臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第109號上訴人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 林宏信律師被上訴人即附帶上訴人 三陽工業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳彥希律師
王韋傑律師上 一 人複 代理人 林孟衛律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國93年4月23日臺灣士林地方法院92年度重訴字第427號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人給付上訴人超過新台幣貳仟柒佰零肆萬壹仟叁佰零伍元及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人上訴駁回。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）89年12月31日與被上訴人簽訂土地買賣契約書（下稱系爭契約），購買被上訴人所有坐落台北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），預計興建訴外人根協股份有限公司（下稱根協公司）廠房，約定價金為新台幣（下同）402,700,000元，伊已於簽約日給付第一期價款（簽約金）40,270,000元，第二期價款約定自簽約日起一年內，由伊負責申辦上開廠房建築執照，經台北市政府都市發展局（下稱都發局）審查核准後，由被上訴人協助以其名義申辦貸款給付之，如因審核程序問題拖延時，兩造並得協商延長期限。嗣因伊申辦建造執照無法於1年內獲准，致未能辦理貸款，伊遂於91年3月1日為解除契約之意思表示。惟被上訴人於同年6月12日主張伊解除契約不合法，並催告伊於15日內給付第2期價款，更於同年9月23日函知伊解除契約，然依約被上訴人尚無第2期價款請求權，其解除契約不合法。又因被上訴人上述解除契約函業於91年9月24日送達與伊，同年10月8日伊致函被上訴人表示同意解約，應認系爭契約業經兩造合意解除，被上訴人即負有回復原狀返還簽約金之義務。縱認被上訴人解除契約為合法，其沒收系爭簽約金充作違約金亦屬過高，先位聲明求為確認兩造間就系爭土地之買賣關係存在；備位聲明求為命被上訴人給付40,270,000元，並加計自90年2月18日起算法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造間固訂有系爭契約，惟伊為免上訴人辦理建造執照不力，致伊在取得買賣價款前，承受系爭土地閒置之損失風險，故約定上訴人應在訂約日後之1年內，負責辦理建造執照之申請。詎上訴人未積極辦理，伊於契約原約定期限屆滿前，勉為同意延期6個月，但未為上訴人同意。詎91年5月22日上訴人獲都發局審核通過設計案後，竟以建造執照仍在審核為由，拒絕履約，伊解除契約並沒收簽約金充作違約金，並非無據，系爭違約金之約定亦無過高情形等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之先位請求，就備位聲明部分，判命被上訴人給付上訴人27,270,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年11月4日起算之法定遲延利息，而駁回其餘請求，兩造各就其不利部分，提起上訴或附帶上訴。經本院前審將原審命被上訴人給付之金額超過16,108,000元及自判決確定翌日起算法定遲延利息部分廢棄改判，駁回被上訴人其餘附帶上訴，及駁回上訴人之上訴，兩造各就其不利部分，提起第三審上訴。案經最高法院將本院前審判決廢棄，發回本院審理。上訴人上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造就坐落台北市○○區○○段15之7地號土地之買賣關係存在。㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第⒉⒊項部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人13,000,000元，及自91年9月25日起至清償日止，按年利率5%計算利息。⒊被上訴人應就27,270,000元部分給付上訴人及自91年9月25日起至92年11月3日止，按年利率5%計算利息。⒋願供擔保，請宣告假執行。並答辯聲明：駁回附帶上訴人之上訴。被上訴人則附帶上訴聲明：㈠原判決不利附帶上訴人部分與該部分假執行宣告均廢棄。㈡前項廢棄部分，附帶被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：駁回被上訴人附帶上訴。
四、兩造不爭之事實：查上訴人主張兩造於89年12月31日簽訂系爭契約購買系爭土地，預計興建根協公司廠房，約定買賣價金為402,700,000元，伊並已依系爭契約第3條第1款約定給付系爭簽約金予三陽公司，及進行系爭土地上之○○○區○○段工業廠房新建工程」建照之辦理事宜，而被上訴人於91年9月23日委由律師發函表示解除契約，經伊於翌日收受，被上訴人並沒收系爭簽約金充作違約金等事實，業據提出系爭契約、被上訴人91年9月23日律師函（下稱解約函）、上開廠房新建工程相關申請資料為證（見原審卷第16-23、29-30、40-51頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真正。
五、本件爭點：㈠系爭契約是否因被上訴人解除而消滅？㈡上訴人主張兩造合意解約，有無理由？㈢原審酌定之違約金是否適當？
六、爭點：系爭契約是否因被上訴人解除而消滅？上訴人主張：系爭契約第3條第2款約定之期限，乃辦理貸款期限（原約定為90年12月31日，已於同年月26日延長6個月至91年6月30日），故被上訴人於91年6月12所為催告不生效，被上訴人於91年9月24日之解除契約不合法云云。經查：
㈠依系爭契約第3條第2款約定：「第二次付款於簽約日起一年
內，由甲方（即上訴人）負責辦理建築執照申請（如因政府審核程序問題拖延時，雙方得協商延長期限），並經台北市都市計劃委員會（下稱都發局）審查核准後，雙方同意以乙方（即被上訴人）名義申請銀行貸款，貸款金額視為買賣價金第二次款，由乙方提領，並自買賣價金內扣除，其貸款利息全由甲方負擔。」（見原審卷第17頁），是上訴人原應於系爭契約簽約日89年12月31日起1年內，即90年12月31日前依約定方式支付第二期價款。又依系爭契約第7條第3款約定：「買賣雙方應依約履行付款或本約所訂立之各項義務，如甲方違約，乙方得限期催告甲方履行，乙方即可解除本契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金。如乙方違約，甲方得限期催告乙方履行，甲方即可解除本約，乙方應將所收之價款加倍返還甲方，但如因政府法令規定，本土地申請建築執照無法通過台北市都市計劃委員會審核時，甲方得單方解約，乙方應於接獲甲方通知七日內返還本金；並加計依中央銀行存款利率計息返還甲方」（見原審卷第20頁），故上訴人得不經催告逕行解除契約之情形，限於如因政府法令規定，本土地申請建築執照無法通過都發局審查時，始得為之。
㈡查上訴人曾於91年3月1日，以其無法於91年1月1日前取得建
照為由，而發函通知被上訴人單方解除契約，固有通知函乙份附卷可稽（見原審卷第24頁），惟當時僅係上開廠房新建工程之都市審議程序尚未通過，而非確定無法通過，此為上訴人所不爭，並有上開廠房新建工程相關申請資料可證，依上開說明，本件自不符上訴人得單方解除契約之要件，是上訴人當時所為上開解除契約之意思表示，顯不合法。
㈢又上訴人係於91年5月22日即獲都發局審核通過上開廠房新
建工程之都市設計審議案，其後續申辦建照之處理期限最長僅為14日等情，亦據被上訴人提出台北市政府91年5月22 日府都三字第09108122300號函、臺北市政府人民申請案件處理期限表等為證（見原審卷第63-64頁），復為上訴人所不爭執，足證被上訴人抗辯上訴人本得續為辦理俾能如期取得建照後依約貸款以支付價金，卻延滯程序未予進行等語為可採。觀諸被上訴人係於91年6月12日催告上訴人，限於文到15日內依約履行，逾期將解除契約，有卷附催告函可證（見原審卷第24-26頁），上訴人並不否認曾收受上開催告函，則上訴人於收受該催告函後本得於15日內續為辦理以利如期履約，卻延滯程序，反於91年8月14日發函稱本件建照之申請仍在審核程序而有拖延，尚未獲得都委會審查核准，雙方應協商延長期限或重新議定條件云云（見原審卷第27-28頁），顯有可歸責事由，並已違背依系爭契約第3條第2款所課予上訴人應續行申請建照事宜並於期限內履約之義務，姑不論其究係故意或過失而不知本件都市設計審議案已通過。是被上訴人辯稱上訴人有債務不履行之情事，即堪採信。而被上訴人以上開催告函解除兩造間之系爭契約，並於91年9月24日合法送達上訴人等情，已如前述，應認系爭契約業經被上訴人於91年9月24日合法解除。
㈣況上開廠房新建工程之都市設計審議案既於91年5月22日獲
審核通過，上訴人復自承未進而為後續辦理，自難認本件有何政府審核程序拖延之問題可言，依約被上訴人自不負有何與之協商之義務。參以系爭契約既載有上訴人應限期申辦建照之約定，顯見兩造於訂約時即已寓有控制系爭買賣風險之意，故上訴人主張於上開情形下，被上訴人應本誠信原則與其協商延長處理期限，惟被上訴人不願合理延長期限，已違反契約約定云云，委不足取。
㈤上訴人復主張其因被上訴人於91年6月12日催告主張欲解除
契約，為免買賣契約不明確之損害，始未續行申辦建照云云。惟查上揭都發局審核通過之日期與被上訴人催告及解約日期，相距時日非短，其間均未見上訴人有何履行契約義務之行為，是其前開主張，亦難採信。上訴人另主張第二期價款之給付尚待被上訴人申辦貸款，是第二期價款之給付遲延自不可歸責於上訴人，被上訴人上開催告函僅要求其履行，忽視其亦應負申辦貸款之義務，其催告不生效力云云。然依系爭契約第3條第2款約定，被上訴人所負以其名義向銀行申請貸款之義務，係以上訴人業經取得建照時為停止條件，本件則係上訴人違反其應續行申請建照事宜並於期限內履行之義務，乃其債務不履行在先，被上訴人自毋庸負何申辦貸款之義務，且觀諸被上訴人上開催告函係催告上訴人於收信後15日內依約履行契約，並非逕向上訴人請求給付第二期價款（見原審卷第25-26頁），被上訴人催告於法有據，上訴人上開主張，要無足採。
㈥依系爭契約第3條第2款約定，「第二次付款於簽約日（即89
年12月31日）起一年內由甲方負責辦理建築執照申請（如因政府審核程序問題拖延時，雙方得協商延長期限），並經都發局審查核准後，雙方同意以乙方名義申請銀行貸款，貸款金額視為買賣價金第二次款…」（見本院卷第105頁）。是系爭契約第二次付款期限之延長顯以雙方合意為要件。倘未經雙方協商合意延長者，系爭契約第二次付款期限仍為原定之「簽約日起一年內」即90年12月31日。依上揭說明，上訴人主張被上訴人為債權人，是否延長期限，本屬債權人之權利，根本無待債務人之同意方生效力；且系爭契約第二次付款期限已因被上訴人之同意而延長6個月云云，自不足採。㈦雖系爭契約第二次付款期限屆滿之前，上訴人以主管機關尚
未核准建築執照為由，於90年12月間要求延長1年；然被上訴人僅同意延長6個月，但不為上訴人所接受（詳如後述）。是以，兩造就延長系爭契約之第二次付款期限未曾達成任何合意。此參照下列事證即明：
⒈上訴人於91年3月1日發函通知被上訴人解除系爭契約並要求
被上訴人返還已付之價金，該函第㈠段表明，「事關系爭土地之買賣事宜，買方（即上訴人）無法於91年1月1日前取得建築執照，依買賣契約書第3條第2款與第7條第3款之約定，甲方（即上訴人）得解除契約」云云（見本院卷第31頁）。
顯見上訴人仍認其依系爭契約第3條第2款所負辦理取得建築執照及給付買賣價金第二次款之期限仍為91年1月1日，絕無延長情事。況系爭契約第二次付款期限之延長係有利於上訴人。依經驗法則，如雙方確曾合意延長系爭契約第二次付款期限6個月至91年6月30日，上訴人絕無可能於延長之期限尚未屆至前解除契約，而拋棄其所享有之期限利益，足證上訴人並不同意延長系爭契約第二次付款期限6個月。
⒉況上訴人自91年8月起至93年12月底為止，持續委託林宏信
律師以本件建築執照審核程序問題為由，向被上訴人發函要求協商延長第二次付款期限，此有下列事證：
⑴林宏信律師事務所91年8月14日（91）信法字第175號函（
見本院卷第32-33頁）稱：「惟查本件建築執照之申請現仍在審核程序中而有拖延，尚未獲得台北市都市計劃委員會審查核准，第2次付款條件尚未成就，貴公司縱解除契約，亦不合法，倘因政府法令規定，本土地申請建築執照無法通過台北市都市計劃委員會審核時，上訴人先生仍得本於買賣契約第7條第3款但書之規定單方解約，本件應由雙方協商延長期限或重新議定條件俾茲雙方誠信履行」。
⑵林宏信律師事務所91年10月8日（91）信法字第181號函（
見本院卷第34-35頁）稱：「查本件建築執照之申請現仍在審核程序中，尚未獲得台北市都市計劃委員會審查核准，依土地買賣契約書第3條第2款之約定，應由雙方協商延長期限或重新議定條件俾茲雙方誠信履行」。
⑶林宏信律師事務所92年2月11日（92）信法字第193號函（
見本院卷第36-38頁）稱：「查系爭土地建築執照申請之審核期間早逾一年而有拖延，依土地買賣契約書第三條第二款之約定，應由雙方協商延長第二次款之付款期限或重新議定條件俾茲雙方誠信履行」。
⑷林宏信律師事務所92年12月23日（92）信法字第208號函
（見本院卷第39-40頁）第2段稱：「關於李君與三陽工業（股）公司間就系爭土地之爭執，業蒙台灣士林地方法院受理，並諭請二造協商解決方案或合理延長第二次付款期限；經李君與建築師討論結果，茲再確認李君持續履行買賣契約之真意，並願自與三陽工業（股）公司達成協議之日起九個月內依原契約第三條第二項之約定，同意以乙方（三陽工業（股）公司）名義申請銀行貸款，貸款金額視為買賣價金第二次款，由乙方提領，並自買賣價金內扣除，其貸款利息全由甲方（上訴人）負擔，屆時縱建築執照之申請尚未獲審查核准，其風險亦由李君負擔，絕不再予延長」。足證兩造並未曾就延長第二次期間具有合意。⒊又上訴人於歷次陳述均表明「應由雙方協商延長第二次付款
期限，而被告（即被上訴人）不願合理延長該期限」云云，足見兩造從未就延長系爭契約之第二次付款期限達成任何協議，此有下列事證：
⑴上訴人於原審所提之民事準備書㈡狀（見本院卷第43頁）
第2段謂：「本件買賣契約係民國89年12月31日所簽訂，而系爭土地新建工程之都市設計審議則於91年5月22日始獲台北市政府發文通知准予核備，確逾雙方所約定之ㄧ年期限，自應依買賣契約第三條第二款之約定由雙方協商延長第二次付款之期限，惟被告不願合理延長該期限」。⑵上訴人於本院前審所提之民事上訴理由狀（見本院卷第50
頁）第一段（第4頁）亦稱：「惟系爭土地新建工程之都市設計審議確未於簽約日起一年內獲得台北市政府之核准，確屬事實，遑論建築執照之申請，自應依買賣契約第三條第二款之約定由雙方協商延長第二次付款之期限，惟被上訴人不願合理延長該期限」。
⑶上訴人於原審民事準備書㈠狀（見本院卷第55頁）第二段
、前審上訴理由狀（見本院卷第49頁）第3頁均自承從未收受被上訴人展延6個月之通知。上訴人既未曾收受被上訴人展延6個月之通知，顯無從就是否延長系爭契約第二次付款期限與被上訴人具有合意。是以，兩造實未同意延長系爭契約之第二次付款期限。
⒋被上訴人所提之簽呈（下稱系爭簽呈）係該公司職員於91年
9月16日擬具，旨在說明兩造就系爭契約之協商過程，呈請被上訴人之董事長核示委託律師辦理解除系爭契約並沒收簽約金（見本院卷第119頁）。如上所述，上訴人於90年12月間以主管機關尚未核准建築執照為由，要求被上訴人延長第2次付款期限1年。然依系爭簽呈所示，被上訴人雖於90年12月26日允延長6個月，惟上訴人並未同意接受，且於91年3月1日以存證信函通知被上訴人解除契約。況如系爭簽呈說明，迄91年9月止，上訴人屢次要求協商延長期限或重新議定條件。足見系爭簽呈足證兩造對延長系爭契約之第二次付款期限並無任何合意。
⒌證人甲○○曾任被上訴人總務科長，承辦系爭契約之簽訂、
履行事宜，並參與90年12月底迄91年間兩造之歷次協商。依其證述，上訴人鑑於系爭契約第二次付款期限即將屆至，於90年底要求被上訴人延長系爭契約第二次付款期限1年，然被上訴人僅同意延長半年，故雙方未能達成合意。嗣上訴人於91年3月1日發函解除系爭契約，並主張契約已經解除，復屢次要求被上訴人協商返還保證金（簽約金）（見本院卷第122頁）。由此可證，兩造從未就延長系爭契約之第二次付款期限達成合意，且上訴人更於91年3月1日後主張契約已經解除，要求被上訴人返還已沒收之違約金。至證人王成鐘現為上訴人之受僱人，且向被上訴人索求本件仲介費未果，其證言顯有偏頗之虞，委不足採。
㈢綜合上開事證，被上訴人從未與上訴人就延長系爭契約之第
二次付款期限達成合意。因此，上訴人依系爭契約第3條第2款規定應申辦取得建照並給付第二次款之期限，仍為原契約所訂之「簽約後一年內」即90年12月31日。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。是自91年1月1日起，上訴人即負遲延責任。被上訴人於同年6月12日依約催告上訴人於15日期限內履行上開契約義務，即已生催告效力。惟上訴人逾期仍不履行，被上訴人既於同年9月23日致函上訴人解除系爭契約，系爭契約確已合法解除。
㈣從而，上訴人主張系爭契約第2次付款期限已經被上訴人同
意延長6個月至91年6月30日，顯無根據，不足採信。系爭契約既經被上訴人合法解除，則上訴人先位請求確認兩造系爭契約存在，即無理由。
七、爭點：上訴人主張兩造合意解約，有無理由？上訴人主張：被上訴人解除契約函於91年9月24日送達予伊，同年10月8日伊致函被上訴人表示同意解約，應認系爭契約業經兩造合意解除云云。經查：
㈠系爭契約經被上訴人於91年9月24日合法解除，已如前述，自無雙方嗣後合意解除之餘地。
㈡查被上訴人上開91年9月23日函，係以向上訴人表示解除契
約並沒收簽約金為其要旨，而上訴人上開91年10月8日函，則主張被上訴人91年9月23日函「通知解除契約並沒收簽約金，洵非正當」，二者內容相互矛盾，主張歧異。顯見兩造未曾就解除系爭契約意思表示一致，自無解除系爭契約之合意，故系爭契約並不因兩造合意而解除。
㈢又上訴人既稱系爭契約經兩造合意解除，復主張依據民法25
9條第2款要求回復原狀，顯有矛盾，足見兩造從未合意解除系爭契約。
八、爭點：原審酌定之違約金是否適當？㈠依系爭契約第7條第3款約定：「買賣雙方應依約履行付款或
本約所訂立之各項義務，如甲方違約，乙方得限期催告甲方履行，乙方即可解除本契約並將已收之價款全數沒收，充作『違約罰金』…」。可知本件違約金之性質，核以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之懲罰性違約金，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而系爭契約既經被上訴人合法解除，已如前述，是依前揭約定，被上訴人自有權沒收違約金。上訴人猶主張系爭契約係於91年10月8日經其函知被上訴人同意解約（見原審卷第31-32頁），於該時經兩造合意解除云云，即難採信。上訴人進而主張被上訴人負有回復原狀即返還系爭簽約金之義務云云，自屬無據。
㈡上訴人雖主張因被上訴人未申辦貸款進行第二次付款作業，
且依當時經濟情勢，被上訴人未必能順利貸得款項，是伊未能依約給付第二期價款，不可歸責於伊，自無系爭契約第7條第3款沒收違約金之適用云云。然本件係上訴人違約在先，被上訴人尚毋庸負申辦貸款之責，業經前述，上訴人猶執前詞，主張被上訴人不得沒收違約金云云，殊不足採。
㈢按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條規定甚明。是約定之違約金苟有過高情事，法院即得依上開規定核減至相當之數額。而法院依民法第252條以職權酌減至相當之數額，其標準仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能按期履行債務時，債權人可享受之一切利益等情形定之，且債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院49年度臺上字第807號、51年度臺上字第19號判例、84年度臺上字第978號判決參照）。
㈣查本件上訴人於簽訂系爭契約時，已交付40,270,000元，且
為被上訴人充作違約罰金所沒收等情，為兩造所不爭執。依系爭契約第7條第3款規定：「買賣雙方應依約履行付款或本約所訂立之各項義務，如甲方違約，乙方得限期催告甲方履行，乙方即可解除本契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金。．．．」本件上訴人有違約之事實，已如前述，被上訴人固有權沒收違約金。惟本院審酌：⒈系爭契約總價款為402,700,000元，而被上訴人沒收之違約金達40,270,000元，已達總價款10%；⒉兩造於簽約時已預留1年期限，供上訴人辦理建築執照之申請，且如因政府審核程序問題拖延時，雙方得協商延長期限，是在此期間內屬兩造可預見及接受之風險；⒊系爭買賣土地所有權尚未移轉，亦未交付，被上訴人仍得使用收益；⒋被上訴人除系爭土地為標的外，並無任何成本之支出或規劃心血之勞費並斟酌現今之社會經濟狀況、土地價格漲跌等一切情狀，認為系爭契約關於違約金之約定尚嫌過高。至於被上訴人另抗辯其受有因此而未早日推動高度商業開發系爭土地、須重覓交易對象、相關訴訟費用支出，租金轉存或轉投資等損失，均屬未能確定或非因系爭買賣所生損害，其據以主張違約金未過高云云，尚難憑採。㈤上訴人復主張被上訴人應自解除契約翌日即91年9月25日起
即負給付遲延之責云云。然查上訴人原付之簽約金，既經被上訴人於契約解除後，依約明示將之充作違約金，顯已變更該價金之性質，是違約金雖屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金，而認被上訴人之返還該金額，應自解除契約翌日即負遲延之責（最高法院81年度台上字第2500號判決參照）。況違約金是否酌減，乃屬法院職權，當事人之聲請無非係促請法院發動，就經法院核減之部分，出賣人受領之法律上原因固已失其存在，而應負返還其利益之義務，惟本件被上訴人有無返還先前所受違約金之義務或數額若干，尚繫諸於法院行使職權酌減之結果，亦即被上訴人前所受給付之法律上原因，須待本案法院酌減之結果確定後，始足判斷是否已消滅，是上訴人雖於起訴時即已行催告返還被沒收違約金，然被上訴人就所沒收過高之違約金部分，參酌民法第229條規定，亦應自本判決確定後之翌日即其受領之法律上原因確定消滅之翌日，始負給付法定遲延利息責任，故本件應予酌減之違約金數額，其利息起算日，自應以本判決確定之翌日起算。另因兩造買賣契約並無系爭違約金利率計算之約定，自應以法定利率即年息5%計算之。
㈥次查本件違約金應以被上訴人因上訴人遲延給付第二期款所
受相當於價金利息之損害為當，即以給付期限屆滿之翌日91年1月1日起計算因上訴人遲延給付第二期款所生之損害，並按法定利率年息5%計算利息，較為公允，被上訴人主張以預售屋買賣契約範本之比例及房地產業同業利潤為其預期利益計算標準，或其所受相當於租金之損害為計算標準，認本件違約金至少應為26,914,272元云云，殊不足採。則本件被上訴人所受相當於利息之損害為13,228,695元〔計算式：91年1月1日起至91年9月24日收受被上訴人解除契約函之日止計267天，（402,700,000-40,270,000）x267/365x5%=13,228,695元〕，是以被上訴人逾此部分沒收之違約金，即屬過高，故上訴人依不當得利法律關係請求被上訴人返還27,041,305元（計算式：40,270,000-13,228,695=27,041,305）及自本判決確定之翌日起算法定遲延利息，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由。
九、綜上，系爭契約既經被上訴人於91年9月24日合法解除，則上訴人先位請求確認系爭買賣關係存在，為無理由。其備位主張系爭契約經兩造於91年10月8日合意解除，被上訴人應負回復原狀之責，亦屬無據。惟上訴人另主張被上訴人沒收之違約金過高，則有理由，其請求被上訴人返還27,041,305元，及自本判決確定翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。是原審就上訴人之請求，超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，於法有違，被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開上訴人請求應予准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，於法並無不合，被上訴人附帶上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回此部分之附帶上訴。另上訴人就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當而求予廢棄，亦無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 陳駿璧法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。