臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第117號上 訴 人 壬○○○
庚○○辛○○○丑○○癸○○寅○○○卯○○○子○○共 同訴訟代理人 陳忠輝律師
林辰彥律師複代理人 黃淑怡律師
施裕琛律師被上訴人 戊○○
丁○○丙○○共 同訴訟代理人 陳智義律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國92年11月6日臺灣桃園地方法院90年度訴字第372號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年 5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人戊○○就坐落桃園縣○○鄉○○○段四八之五地號土地，面積一萬一千二百五十平方公尺所有權全部，於民國八十九年二月十一日所為贈與被上訴人丁○○之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因，所為移轉予被上訴人丁○○之登記應予塗銷。
被上訴人戊○○就坐落前開同地段六○之二○地號建地，面積六百六十二平方公尺全部，於八十九年一月二十日所為贈與被上訴人丙○○之行為應予撤銷，並於同日以贈與為原因所為移轉予被上訴人丙○○之登記應予塗銷。
被上訴人戊○○應將前二項土地及同段六○之一三地號田地、面積八千二百零四平方公尺，六○之一五地號田地、面積一千九百二十三平方公尺，六○之八地號建地、面積一百九十六平方公尺，六○之一九地號建地、面積六百六十二平方公尺等六筆土地，各移轉登記四分之一予被上訴人己○○、乙○○、甲○○所有。
被上訴人戊○○應將第三項所示土地，各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有；各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段48之 5、60之
20、60之13、60之15、60之8 、60之19地號等六筆土地（下稱系爭土地）原為被上訴人戊○○及第一審共同被告己○○、乙○○、甲○○（下稱己○○等三人）四兄弟（下稱戊○○四兄弟）之父呂希伋所承租，嗣呂希伋去世，換約更名以戊○○四兄弟之代表人即戊○○為承租人，繼於民國（下同）42 年5月31日依實施耕者有其田條例放領，己○○等三人信託登記在戊○○名下，系爭土地為戊○○四兄弟所共有。嗣戊○○四兄弟為感謝其舅父李謀頂、李萬金等二人照顧（李謀頂即上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○之被繼承人，於93年2 月12日死亡，由辛○○○等人聲明承受訴訟、李萬金即上訴人壬○○○、庚○○之被繼承人），於49年間簽訂分家分財產協議書（下稱協議書），同意各將系爭土地應有部分各六分之一贈與予李謀頂、李萬金，並約定於農地法令許可分割時，始辦理分割移轉登記，嗣後農業發展條例修正農地得以分割，李謀頂及壬○○○、庚○○暨己○○等三人，乃委請林辰彥律師於 89年7月15日以函向戊○○為終止信託之意思表示，戊○○竟置之不理，已先後於89年2月11日、89年1月20日將48之5、60之20地號所有權分別以贈與原因移轉予丁○○、丙○○，該贈與行為屬詐害李謀頂及李萬金債權之行為等情，爰依民法第二百四十四條第一項規定及協議書之法律關係，備位聲明求為：㈠撤銷戊○○與丁○○、丙○○間就48之5、60之20地號土地所為之贈與行為。㈡丁○○、丙○○應就戊○○分別於89年2月11日、89年1月20日將 48之5、60之20地號土地以贈與原因移轉登記予以塗銷。㈢戊○○應將前二項土地及60之13、60之15、60之8、 60之19地號土地移轉登記各四分之一予己○○等三人。㈣戊○○四兄弟應分別將系爭土地各二十四分之一移轉登記予辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有；各二十四分之一移轉登記予壬○○○、庚○○共有之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，本院前審改判准予上訴人備位之聲明，己○○等三人就其敗訴部分之判決，未據聲明不服，已告確定。上訴人另以先位聲明請求部分，業經判決其敗訴確定，不予贅列。）並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人戊○○就48之5地號土地，於89年2月11日所為贈與被上訴人丁○○之行為應予撤銷，於同日以贈與為原因，所為移轉予被上訴人丁○○之登記應予塗銷。㈢被上訴人戊○○就60之20地號建地，於 89年1月20日所為贈與被上訴人丙○○之行為應予撤銷，並於同日以贈與為原因所為移轉予被上訴人丙○○之登記應予塗銷。㈣被上訴人戊○○應將前二項土地及60之13、60之15、60之8、 60之19地號土地，各移轉登記四分之一予己○○等三人所有。㈤被上訴人戊○○應將系爭土地，各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有；各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有。
二、被上訴人則以：系爭土地並無上訴人所稱之信託、贈與關係存在，系爭協議書亦非真正，上訴人所提出供核對之文書，其中之租約登記簿上戊○○印文模糊不清、不完整，至於49年11月間填載之房屋權利使用情形變更及新建異動房屋申請書（下稱系爭申請書），因迄58年6月前並無大竹圍193號戶籍資料存在，不可能有於48年7月向辰○○價購大竹圍193號房屋乙事，故系爭申請書即非真正，不得據以作為系爭協議書上所示戊○○印文真正；又戊○○與丁○○、丙○○間就48之5 、60之20地號土地所為移轉登記，並非虛偽等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○之被繼承人李謀頂及上訴人壬○○○及庚○○之被繼承人李萬金，為被上訴人戊○○及原審共同被告己○○、甲○○及乙○○等四兄弟之舅父，系爭土地原為戊○○四兄弟之父呂希伋所承租，嗣呂希伋去世，換約更名以戊○○為承租人，繼於42年5 月31日依實施耕者有其田條例放領，登記在戊○○名下，戊○○先後於89年2 月11日、89年1月20日將48之5、60之20地號所有權分別以贈與原因移轉予丁○○、丙○○之事實，業據提出戶籍謄本、土地登記謄本為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張呂希伋去世後，由戊○○代表四兄弟換約更名為承租人，系爭土地放領時，是由己○○等三人信託登記在戊○○名下，系爭土地為戊○○四兄弟所共有，嗣戊○○四兄弟為感謝其舅父李謀頂、李萬金等二人照顧，於四十九年間簽訂協議書，同意各將系爭土地應有部分各六分之一贈與予李謀頂、李萬金，並約定於農地法令許可分割時，始辦理分割移轉登記，戊○○將48之5 、60之20地號所有權分別贈與移轉予丁○○、丙○○，該贈與行為屬詐害李謀頂及李萬金債權之行為等語，惟為被上訴人所否認，並以上述情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：系爭土地是否己○○等三人信託登記在戊○○名下？協議書是否為真正？上訴人等是否得請求被上訴人撤銷贈與、塗銷移轉登記？上訴人是否得請求被上訴人將系爭土地各移轉登記四分之一予己○○等三人所有？上訴人是否得請求被上訴人將系爭土地，各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有？各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有？茲析述如下。
四、系爭土地是否己○○等三人信託登記在戊○○名下？協議書是否為真正？㈠上訴人主張：呂希伋去世後，由戊○○代表四兄弟換約更名
為承租人，系爭土地放領時，是由己○○等三人信託登記在戊○○名下，系爭土地為戊○○四兄弟所共有，嗣戊○○四兄弟為感謝其舅父李謀頂、李萬金等二人照顧，於四十九年間簽訂協議書，同意各將系爭土地應有部分各六分之一贈與予李謀頂、李萬金，並約定於農地法令許可分割時，始辦理分割移轉登記等語。被上訴人則辯稱：否認有上開信託關係存在，併否認協議書之真正。供核對文書其中之一即租約登記簿上戊○○印文模糊不清、不完整，致難提供核對以鑑定系爭協議書上所示戊○○印文真正。另一供核對文書即「房屋權利使用變更及新建異動房屋申請書」非真正，因呂家原住在門牌為桃園縣蘆竹鄉大竹村2鄰大竹圍277號房屋，嗣58年6月1日該門牌大竹圍277號改編為大竹圍193號，是大竹圍277號與大竹圍193號乃同一建物，且迄58年6 月前並無大竹圍193號戶籍資料存在，故根本不可能有於48年7月向辰○○價購大竹圍193 號房屋之情事，從而上開於49年11月就大竹圍193 號房屋填載之「房屋權利使用變更及新建異動房屋申請書」（下稱系爭申請書）即非真正，不得提供核對以鑑定系爭分家分財產協議書上所示戊○○印文真正。此外，該大竹圍193 號房屋坐落基地既未登記為被上訴人戊○○所有，亦非由戊○○出名簽約買受，則被上訴人戊○○自無須用印於系爭申請書之可能。證人辰○○於原審證詞有瑕疵不可採。若依證人呂國清所言係「所有的田地都分掉」（見原審卷第93頁），為何49年當時未將尚未出售之52-4、52-6地號二筆土地列入，反而在59年時，戊○○能賣予游阿財，並同時過戶，此見游阿財前審到庭證稱「土地買了馬上過戶」可證，繼之，84年間戊○○將50-8地號土地贈與乙○○，其他人未為聞問，足見分財協議之不實等語。
㈡查85年1 月26日信託法公布施行前，所謂信託行為，係指委
託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之法律行為而言。故信託行為雖非法定要式行為，無以訂立書面契約為必要，仍須基於委託人與受託人之合意，方能成立。又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十八條第一項分別定有明文。又「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條定有明文。又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。
」（最高法院七十四年度台上字第二一四三號裁判參照）。準此，上訴人主張信託關係存在，應就信託契約確已成立之事實，負舉證責任。本件被上訴人既否認戊○○四兄弟間就系爭土地有信託關係，自應由上訴人就此信託關係存在之事實，負舉證責任。而上訴人主張被上訴人戊○○於系爭協議書上蓋有印文，該印文與戊○○四兄弟於49年11月填寫之系爭申請書上之印文相同，足證戊○○確實同意分財產協議等語，惟戊○○則否認系爭協議書及申請書為真正，則依舉證責任分配原則，亦應由上訴人就協議書及申請書上戊○○印文之真正負舉證責任。如上訴人已證明印文之真正，而被上訴人辯稱遭人盜蓋，則應由被上訴人就此變態事實負舉證責任。
㈢經查，系爭協議書上戊○○之印文為圓形章，該圓形章內「
戊○○」三字之位置為「呂」字在上，下為「書學」二字左右併列，核與桃園縣蘆竹鄉公所民國38年三七五租約登記申請收件簿及系爭申請書上戊○○印文格式相同，經原法院囑託法務部調查局鑑定系爭協議書及系爭申請書結果：「以『重疊比對』之鑑定方法，結果為『甲類印文（按即系爭協議書上戊○○印文』與『乙類印文（按即系爭申請書及附圖上戊○○印文）』紋線多能疊合。」，至於三七五租約登記申請收件簿上「戊○○」印文，雖法務部調查局鑑定結果認：「因該印文蓋印時印泥淤積，模糊不清，不能確認其紋線特徵，無法鑑定。」有鑑定通知書在卷可稽（見原審卷㈢第211頁、原審卷㈡第103頁），惟查三七五租約登記申請收件簿上「戊○○」印文，縱不能確認其紋線特徵，然經以肉眼觀之，仍可清楚辨識其形狀為圓形及圓內「戊○○」三字，且與系爭協議書及系爭申請書上「戊○○」印文，三者之大小、字體均相同，而戊○○於桃園縣蘆竹鄉公所檔存之印鑑自59年11月19日至今均為方形印文，此有蘆竹鄉公所函附之印鑑登記申請書、印鑑卡、印鑑變更登記申請書等影本可稽（見本院卷㈠第85至91頁），戊○○又自承：「（法官問：提示放領三七五租約登記收件簿，裡面所蓋印文是否你的印章？）如果是鄉公所的簿子，那就是我蓋的章，是鄉公所出來調查土地是誰在耕種。」「（法官問：你的印章是何人保管？）是我媽媽保管。」（見本院卷㈠第67頁）足證戊○○於38年間申請三七五租約登記迄至49年間簽訂系爭協議書及申請書時，均是使用圓形印章，且該印章由其母保管，他人顯無從在49年間知悉戊○○在十餘年前之38年間所使用之印章樣式、字體，而於十餘後偽造相同樣式、字體之印章。至於被上訴人戊○○於同日雖又陳稱：「我原來蓋在三七五租約登記簿的印章丟了，放在我媽媽的抽屜，後來找不到，什麼時候丟的不知道，公所叫我趕快去辦理變更印鑑，我於48年登記變更印鑑，庭提印鑑證明書影本供法院附卷。」云云（見本院卷㈠第67頁），惟查被上訴人所庭呈之印鑑證明書影本，（見本院卷㈠第69頁）為59年所核發，被上訴人又自承係第一次辦印鑑登記，足見其所稱於48年登記變更印鑑云云，顯與其自行提出之公文書不符，難以採信。故系爭協議書上戊○○之印文既與三七五租約登記申請收件簿上之印文，系爭協議書相同，上訴人主張為真正，已有相當之依據。
㈣次查，系爭土地於民國38年實施三七五減租前即由戊○○四
兄弟之父呂希伋承租多年，呂希伋歿於34年4 月17日，享年35歲，長子戊○○出生於民國00年00月0日，父亡時僅13 歲，故兩位舅父李謀頂、李萬金即由祖母呂蕭匏（同時亦為李謀頂、李萬金之親生母親）帶進呂家，照顧戊○○四兄弟共同經營系爭土地耕作，迄民國38年實施三七五減租時，戊○○年方17歲，因係長子故，於斯時政府辦理土地舊租約換新租約時，遂以繼承人長子名義代表繼承租約更名辦理換約手續，並非系爭土地開始時即由戊○○承租。因系爭土地之三七五減租租約，由戊○○名義繼承租約更名換新租約，致系爭耕地放領時，即由戊○○出名承領登記為名義人，繳納地價義務人名義自亦係戊○○，因此繳交耕地地價包括稻穀（乙種）及現金（甲種）均以戊○○名義繳納。惟實際上，所有地價由戊○○、李萬金、李謀頂、己○○、乙○○等分別均按期繳清，絕非戊○○一人獨力負擔。而查放領耕地地價每年分上、下兩期繳納，每期繳納地價有現金及稻谷兩種。以民國44年為例：44年上期地價以稻谷（乙種）繳納；44年上期地價以現金（甲種）繳納；44年下期地價以稻谷（乙種）繳納；44年下期地價以現金（甲種）繳納等（見本院卷㈡第44至60頁）。系爭土地自放領以來，依慣例各期何人繳納地價即由該人保管收據，放領耕地以現金、稻谷繳納地價收據正本，係由負責繳納之李萬金、李謀頂、己○○、乙○○等保管，足證系爭耕地之繳清地價並非戊○○一人自行繳清甚明。
㈤證人即被上訴人之親弟弟己○○證稱：「（民國42年兄弟四
個人有無約定土地信託在戊○○名下？）有。系爭土地來源是我父親在民國34年前就承租，我父親呂希伋在34年4 月17日死亡，我們兄弟變成繼承人，戊○○是大哥，所以由我大哥戊○○出名繼續承租，三七五減租時，就以戊○○的名義租約、換約，所以在42年公地放領，我們認為戊○○是我們兄弟代表人繼承我父親的土地，所以就約定要信託給他。」（見本院卷㈡第5頁）、證人即被上訴人之親弟弟乙○○亦證稱：「（提示原審卷一58頁49年11月10日分家分財協議書你是否有簽這份協議書？陳述經過？）有。當時我們祖母、媽媽、李萬金、李謀頂和我們兄弟先討論，然後有結論後，請許希謙、呂國清為我們分財產，先討論1、2次大家同意後，就由李萬金請代書寫協議書，約定49年11月10日大家一起蓋章，當天呂國清有事沒有來，大家都蓋好章後，由李萬金拿去給呂國清補蓋章。上面的章是我自己蓋的，當時我21歲，甲○○18歲，甲○○當時也在場，由我媽媽代為蓋章。」、「（你們四兄弟有無在民國42年約定將土地信託給戊○○？在何時、何地約定？何人在場？）我們兄弟和媽媽討論，戊○○、己○○都同意，才把土地信託登記在戊○○名下。」（見本院卷㈡第5頁反面至第7頁），被上訴人戊○○四兄弟除戊○○外，均證實上訴人起訴主張之事實為真正，戊○○四兄弟之叔父呂國清亦於原審證稱協議書係經過戊○○四兄弟及其等之母親、祖母之同意（見原審卷㈠第93頁），苟無其事，豈可能家族中除戊○○一人外，均一致認同上訴人之主張？足見系爭分家分財產協議書應屬真正，被上訴人戊○○與原審共同被告己○○、乙○○、甲○○間確有信託關係存在。
㈥又查，依上訴人提出李萬金持有之戊○○四兄弟於四十九年
十一月填寫之「房屋權利使用情形變更及新建、異動房屋申請書」，該申請書係戊○○四兄弟向訴外人辰○○價購坐落桃園縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○○ 號房屋，而向桃園縣稅捐稽徵處提出申請，以完備過戶及房屋稅籍登記等相關事宜，桃園縣政府嗣據該申請改向房屋新所有人即被上訴人戊○○四兄弟課徵房屋稅，有系爭申請書及桃園縣政府52年第一期房捐繳納通知書附卷可稽（原審卷㈢第19至21頁）。證人辰○○於原審證稱：「這房子是我建造的，是李萬金還有一對姓游的父子…是姓李的和姓呂的跟我買房子，土地是賣給姓李的、姓游的三個人…當初是李萬金出面和我接洽買房子。」等語，經原法院提示系爭申請書並訊問：「上面你的印章是不是你蓋的？」，證人辰○○答謂：「是我蓋的…我蓋章是最後蓋的，好像第一個是戊○○蓋的，第二個己○○蓋的…章是個人蓋的」、「游阿財是跟李萬金一起買土地，買土地之後李萬金才向我買房子」、「這兩份文件不是同一天簽立的（指原審卷㈠第110 頁之杜賣證明書與系爭申請書），我本來有一個木刻的印章，到後來我搬家，我的木刻印章不見了，所以我後來又刻了一個印章。」等語（見原審卷㈢第72、73頁），已足見該申請書應可採信。
㈦被上訴人戊○○雖否認系爭申請書及前開證人之證言為真正
，惟據桃園縣政府稅捐稽徵處92年1月17日桃稅房字第0920001136號之覆函函說明二、三明載：「按民國44年12月31 日修正公佈之房捐條例第12條規定，自住房屋應自居住之日起十日內申報房屋現值，又該申報書表應係由稽徵關印製提供納稅義務人填報使用」、「查案列座落房屋應係由台端等四人（指戊○○四兄弟）於49年間依前述規定向本稽徵機關提出設籍登記；又查本處雖無台端所檢附之本處50年5月17 日桃稅2字第10306文號暨附件之存檔資料，惟經核對關防，該函應係由本處核發無訛」（見原審卷㈢第84、85頁），而上開函所謂之10306 號通知暨附件，係指證人辰○○於將系爭土地上大竹圍193 號房屋出售戊○○、己○○等人后，準備遷移桃園市○○里○○鄰○○街新建房屋，桃園縣稅捐稽徵處乃依當時有效施行之台灣省各縣市房捐徵收細則第七條規定通知應於建築完成后十日內與前揭房屋變更及異動申請書完全相同之依附件填送申報現值，否則逕行估定並依法處罰等情，足證依桃園縣稅捐稽徵處之通知函，辰○○確實出售前述房屋，其證詞應堪採信。參以被上訴人戊○○嗣後確係該房屋之納稅義務人之一，房捐繳納通知書上繳納義務人記載為「戊○○等四人」，有繳納通知書在卷可稽，此為公文書，不容被上訴人否認，由此亦可推定被上訴人應有在系爭申請書上蓋章，該申請書應屬真正。何況，系爭申請書書立於民國四十九年間，上訴人或其被繼承人不可能預見有訴訟之產生，在四十多年前預先偽造戊○○之印章蓋用於申請書上，戊○○之印章應屬戊○○所有，堪予認定。
㈧再查系爭申請書附圖之房地，劃線部分為中廳，其餘為廂房
，該廂房部分依其坐落，由分得所在土地之李萬金、李謀頂二兄弟分別購買，中廳部分則為戊○○四兄弟共有，權利人乃記載戊○○等四名，兄弟四人皆應簽章。被上訴人戊○○雖辯稱上訴人已自認系爭193 號房屋承買人為己○○及乙○○，不需戊○○簽章云云。惟查上訴人從未主張系爭193 號房屋僅由己○○、乙○○二人買受。查上訴人90年6 月28日提出之追加被告暨聲請調查證據狀係謂：「被證六之杜賣契約即買○○○鄉○○○段○○○○○○○號土地契約，係由己○○、乙○○二人購買」，並未言及該筆土地上之建物即系爭19
3 號房屋究係何人購買。且被證六之杜賣契約，買賣標的物係土地，並未述及建物，此觀之該契約內載不動產標示為○○○鄉○○○段○○○○○○○號」、「右土地所有權全部賣渡」即明。本院於95年10月23日庭訊時，問被上訴人：「提示房屋權利使用變更及新建異動房申請書，你有無申請？」，答以：「沒有。那筆土地是乙○○、己○○的，不是我的」云云（見本院卷㈠第66頁反面），惟查本院明明係針對「房屋」權利異動提問，被上訴人戊○○卻答以「基地」權利異動，顯有迴避暨誤導混淆之嫌，足見被上訴人所辯純係惡意曲解，顯非可採。
㈨被上訴人雖又提出戶籍謄本所載「原大竹圍277號民國58年6
月1日改編為大竹圍193號」（見本院卷㈠第199 頁），辯稱系爭大竹村9鄰大竹圍193號與大竹村2鄰大竹圍277號為同一建物云云。經查桃園縣蘆竹鄉戶政事務所96.2.16.覆函說明第二項記載「經向當初建檔機關蘆竹鄉公所查詢，該所以96.2.2. 蘆鄉民字第0960003823號函復略以：『經查本所案件始於民國61年建檔管理，無民國58年6月1日門牌改編相關檔存是項資料可查』」（見本院卷 ㈡第30、30─1頁）可知有關戊○○戶籍謄本記載原大竹圍 277號民國58年6月1日改編為大竹圍 193號，其緣由經過並無資料可考，復與卷附門牌證明書（見本院卷㈠第205、206頁）記載該二門牌號碼源由沿革各不相同，該戶籍謄本所載似有違誤，是否可信，即有疑義。實則，由前屋主辰○○之除戶謄本（見本院卷㈠第207頁），暨其於民國43年前期之戶稅繳納收據（底冊號碼第71號－同上卷㈠第208頁）；44年後期之戶稅繳納收據、44年前期之戶稅繳納收據、、49年一期田賦實物繳納通知聯、46年繳納該193號房屋之房捐收據（見同上卷 ㈠第208至214頁），均清楚顯示辰○○當時住址為大竹村9鄰193號。嗣後辰○○於民國48年7月29日出售該大竹圍193號門牌房屋予李萬金，有買賣契約書可證，足證 193號房屋自41年起即有戶籍資料存在。而在李萬金代表呂家於 48年7月向辰○○購入暨於50年9月遷入該竹大圍193號房屋前，呂家原係住在大竹圍277號，於民國 48年間奉桃園縣政府令，因該門牌之房屋靠近空軍基地彈藥庫，應於50年底前拆除搬遷，當時生活在該門牌 277號房屋內者有戊○○兄弟、其祖母呂蕭匏、其母呂李粉及李謀頂、李萬金等家屬，有桃園縣政府48年9 月29日第43791號函令拆遷通知寄達地即係「蘆竹鄉大竹村277號、戊○○」在卷可稽（見同上卷㈡第61、62頁）。參以證人己○○、乙○○分別證稱：「我們買的是大竹圍 193號，原來住在大竹圍277號，這二個門牌是不同地方，不同的建物 」、「 （寫協議書當時住在那裡？）大竹圍277號，當時土地旁有空軍彈藥庫，怕危險，政府叫我們疏散，我們就搬到大竹圍193號 」（見本院卷㈡第4、6頁），適與當初介紹呂家向辰○○價購系爭 193號房屋之巳○○所證：「戊○○那時住的地方政府要用，辰○○的地，是我租給他的，後來政府放領給辰○○，戊○○需要搬出來」、「戊○○買地後，辰○○搬走後，戊○○才搬進來住」、「（問：戊○○搬進土角厝後，你知道何人住在一起？）李萬金、李謀頂及戊○○他們兄弟、戊○○媽媽、祖母都住在一起。」（見本院卷㈡第65頁反面至66頁反面），互相符合，益加可證 277號房屋與193號房屋乃同時存在之二建物，分屬不同人所有；277號房屋乃呂家人所有、 193號房屋乃辰○○所有，係二不同建物甚明。呂家人所有之 277號房屋於民國48年既已奉令拆遷，則嗣遷入住進之193號房屋，要無可能係與已拆除277號房屋同一建物。被上訴人執此抗辯，即非可採。
㈩原判決採信被上訴人戊○○等三人之抗辯，認系爭協議書使
用十行紙，與同一時期訂立之杜賣證書及賣買契約書等文件所使用空白紙不同，其遣詞用字亦有不同云云。惟查，48年7月29日所訂立之二件買賣契約書（見原審卷㈢第115、118頁），其不動產標示亦使用十行紙，並非全然使用空白紙張，且不同代書之人，其遣詞用字因個人之中文程度、習慣語詞而有異，亦不足為奇，被上訴人戊○○質疑系爭協議書係臨訟製作，尚非可採。
被上訴人戊○○另以既係分家分產，四十九年間以戊○○名
義放領之土地尚有同段52之4及52之6地號土地，何以未列入協議書分配？上訴人主張該二筆土地面積較小，因已出賣予訴外人游阿財，且將該二筆土地交付游阿財占有使用，始未列入分配等語。證人游阿財係民國四年出生，至本院作證時年齡已近九十，記憶力難免不佳，其到院證稱已生病好幾年，向何人買、與何人訂約、錢是何人拿的都忘記了等語（見本院重上字第 146頁），則其竟然記得土地買了有馬上過戶，如何憑信？或其真意係因年老記憶不佳，僅記住土地買了確實有過戶之重點。52之4、52之6地號土地面積為各為0.0213與0.0228公頃（見原審卷㈠第105頁、第107頁），若依協議書所載六人均分，每人僅分得面積三十餘平方公尺，管理確實有困難，故上訴人主張將前開二筆土地依民間習俗分給長孫即戊○○之子，而未列入分配範圍，並不違常情。
被上訴人戊○○復辯稱協議書載明簽訂時間為49年11月10日
，依當時之土地法令，農地並無禁止分割過戶之規定，又上訴人就上開所載「因土地法令，農地無法分割」乙節，先主張係因農業發展條例之限制，復改稱係因耕者有其田條例所限，嗣後又稱係因土地鄰近空軍用地，因國防法令之限制，致無法分割過戶云云，所為陳述前後不一云云。經查，系爭協議書簽訂時間為49年11月10日，依當時之土地法令，農地並無禁止分割之規定，惟農地之分割移轉，受43年12月24日修正公布之實施耕者有其田條例第二十八條「耕地承領人，依本條例承領之耕地，在地價未繳清前不得移轉。地價繳清以後，其承受人以能自耕者或供工業用或供建築用者為限。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」限制。系爭土地地價繳清日為52年1 月25日，此為兩造所不爭執，則系爭協議書簽訂時確有不得分割移轉之法令限制。60之8 地號土地於四十二年放領時地目為「田」，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷㈠第68頁），嗣後始變更地目為「建」，則系爭協議書第三條約定系爭土地六人均分之協議，須俟農地法令許可分割過戶時，再分割辦理。上訴人主張在法令變更以前，遂依協議書之約定暫以信託方式登記為長子即被上訴人戊○○名義，李謀頂、李萬金在姐姐呂李粉89年3月27日亡故前，礙於情份，難以主動啟齒要求戊○○四兄弟移轉土地等情，尚合情理，要堪採信。
證人即兩造之鄰居黃政雄，亦到院證稱：「戊○○在半路上
碰到我，叫我去跟李謀頂的兒子丑○○說土地不能再耕作 」等語（見本院重上字卷第147頁 ），足認登記為戊○○名義之農地確實有交由李謀頂或其家人耕作之事實，核與上訴人所主張及戊○○自認「李謀頂十幾年來，確實有在系爭土地上面耕作」（見原審卷㈡第126頁 ）等情相符。戊○○既未能舉證與李謀頂間有租賃關係，如非因協議書之簽訂，戊○○豈可能無償任令上訴人之被繼承人李謀頂使用系爭土地十餘年？綜上，上訴人主張依李萬金持有之戊○○四兄弟於49年11月
填『房屋權利使用情形變更及新建、異動房屋申請書』，該申請書係戊○○等四兄弟向訴外人辰○○價購坐落桃園縣○○鄉○○村○鄰○○○路○○○ 號房屋，而向桃園縣稅捐稽徵處提出申請，以完備過戶及房屋稅籍登記等相關事宜，桃園縣政府嗣據該申請改向房屋新所有人即戊○○、己○○、甲○○及乙○○四人課徵房屋稅，有系爭申請書及桃園縣政府房捐繳納通知書附卷，應可採信。被上訴人空言否認，所辯不足採信。而系爭申請書上有被上訴人「戊○○」印文三枚，經原法院囑託法務部調查局鑑定系爭協議書及系爭申請書上戊○○印文是否相同，經該局以「重疊比對」之鑑定方法，結果為「甲類印文（系爭協議書上戊○○印文）與「乙類印文（系爭申請書）紋線多能疊合」，堪認系爭協議書上戊○○之印文為真正。揆諸首開實務見解，倘被上訴人戊○○未能舉證證明其印章遭他人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定，系爭協議書自應推定為真正。被上訴人戊○○既未能舉證推翻系爭協議書之真正，其空言否認，自不足採信。
五、上訴人等是否得請求被上訴人撤銷贈與、塗銷移轉登記？上訴人是否得請求被上訴人將系爭土地各移轉登記四分之一予己○○等三人所有？上訴人是否得請求被上訴人將系爭土地，各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有？各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有？㈠被上訴人又辯稱：上訴人依據系爭分家分財產協議書請求之
時效，自系爭放領之七筆土地繳畢土地稅即52年1月26日起算，已逾十五年，時效消滅云云。
㈡惟查系爭分家分財產協議書第三條約明「甲乙雙方皆同意以
甲乙方雙方六人份均分上開土地之協議，但因土地法令，農地無法分割過戶，先行分管經營，俟法令許可時即行分割以六人名義個別登記。」，足見系爭土地移轉登記請求權，係以俟法令許可得移轉過戶暨得分割時為條件。
㈢查本件自49年11月10日協議時起迄89年1月26日止，受有「
耕地不得移過戶暨分割之法律限制」，計有：⑴土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」（自35年起施行至44年）。⑵實施耕者有其田條例第28條「耕地承領人依本條例承領之耕地，在地價未繳清前不得移轉。地價繳清後如有移轉，其承受人以能自耕或供工業用或供建築使用者為限，違反前項規定者，其耕地所有權之移轉無效」（自42年起施行至82.7.30.廢止）。⑶土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，並不得移轉為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」（自44年起施行至78年）。⑷土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有，違反前項規定者，其所有權之移轉無效」（自78年起施行至89年1月26日）。(5)、農發條例第22條「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得…移轉為共有」（自62年起施行至72年）。(6)、農發條例第30條 「每宗耕地不得…移轉為共有」（ 自72年起施行至89年1月26日）。亦受到不得分割之限制：⑴依據實施耕者有其田條例台灣省施行細則第10條「本條例公布施行後，私有耕地最小面積以田0.0500甲，或?0.1000 甲為單位，其小於單位面積者，不得再分割 」（民國42年起施行至82年7月30日廢止）之規定，系爭耕地每宗面積不合分割條件。⑵農發條例第22條「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有每宗耕地不得分割…」（自62年起施行至72年）。⑶、農業發展條例第30條「每宗耕地不得分割…」及農發條例施行細則第20條「本條例第30條所稱每宗耕地不得分割，指已登記之每宗耕地不得分割為二宗以上之地號」（自72年起施行至89年1月26 日）。⑷土地法第31條「市縣地政機關於其管轄區內之土地，得斟酌地方經濟情形，依其性質及使用之種類，為最小面積單位之規定，並禁止其再分割。前項規定，應經中央地政機關之核准」（自44年起施行至89年1月26日）。
㈣因耕者有其田條例於82年7月30日廢止，繼而於89年1月26日
農業發展條例與土地法修正後，原來限制耕地不得分割及不得移轉過戶為共有之規定條文均予刪除。足見本件請求權時效應自89年1月27日起算，方屬正確，至上訴人等本件起訴，顯未逾十五年時效，被上訴人執此抗辯，仍非可採。
㈤經查協議書第一條載明系爭土地原為被上訴人戊○○及己○
○、乙○○、甲○○四兄弟之父呂希伋所承租，嗣呂希伋去世，換約更名以戊○○為承租人，繼依實施耕者有其田條例放領登記在戊○○名下，「實則應為戊○○兄弟四人所有」。按我國民法係採當然繼承主義，民法第一千一百四十七條明定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」則呂希伋死亡時，系爭土地之承租權，應由戊○○及己○○、乙○○、甲○○四兄弟當然繼承，四兄弟推由戊○○代表換約更名為承租人，並繼而放領登記戊○○名義為系爭土地之所有權人，實質上應為兄弟四人繼承共有之財產，移轉為戊○○所有，由戊○○管理。而所謂信託行為，係指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一定經濟上或社會上目的之法律行為而言。且信託行為非法定要式行為，是以兄弟四人雖未訂立書面信託契約，然實際上等於己○○、乙○○、甲○○三兄弟將當然繼承之財產，即系爭土地各四分之一，移轉於受託人戊○○，由受託人戊○○管理，自屬信託。則上訴人主張系爭土地實係己○○、乙○○、甲○○三兄弟信託登記為戊○○名義，應可採信。
㈥次按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利。」、「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」民法第二百四十二條、二百四十四條第一項、第三項分別定有明文。查協議書第二條載明「乙方（即上訴人之被繼承人李謀頂、李萬金）係甲方（戊○○兄弟四人）之舅父，與甲方共同生活前始，對甲方照顧有加，甲方為表示感謝，經呂國青、許希謙以長輩及公親身份，於四十九年主持甲乙雙方分家分財產時，經其協商贈與乙方各六分之一上開土地，甲方及其祖母呂蕭匏、呂母李粉均表示同意，乙方也表示樂意接受。」足見戊○○兄弟四人均負有移轉系爭土地之義務，己○○、乙○○、甲○○三兄弟自應先終止信託關係，取得系爭土地所有權，方能履行協議書所定之移轉系爭土地之義務。（己○○、乙○○、甲○○三兄弟應分別依協議書將系爭土地，各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有；各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有，經本院前審判決上訴人勝訴，己○○、乙○○、甲○○三兄弟均未上訴，業已確定。）嗣後農業發展條例修正農地得以分割，李謀頂及壬○○○、庚○○暨己○○等三人，已委請林辰彥律師於89年7 月15日以函向戊○○為終止信託之意思表示，為被上訴人所不爭執，然己○○等三人迄今仍未訴請戊○○移轉系爭土地，顯屬怠於行使其權利，上訴人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。從而，上訴人代位請求被上訴人戊○○將系爭土地各移轉登記四分之一予己○○等三人所有，即有理由，應予准許。又被上訴人戊○○依協議書對上訴人負有移轉系爭土地之債務，其所為贈與之無償行為有害及債權，上訴人根據民法第二百四十四條第一項規定，同時代位己○○、乙○○及甲○○聲請法院撤銷戊○○之贈與行為，並命受益人回復原狀，即塗銷該贈與所為之移轉登記，復請求被上訴人戊○○履行協議書之義務，即請求被上訴人戊○○將系爭土地，各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有，各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有，亦有理由，應予准許。又上訴人主張其於89年5 月29日請領土地登記簿謄本（見原審卷㈠第10頁以下）始知悉戊○○所為之贈與行為，上訴人於90年2 月22日起訴，並未逾一年之除斥期間。從而，上訴人備位聲明訴請撤銷戊○○所為無償之贈與行為，並塗銷贈與登記，依法有據，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯並無可取。從而，上訴人本於履行協議書之法律關係，於終止信託關係、撤銷贈與並塗銷登記後，代位請求被上訴人戊○○將系爭土地各移轉登記二十四分之一予己○○等三人所有，（以便己○○等三人得履行已確定之本院前審所命移轉登記義務），及請求被上訴人戊○○將系爭土地各移轉登記二十四分之一予上訴人辛○○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○○、卯○○○共有；各移轉登記二十四分之一予上訴人壬○○○、庚○○共有，為有理由，應予准許。原審未予詳察，就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
民事第十二庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。