臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第102號上 訴 人 中華電線電纜股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李新興律師被 上 訴人 嘉城國際事業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張國雄律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第3202號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參佰玖拾萬伍仟捌佰伍拾元，及自民國八十九年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔七分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰參拾萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以面額新台幣參佰玖拾萬伍仟捌佰伍拾元之彰化商業銀行一年期可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國87年12月21日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），由上訴人承攬被上訴人「新竹比爾蓋茲科技大樓」（下稱系爭科技大樓）之帷幕牆工程（下稱系爭工程），約定合約總價按合約單價實作數量結算之。系爭工程於89年9月6日完成初驗，且系爭科技大樓於89年9月25日取得使用執照，詎被上訴人僅給付新台幣（下同）4,191萬4,277元後，即拒不付款，上訴人於89年10月27日函被上訴人同意保留總價百分之十，並請被上訴人於7日內給付總價百分三十，被上訴人仍分文未付。嗣雖經上訴人繼續施作於90年2月28日完成全部修繕工作，並於90年3月16日再次進行工程驗收，被上訴人仍藉詞不給付工程款。被上訴人應給付系爭工程款含稅6,700萬4,964元，扣除已給付工程款4,191萬4,277元，再扣除上訴人同意之扣款8萬8,900元、工地保全費3萬7,500元後，合計為2,496萬4,287元；復因系爭工程另有追加，其中甲乙梯推射窗工程款27萬6,617元，及鋁固定窗等部分之帷幕單元工程款為361萬4,567元，加計營業稅後為408萬5,743元，被上訴人應再給付上訴人工程款總計2,905萬30元等情，爰依契約等法律關係，求為命被上訴人給付2,905萬30元及法定遲延利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2,905萬30元，及其中2,190萬元自89年11月5日起，其餘自90年5月1日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人追加408萬5,743元，超過2,496萬4,287元部分之請求，已罹於時效，被上訴人得拒絕上訴人追加部分之請求。又石材管理費，兩造係約定以石材價款百分之五計價，有上訴人88年7月6日傳真函可證；關於原鋁石材單價8,682元係使用老鷹紅石材，被上訴人收回自購後改為鯨灰石，故應以鯨灰石石材價款之百分之五計算石材管理費始屬正確，被上訴人向訴外人三粹企業股份有限公司（下稱三粹公司）購買鯨灰石之價款為668萬1,688元，百分之五之石材管理費為33萬4,084元（含稅為35萬788元）。又上訴人在仲裁程序中已承諾全數負擔被上訴人所列鄰房屋頂修補、籃球場地坪RC整建工程費用14萬5,059元，故應扣除。雖系爭科技大樓已取得使用執照，但上訴人並未完工及驗收，縱認已完工，因已施作部分可歸責於上訴人而存有瑕疵，上訴人應賠償被上訴人2,773萬6,985元，且被上訴人對上訴人另有未按時提報施工紀錄表之罰款、逾期違約金、逾期驗收罰款、墊款債權等，連同債務不履行之損害賠償債權2,773萬6,985元等，共計9,006萬9,986元之債權存在，已超過上訴人所得請求之工程款金額，爰主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願提供彰化商業銀行1年期可轉讓定期存單供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查兩造於87年12月21日簽訂系爭工程合約，由上訴人承作被上訴人系爭科技大樓之系爭工程，約定工程總價按合約單價實作數量結算，並依工程進度分階段付款。系爭工程開工後，被上訴人收回石材自辦，並追加鋁玻璃 (8mm強化半反射)等項工作，兩造於89年1月15日簽訂「帷幕牆價款單」，系爭科技大樓於89年9月25日領得使用執照。被上訴人已為給付之工程期款共4,191萬4,277元，但以工程遲延為由，拒絕再付款；上訴人於89年10月27日函請被上訴人於7日內給付差額總價百分之三十，餘百分之十雙方再協商，被上訴人仍未為付款。經原審送請美商艾勒泰工程顧問股份有限公司（下稱美商艾勒泰公司）鑑定工程施作數量，於92年6月10日提出現場丈量報告書，再於92年6月19日提出帷幕外牆現場丈量報告（下稱丈量報告）。上訴人依美商艾勒泰公司之丈量報告及合約單價作成新竹科技大樓工程結算表 (下稱系爭結算表)，被上訴人就系爭結算表編號1～33、35～37之項目、數量及工程款金額（含稅6,651萬2,170元）不爭執等事實，為兩造所不爭執（本院重上卷183-184頁），並有系爭工程合約、丈量報告及工程結算表可證（原審卷㈠9-27頁、外放證物），堪信為真實。
四、上訴人主張系爭工程款結算總金額含稅為7,109萬0,707元，包含追加甲、乙梯推射窗27萬6,617元（含稅為29萬0,448元），及鋁固定窗等部分之帷幕單元361萬4,567元（含稅為379萬5,295元），合計為408萬5,743元在內，扣除被上訴人已給付之4,191萬4,277元及伊同意之扣款8萬8,900元暨工地保全費3萬7,500元後，尚餘2,905萬30元等語；被上訴人則辯稱上訴人主張之結算總金額，其中408萬5,743元部分（即所謂甲、乙梯推射窗及鋁固定窗等部分之帷幕單元之追加款）於法無據且已罹於消滅時效；另石材管理費非上訴人主張之49萬2,856元，而為35萬788元（未稅為33萬4,084元），工程款結算總金額應為6,686萬2,896元。扣除伊已給付之4,191萬4,277元及上訴人同意之扣款8萬8,900元暨工地保全費3萬7,500元，以及上訴人在仲裁程序同意負擔之鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費共計14萬5,059元後，餘款2,467萬7,160元，始為尚未給付之工程款等語。經查：
㈠上訴人作成之系爭結算表（原審卷㈡69-70頁之結算分析表
），係以美商艾勒泰公司所作之外牆丈量報告及兩造之室內部分檢視丈量會議紀錄為計算總工程款之依據，並於92年9月22日追加甲、乙梯推射窗價金27萬6,617元，而另作新竹科技大樓追加結算金額明細表（下稱追加明細表，原審卷㈡110頁），惟系爭結算表項目6「8mm綠半反射強化玻璃」說明中記載「甲、乙梯，包含推射窗24樘」，且系爭追加明細表亦記載甲、乙梯推射窗原請求在8mm半反射強化玻璃項目中，而上訴人主張系爭工程係採實做實算之計價方式，且甲、乙梯推射窗部分，依美商艾勒泰公司制作之丈量報告，上訴人確有施作，該部分價款依系爭結算表項目6之說明，上訴人已加總至系爭工程款總額中；至系爭追加明細表關於甲、乙梯推射窗材料之追加，應為重複計算，是上訴人請求追加甲、乙梯推射窗24樘，共計27萬6,617元（含稅為29萬0,448元）之工程款，自屬無據。又查帷幕牆可分為框架式及鑲版式兩種，框架組合式係將每一單元橫框及豎框材料於工廠製造完成，運至工地現場先行組合安裝後，再鑲裝玻璃及金屬版而成；鑲版式則視每一單元為一塊鑲版，窗框在工廠組合完成後，再運至工地安裝而成（本院重上卷275頁之玻璃帷幕作業安全資料表），足見帷幕牆無論以何種組成方式，帷幕單元皆為重要之組成部分。上訴人所承攬之系爭工程為帷幕牆工程，無論其計價方式係採實做實算之方式，或事先約定價格之方式，實不可能漏未計算帷幕單元，而上訴人於89年1月間提出之帷幕牆價款單中已包含上訴人所爭執之鋁固定窗、鋁百葉、開窗石材部、開窗鋁板部等開窗項目之價額，顯見報價中應已包含各開窗項目之帷幕單元部分，與是否經美商艾勒泰公司丈量結果無涉，是被上訴人辯稱上訴人在系爭追加明細表第三欄（含）以下所列之數量、單價等請求金額，均屬無據等語，應屬可採。上訴人請求追加此部分之工程款共計361萬4,567元（含稅379萬5,295元），洵屬無據。又上訴人既不得請求此部分之工程款，自無債權罹於時效問題。
㈡上訴人主張鄰房屋頂修補及籃球場地坪RC整建工程費用應由
兩造各負擔一半，固據提出89年5月22日被上訴人主管會議記錄為證（原審卷㈠247頁），惟在該會議後，兩造於另案90年仲聲仁字第45號仲裁程序中，上訴人於90年8月3日具狀表示：「第㈠項鄰房屋頂、籃球場地坪RC整建工程及第㈣項工地保全費部分，聲請人（即上訴人）同意負擔」（原審卷㈠61頁），上訴人既於89年5月22日協調會議後，再於90年8月3日為同意負擔鄰房屋頂修補、籃球場地坪RC整建工程費用14萬5,059元，自應受其拘束。雖上訴人主張同意負擔係因伊代理人不查前協議，伊已於90年10月8日具狀更正該錯誤之意思表示云云，惟按錯誤意思表示之撤銷以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，民法第88條第1項定有明文，上訴人之代理人不查上開協議而為錯誤之意思表示，代理人有過失，依民法第88條第1項但書之規定，自不得撤銷同意負擔上述費用之錯誤意思表示。是被上訴人辯稱工程款總額，應扣除鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費用14萬5,059元，應屬有據。
㈢上訴人主張系爭結算表中編號34之石材管理費含稅為49萬2,
856元（未稅為46萬9,387元），被上訴人則辯稱石材管理費含稅為35萬788元。查兩造簽訂系爭工程合約時，雖無石材管理費之計價項目，嗣因系爭工程合約所附帷幕價款單第4項之「鋁石材」（含鋁背襯材及石材）中之「石材」部分（即老鷹紅石材），改由被上訴人收回自行向三粹公司採購鯨灰石提供予上訴人加工製成「鋁石材」，而由上訴人加收按實際提供之「石材」價款百分之五計算之石材管理費，遂新增「石材管理費」之計價項目（原審卷㈠419、426、286、363-364頁）。而「鋁石材」實際施作之結算數量為2,229.02㎡（本院重上卷25頁）；再被上訴人向三粹公司以單價3,135元／㎡採購鯨灰石，有三粹公司材料合約書及報價單可稽（原審卷㈡236-240頁），「石材」之總價款為698萬7,978元（未稅3,135元×2,229.02㎡=6,987,978元，元以下四捨五入，下同），是系爭石材管理費應為34萬9,399元（6,987,978 元×5% =349,399元)，含稅為36萬6,869元，而非上訴人主張之49萬2,856元，亦非被上訴人辯稱之35萬788元。
㈣綜上，系爭工程款結算總金額含稅為6,687萬8,977元（71,0
90,707元-4,085,743元-492,856元+366,869元=66,878,977元），扣除上訴人同意之扣款8萬8,900元、工地保全費3萬7,500 元，及上訴人在仲裁程序同意負擔之鄰房屋頂修補及籃球場地坪整建工程費14萬5,059元，再扣除被上訴人已給付之工程款4,191萬4,277元，餘款2,469萬3,241元，始為尚未給付之工程款。
五、上訴人主張系爭工程於89年9月完工，同年月6日辦理驗收，系爭科技大樓於同年月25日取得使用執照，依系爭工程合約第5條第1項約定，被上訴人應付清全部工程款。被上訴人有先為給付工程款之義務，不得以工程未完工或工程驗收有瑕疵為由，拒絕給付工程款等語。被上訴人則辯稱上訴人未全部完工，且工程驗收有瑕疵，不得請求伊給付尚未給付之工程款等語。經查：
㈠系爭工程於89年9月6日初驗，兩造並簽訂新竹科技大樓修繕
計劃，於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且至遲於90年3月16日至3月23日完成初勘。依系爭工程合約第5條第1項：「本合約依工程進度分階段付款。①合約簽訂時付工程總價款定金10％（票期二個月）；②預埋鐵件圖送簽完成5％（票期三個月）；③測試報告書完成付測試費（票期二個月）；④簽認圖送簽時付總工程價款5％（票期二個月）；⑤材料進場時實際數量每月計價乙次30％（票期二個月）；⑥按裝依實際完成數量每月請付價款30％（票期二個月）；⑦清潔矽利康完成付總價款5％（票期二個月）；⑧完工付款：工程全部完工，依報驗申請書付總價款5％（票期二個月）；⑨尾款：A.帷幕牆消防檢查通過5％（票期二個月）；B.使用執照取得付5％（票期二個月）」之約定（原審卷㈠9-10頁），被上訴人自應給付全部工程款。又兩造於89年7月10日協調會固達成：「9.10.11Ｆ材料、按裝款於7/11領款，12Ｆ以上待以上（指①至⑥項工作）全部完成再請款」之協議（原審卷㈠63頁），其中窗台板、腳踏板為第⑤項工作，約明於同年月27日完成，依兩造於同年9月6日初驗後所簽訂系爭科技大樓修繕計劃第29項載明「（問題點）請款12.13F（改善對策）材料及按裝款30%（完成日期）89.
9.7」（原審卷㈠264頁），且佐以系爭科技大樓於同年月25日通過消防檢查並取得使用執照，兩造於90年3月16日至同年月25日再次驗收所列未完成事項，及被上訴人90年3月29日簡便行文表所列缺失均不包括窗台板、腳踏板項目（原審卷㈠65-66頁），以及兩造於92年6月23日會勘並製作新竹科大樓帷幕工程室內部分檢視丈量會議紀錄，亦確認1樓窗台板（包括腳踏板）施工數量為32.5M（本院重上更卷63-65頁），足見上訴人主張伊確已完成窗台板、腳踏板工作，應屬可採，被上訴人以窗台板、踏腳板迄今未施作完成，而拒付系爭工程合約第5條第1項第⑤、⑥階段及其後階段之工程款，並不可採。
㈡被上訴人雖又辯稱系爭工程合約第5條第1項第7款之清潔矽
利康工程，迄今尚未完成云云，惟查系爭工程既已於89年9月6日初驗，兩造並簽訂上開修繕計劃，復於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，且參以兩造於90年3月13日工程協調會達成「訂於90年3月16日工地初驗收；驗收過程若有瑕疵以保固時間內修復」之協議（本院重上卷78頁），及被上訴人90年3月29日簡便行文表所列缺失均亦不包括清潔矽利康項目（原審卷㈠65-66頁）等情，足見被上訴人所為此部分之抗辯，並不可採，上訴人自得依系爭工程合約第5條第1項第7款之約定，請求被上訴人給付此部分總價款百分之五之工程款。
㈢按民法第492條所定，承攬人完成工作，應使其具備約定之
品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決意旨參照）。
查系爭大樓既已於89年9月25日通過消防檢查及取得使用執照，並經兩造就系爭工程於90年3月13日召開協調會達成「訂於90年3月16日工地初驗收；驗收過程若有瑕疵以保固時間內修復」之協議，應認系爭工程已於90年3月13日完成，縱認被上訴人於驗收時認系爭工程尚有缺失，亦屬完工後之改善修繕問題，並不影響工程已完工之事實。至被上訴人所指上訴人未按圖施作及多項施工缺失（原審卷㈠65-71頁），充其量僅能證明上訴人之工程未具備約定之品質，上訴人應負瑕疵擔保責任問題，尚難認上訴人未完成系爭工程，是被上訴人辯稱上訴人未全部完工，不得請求伊給付尚未給付之工程款云云，並不可採。
六、被上訴人辯稱系爭工程瑕疵修補費用2,741萬5,267元，應予抵銷等語，上訴人則主張應以台北市土木技師公會鑑定報告就系爭工程缺失提出改善建議，據以估算改善工程費，共計154萬3,480元為當，且縱認有應修補之瑕疵，因被上訴人未給付已到期之工程款，伊得依民法第264條第1項之規定，行使同時履行抗辯權，拒絕先為瑕疵修補之給付，被上訴人不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷系爭工程款債務等語。
經查：
㈠被上訴人委請美商艾勒泰公司所提出之第二次帷幕牆視察報
告（下稱艾勒泰視察報告，外放證物）中所提出之施工缺失如下：①女兒牆笠木蓋板，未依施工規範使用不鏽鋼螺絲固定，而採用鍍鋅材質螺絲，大部分皆已生鏽，若不補正或待生鏽螺絲腐蝕斷裂後，則鋁板會有鬆脫或因風力作用而掉落等情況發生，將造成不可預期之生命或財產損害。②約有60%外牆鋁板烤漆表面及約有95%玻璃單元四周鋁蓋板烤漆表面，發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象，不符建築物外觀工程品質。③部分鋁板邊緣有以奇異筆號殘留痕跡未予清除，不符建築物外觀工程品質。④部分石材單元組裝不良，精度偏差過大，或有搖晃、外禿凸等情形，已嚴重影響面材結構行為及不符建築物安全性要求。⑤部分單元間留有安裝時所充當墊片的鍍鋅螺帽，此螺帽有可能因地震或側向位移時鬆脫而掉落。⑥玻璃單元四周鋁蓋板烤漆表面，發現氣泡、氧化及烤漆剝離等現象，不符建築物外觀工程品質。⑦單元鋁蓋板組裝不良，框料相接處間隙過大，並有鬆脫現象，影響帷幕牆外觀工程品質及結構安全。⑧部分單元鋁蓋板膠條安裝不良，縫隙過大，並未完整卡入，容易使鋁蓋板掉落或受風力作用致使玻璃掉落而導致危險事故發生。⑨部分鋁百葉外觀長度不足，不符建築物外觀工程品質。上述缺失共可分為下列幾類：⑴女兒牆螺絲問題；⑵鋁牆板烤漆表面四周鋁蓋板烤漆表面，發現氣泡、氧化及烤漆剝離問題及部分有奇異筆號殘留痕跡未予清除；⑶部分鋁百葉長度不足問題；⑷部分石材單元組裝不良問題；⑸單元鋁蓋板問題，包括a.組裝不良、b.部分未組裝、c.膠條安裝不良，縫隙過大，並未完整卡入、d.烤漆表面，發現氣泡，氧化及烤漆剝離、e.部分單元間留有安裝時所充當墊片的鍍鋅螺帽。又依美商艾勒泰公司所提出之修繕工程單價及數量分析（下稱艾勒泰修繕報價），共包括五個主要部分：⑴為3mm烤漆鋁牆板；⑵為玻璃蓋板（即玻璃單元四周鋁蓋板）；⑶為鋁百葉；⑷為石材；⑸為玻璃（證物外放）。至台北市土木技師公會就系爭科技大樓外牆安全及缺失改善鑑定報告書（下稱技師公會報告書，外放證物）估算之修繕包括：⑴甲、乙梯玻璃帷幕骨架之固定座改善工程費（下稱甲乙梯修繕費）；⑵外牆修護工程費，亦即艾勒泰修繕報價部分。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第493條第1項定有明文。又工作之瑕疵，依同法第492條係指承攬人完成之工作，未具備約定之品質，或具有減少或滅失價值，或不適於通常或約定之使用情形。經查兩造於施工規範第四章第4-02條第3項a、b款定有室外側外露部分之所有鋁料及鋁板等表面，若安裝後有品質不良或色差之情形，承包廠商需負責於規定期間內更換之約定，是若鋁板有不符約定品質或色差，即屬上開規定所稱之瑕疵，被上訴人自有瑕疵修補請求權。依艾勒泰視察報告，綜整上述五類缺失及參考上述二份報價報告，外牆修繕費用如下：⑴女兒牆螺絲換裝：7萬4,800元（技師公會報告書11頁貳、1.）；⑵鋁牆板烤漆表面處理：
烤漆處理含拆裝412萬4,022元【（480×2306.5+5,766,250)×0.6】，因此部分係烤漆品質不良，故不須連鋁板都重做，只需重新烤漆及安裝即可，且依艾勒泰視察報告僅有百分之六十之鋁牆板有烤漆品質不良，故只須百分之六十之鋁牆板拆下重新烤漆即可；⑶鋁百葉葉片烤漆表面處理含拆裝：138萬8,876元【（100×5346+927,375)×0.95】，即百分之九十五鋁百葉之烤漆費加拆裝費；⑷部分石材單元組裝：4萬250元；⑸單元鋁蓋板重新施作：973萬9,158元；⑹玻璃：2,285元；總計外牆修繕費用為1,536萬9,391元。至甲、乙梯之修繕費用，依技師公會報告書之估價為44萬2,050元。上訴人依技師工會報告書所主張之154萬3,480元，顯不足修繕至兩造約定之品質，而被上訴人依艾勒泰修繕報價所主張之2,741萬5,267元，顯超過承攬人修補瑕疵所需之費用，藉此在契約約定外獲取不當利益之嫌。是系爭工程修繕費用應以1,581萬1,441元為當（即外牆修繕費用1,536萬9,391元＋甲、乙梯之修繕費用44萬2,050元＝1,581萬1,441元）。
㈡按民法第492條規定承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，
固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第264條規定之適用（參照最高法院89年度台上字第412號判決意旨及本次最高法院發回意旨，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應以最高法院本次所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎）。查系爭工程既有可歸責於上訴人之事由致生上述多項瑕疵，上訴人自應負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人抗辯上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，並以上開預估之修補瑕疵費用1,581萬1,441元為上訴人因債務不履行應為回復原狀之必要費用，而與伊應給付之工程款相抵銷，應屬有據，上訴人主張伊得行使同時履行抗辯權，拒絕先為瑕疵修補之給付，被上訴人不得以未產生之瑕疵修補費用債權抵銷系爭工程款債務云云，並不可採。
七、被上訴人另辯稱伊對上訴人有依系爭工程合約第17條第4款約定上訴人未按時提報施工紀錄表之罰款56萬7,000元債權，及第31條前段約定之賠償逾期違約金3,993萬1,000元債權得主張抵銷等語，上訴人則否認負有上開債務。經查：
㈠關於未按時提報施工紀錄表之罰款部分：系爭工程合約第17
條第4項約定，在工程施工期間，上訴人應以施工記錄表每日詳報工程之施工進度及用料情形，並應逐日送被上訴人之監工簽認及收執一份。上訴人如未按時提報該記錄表時，每日罰扣1,000元（原審卷㈠16頁）。依上訴人所提工程進度表及被上訴人之監工日報表所載（原審卷㈠74-75頁），上訴人係於88年1月24日派工施作預埋鐵件，是自此日起上訴人即應以施工紀錄表每日詳報施工進度等情形，並應逐日送監工簽認，及交予被上訴人收執。被上訴人抗辯自88年1月24日起計至90年6月30日，上訴人計有567天未依約提報施工日報表（上訴人有提供施工日報表之日期如原審卷㈠385頁之文件，另已扣除88、89、90年之年假共21天），上訴人雖主張伊有提報施工日報表，惟未舉證以實其說，自不足採。上訴人雖又主張被上訴人未給付工程款，伊得行使同時履行抗辯權而不提供施工日報表云云，惟查施工日報表之提報，係系爭工程進行中依合約所產生不影響契約目的之達成，而被上訴人給付工程款，為系爭工程完成後之義務，上訴人自不得據此主張行使同時履行抗辯權。是系爭工程自88年1月24日施工日起至90年3月13日完工時止，經扣除上訴人有提報之日數（上訴人於90年10月3～4日有提報-本院重上更字卷68頁）及年假21天後，未提報之日數共456天，按每日1,000元計扣罰款，共為45萬6,000元（1,000元×456天=456,000元）。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條定有明文。查上訴人之罰款債務已屆清償期，被上訴人之工程款債務亦已屆清債期，是被上訴人主張以上訴人未按時提報施工日報表之罰款45萬6,000元為抵銷，自屬有據。
㈡關於逾時違約金部分：系爭工程合約第6條第2項完工期限約
定，全部工程應依本合約工程預定進度表辦理（原審卷㈠10頁），依帷幕工程進度表應於88年12月30日完成（原審卷㈠74頁之工程進度表），惟依系爭工程合約第6條第3項約定，如因被上訴人之原因，或工程數量臨時增加，或工程變更設計，或人力所不可抗拒因素，致須延長完工日期，由雙方協調定之。查系爭工程因被上訴人之建築圖說及相關材料遲未確定、其他工程未能配合，包括：南北側樓梯間結構圖遲至
88 年8月7日始提供；一樓RC台度高程遲至88年8月27日工務會議始由建築師決定；被上訴人於簽約後變更石材為鯨灰石，並指定由三粹公司提供；嗣於88年7月19日收回自行採購，88年底被上訴人追加包括8mm強化半反射鋁玻璃等多項工作，經兩造於88年9月22日施工協調會議協議，同意變更施工進度，改訂89年3月30日前完成所有外牆帷幕吊裝（原審卷㈠265-266頁之備忘錄及進度表，下稱修正進度表），被上訴人抗辯上訴人應於88年12月30日完成吊裝云云，核與約定不符，殊不足取。又兩造於88年9月22日施工協調會議後，於89年7月10日協調會約明「最遲8/5前完成」，之後，於89年9月6日初驗時復簽訂新竹科技大樓修繕計劃，另行約明上訴人就各項工程之預定完成日期（原審卷㈠263-264頁），可見被上訴人同意系爭工程之完工期限延至該計劃所定之時間，即最遲為89年10月30日，茲系爭工程係於90年3月13日始全部完成，計逾期完工134天，被上訴人辯稱上訴人應依系爭工程合約第31條約定賠償逾期損失，應屬有據。又系爭工程合約第31條（逾期損失）約定：「全部工程乙方（即上訴人）倘不依照合約規定期限完工，按逾期之日數每逾一日賠償甲方（即被上訴人）契約總金額千分之一違約金，但以總金額百分之五為最高賠償金額」（原審卷㈠22頁），被上訴人辯稱伊因上訴人逾期完工受有損害8,465萬1,860元或8,809萬5,684元（明細詳原審卷㈠76頁），上訴人依上開約定應賠償3,993萬1,000元云云，上訴人則主張違約金數額過高，應予酌減云云。查本院審酌兩造約定之逾期罰金計算方式並未超逾行政院公共工程委員會、內政部營建署所頒佈之工程採購契約範本所定按結算總價千分之一標準，且佐以上訴人逾期完工，被上訴人受有融資利息及公司管銷費用等損失（原審卷㈠78-86頁）等情，上訴人逾期完工134天，逾期違約金本應為896萬1,783元（66,878,977元×0.001×134天=8,961,783元），然因該條約定逾期損失以總金額百分之五為最高賠償金額，即已酌減逾期違約金為334萬3,949元（66,878,977 元×0.05＝3,343,949元），且經核此金額並無過高情形，是被上訴人得向上訴人請求逾期損失金額應為334萬3,949元，並得主張與系爭工程款債務相抵銷。
八、被上訴人又辯稱依系爭工程合約第30條約定，上訴人應給付逾期驗收罰款2,065萬9,000元（暫自90年3月24日計至90年12月31日止）；另上訴人於施工期間，因未作收邊、防水等相關事項，由伊墊付及處理，上訴人應返還117萬6,001元，伊均得主張抵銷等語，上訴人則否認上述債務。經查：
㈠系爭工程合約第30條第2項固約定：「工程全部完竣後，經
監工單位初驗合格後，再由甲方派員複驗，認為合格後，方作正式驗收合格。如甲方派往驗收人員認為有開挖或拆除一部份工作物以作檢驗之必要時。乙方不得藉詞推諉，並應負責修復。甲方驗收時，如發現工程與設計圖樣、說明書等規定不符，乙方須依照甲方指示，在甲方指定期限內修改完善，並報請複驗。否則自初（複）驗之次日起算至驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按合約總價之千分之一計算，乙方不得異議」（原審卷㈠21-22頁），惟查兩造於90年3月13日工程協調會議協議「本工程帷幕外牆經與業主協調訂於90年3月16日工地初驗收（驗收過程若有瑕疵以保固時間內修護）」（原審卷㈠268頁），足見其後發現之工程瑕疵為保固時間內之修護問題，並非逾期未驗收，自無被上訴人所得主張之逾期驗收罰款。至該日協調會另約定「1F增訂大門，預定完成日90年4月30日」，此乃追加工程，核與工程缺失之保固修護無關，是被上訴人辯稱上訴人應給付上開逾期驗收罰款2,065萬9,000元，並主張抵銷云云，尚屬無據。
㈡另查大樓梯間收邊工程29萬3,328元（原審卷㈠141-143頁之
扣款明細表及工程請款單）及輕隔間收邊工程70萬2,858元（原審卷㈠141頁之扣款明細表及167-177頁之計價單及工程數量計算表），依施工規範1-01條5款：本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭（邊），均屬本工程範圍內（原審卷㈠145頁)；旋轉門兩側收邊工程6萬480元（原審卷㈠141頁之扣款明細表及第222、223頁之工程請款單、計價單），屬施工規範第1-01條5款；10樓露臺地坪防水工程1萬6,330元（原審卷㈠141頁之扣款明細表、224-226頁之計價單），依施工規範第1-01條1款：本工程…包括…所有必需之防水工程等、4款：所有防水工程、5款：本工程與其他鄰接工種之接縫或收頭，均屬本工程範圍內，及第5-08條：承包商若因疏忽而發生意外，需負完全之責任（原審卷㈠145、157頁)，應由上訴人負擔，茲因上訴人於施工期間，未作收邊、防水等相關事項，而由被上訴人墊付及處理，則被上訴人辯稱上訴人應返還107萬2,996元部分（293,328元＋702,858元＋60,480元＋16,330元＝1,072,996元），自屬有據。另依系爭工程施工規範第5-10條，承包商得隨時維持工地周遭之環境，施工所造成之垃圾或殘材應隨時清理運出（原審卷㈠158頁），可見清運施工垃圾等物及整潔環境，亦屬上訴人應辦理之工作，茲被上訴人代上訴人雇工清理施工垃圾等物，計支出代僱工10萬3,005元（原審卷㈠141頁之扣款明細表及178-221頁之代僱工明細表），自得依無因管理或不當得利之法律關係，請求上訴人返還，合計上訴人應返還被上訴人117萬6,001元（1,072,996元＋103,005元＝1,176,001元），被上訴人並得以之扣抵系爭工程款。
九、綜上，上訴人得向被上訴人請求未付工程款金額為2,469萬3,241 元，經與被上訴人得主張之債權即瑕疵修補費用1,581萬1,441元、未按時提報施工紀錄表之罰款45萬6,000元、逾期違約金334萬3,949元，及被上訴人代為墊付之處理費117萬6,001元，共計2,078萬7,391元（15,811,441元＋456,000元＋3,343,949元＋1,176,001元＝20,787,391元）相抵銷後，被上訴人應給付上訴人之工程款為390萬5,850元（24,693,241元－20,787,391元＝3,905,850元）。
十、綜上所述，上訴人依系爭工程合約之約定及無因管理等法律關係，請求被上訴人給付390萬5,850元及自89年11月5日起（原審卷㈠28-29頁之催告函）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2項所示；原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決第2項所命之給付，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 16 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 高鳳仙法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 26 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。