臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第125號上 訴 人 甲○○
乙○○申○○共 同訴訟代理人 何威儀律師上 訴 人 己 ○
癸○○寅○○辛○○
2樓卯○○（原名游禮桐）子○○
樓丁○○辰○○○（即游好振之承受訴訟人）壬○○（即游好振之承受訴訟人）丑○○（即游好振之承受訴訟人）
未 ○（即游好振之承受訴訟人）戊○○共 同訴訟代理人 胡致中律師上 訴 人 庚○○
丙 ○巳○○追加被上訴 午○○人上十六人共同訴訟代理人 周承武律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人分別對於中華民國92年5月7日臺灣桃園地方法院91年度重訴字第402號第一審判決提起上訴，上訴人甲○○、乙○○、申○○對午○○並為訴之追加，經最高法院第1次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○、申○○下列第二至第
五項之訴部分及各該部分假執行之聲請，暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
己○、癸○○、寅○○每人應各再給付甲○○、乙○○、申○
○三人新臺幣貳佰柒拾陸萬零柒元，及其中新台幣壹佰肆拾萬捌仟柒佰壹拾肆元均自民國八十六年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
辛○○、卯○○、子○○、丁○○每人應各再給付甲○○、乙
○○、申○○三人新臺幣壹佰叁拾捌萬零叁元，及其中新台幣柒拾萬肆仟叁佰伍拾柒元均自民國八十六年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
辰○○○、壬○○、丑○○、未○應連帶給付甲○○、乙○○
、申○○三人新臺幣伍佰伍拾捌萬伍仟柒佰貳拾捌元，及其中新台幣貳佰捌拾萬零玖佰陸拾捌元自民國八十六年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○應連帶給付甲○○、
乙○○、申○○三人新臺幣貳佰陸拾貳萬柒仟柒佰壹拾貳元，及其中新台幣壹佰貳拾柒萬陸仟肆佰壹拾玖元自民國八十六年九月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
午○○另就原判決主文第九、十、項分別所命戊○○、庚○
○、丙○、巳○○應連帶給付甲○○、乙○○、申○○每人本息金額均負連帶給付之責。
甲○○、乙○○、申○○其餘上訴，暨對午○○其餘追加之訴均駁回。
己○、癸○○、寅○○、辛○○、卯○○、子○○、丁○○、
辰○○○、壬○○、丑○○、未○、戊○○、庚○○、丙○、巳○○之上訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用除確
定部分外，由己○、癸○○、寅○○各負擔二十分之二；辛○○、卯○○、子○○、丁○○各負擔二十分之一；辰○○○、壬○○、丑○○、未○連帶負擔二十分之五；戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○連帶負擔二十分之二，餘由甲○○、乙○○、申○○負擔。
本判決所命己○、癸○○、寅○○給付部分，於甲○○、乙○
○、申○○三人分別以新臺幣玖拾貳萬元供擔保；命辛○○、卯○○、子○○、丁○○給付部分，於甲○○、乙○○、申○○三人分別以新臺幣肆拾陸萬元供擔保；命辰○○○、壬○○、丑○○、未○連帶給付部分，於甲○○、乙○○、申○○三人以新臺幣壹佰捌拾陸萬元供擔保；命戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○連帶給付部分，於甲○○、乙○○、申○○三人以新臺幣捌拾捌萬元供擔保後，得假執行；但己○、癸○○、寅○○如分別以新臺幣貳佰柒拾陸萬零柒元；辛○○、卯○○、子○○、丁○○分別以新臺幣壹佰叁拾捌萬零叁元；辰○○○、壬○○、丑○○、未○以新臺幣伍佰伍拾捌萬伍仟柒佰貳拾捌元；戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○以新臺幣貳佰陸拾貳萬柒仟柒佰壹拾貳元，為甲○○、乙○○、申○○三人供擔保後，得免為假執行。
本判決所命午○○就原判決主文第九、十、項所命給付全部
本息金額部分，於甲○○、乙○○、申○○三人以新臺幣肆拾壹萬肆仟伍佰貳拾柒元供擔保後，得假執行，但午○○如以新臺幣壹佰貳拾叁萬肆仟伍佰捌拾壹元為甲○○、乙○○、申○○三人供擔保後，得免為假執行。
甲○○、乙○○、申○○對午○○其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人甲○○、乙○○、申○○（下稱甲○○等三人）係以客觀預備合併之訴起訴，原審認甲○○等人備位聲明為有理由，先位聲明為無理由，甲○○等人就敗訴部分（即先位之訴部分）不服提起上訴，依附隨一體性之理論，先位及備位聲明均生移審之效力，合先敘明。
二、上訴人游好振於92年7月8日死亡，由辰○○○、壬○○、丑○○、未○等人（下稱辰○○○等人）繼承之事實，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院前審卷第166至170頁），辰○○○等人聲明承受訴訟，於法並無不合。
三、甲○○三等人原請求己○、癸○○、寅○○（下稱己○等3人）應各給付甲○○等三人新臺幣（下同）504萬元；辛○○、卯○○、子○○、丁○○（下稱辛○○等4人）應各給付甲○○等三人252萬元；辰○○○、壬○○、丑○○、未○應連帶給付甲○○等三人1020萬元；戊○○、庚○○、丙○、巳○○及追加被上訴人午○○（下稱戊○○等5人）應連帶給付甲○○等三人564萬元；及均自86年9月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院減縮請求為：己○等3人各應給付甲○○等三人378萬1293元；辛○○、卯○○、子○○、丁○○各應給付甲○○等三人193萬5646元；辰○○○、壬○○、丑○○、未○應連帶給付甲○○等三人783萬4760元；戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○應連帶給付甲○○等三人387萬1293元，及均自民國八十六年九月十六日起至清償日止之法定遲延利息。查此核係減縮應受判決事項之聲明，應予准許。另午○○與戊○○等人均為被繼承人游振順之繼承人，甲○○等三人追加午○○部分，核係就訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加原非當事人之人為當事人，依民事訴訟法第255條第1項第5款、第
466 條第1項但書規定，亦應予准許，均合先說明。
乙、實體方面：
一、本件甲○○等三人主張：渠等合夥集資委任訴外人劉貴富於民國83年7月3日與對造上訴人己○、辛○○等、游振順（於87年8月28日死亡，由戊○○等5人繼承）、訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷（以下合稱賣方地主）共同簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），由劉貴富出面買下賣方地主所有坐落於桃園縣○○鄉○○○段223之5地號、223之6地號及223之10地號土地及其上建○○○鄉○○○段第35、36及37建號）所有權之應有部分（下稱系爭土地及建物），總價款合計3964萬6494元，簽約當日並由劉貴富交付定金2088萬元予賣方地主按土地及地上物應有部分比例收受。其中己○等3人各252萬元，辛○○等4人各126萬元，辰○○○等人之被繼承人游好振510萬元，戊○○等5人之被繼承人游振順252萬元另加地上物拆遷補償費30萬元，游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷合計66萬元。依系爭契約第5條約定，劉貴富於賣方地主證件齊全用印完畢且先行塗銷地上權，始有給付第二期款即總價款百分之三十之義務。然賣方地主未塗銷地上權，經劉貴富限期催告塗銷未果，劉貴富遂解除系爭契約，劉貴富並將解約後之一切債權讓與甲○○等人。甲○○等人於91年9月5日委請何威儀律師以存證信函告知上開債權讓與之情事等情，爰依民法第294條第1項、第249條第3款、第227條及系爭契約第16條規定，先位聲明：求為命賣方地主加倍返還已付價金，及均加付法定遲延利息之判決。若認劉貴富有所違約，但賣方地主沒收價款高達買賣總價之百分之三十，違約金之約定過高，依民法第252條規定請求酌減違約金至買賣價金百分之十，溢收之違約金即屬不當得利，依民法第179條規定，備位聲明：求為命己○等3人應各返還168萬元，辛○○等4人應各返還84萬元，游好振應返還340萬元，戊○○等5人應連帶返還188萬元，及均加付法定遲延利息之判決。（原審就備位之訴判命己○等3人各應給付111萬1286元、辛○○等4人各應給付55萬5643元、游好振應給付224萬9032元；戊○○、庚○○、游玫、巳○○應連帶給付各41萬4527元，及均自86年9月16日起至清償日止，加付法定遲延利息，並駁回甲○○等三人先位之訴及其餘備位之訴。兩造各就敗訴部分提起第二審上訴，甲○○等三人並追加午○○為被告（即被上訴人）。本院前審將原審先位之訴關於甲○○等三人敗訴部分一部廢棄改判（返還價金部分）命己○等3人各應給付252萬元、辛○○等4人各應給付126萬元、游好振應給付510萬元、戊○○等5人應連帶給付252萬元；另（違約損害賠償部分）命己○等3人各應給付135萬1293元、辛○○等4人各應給付67萬5646元、游好振應給付273萬4760元、戊○○等五人應連帶給付135萬1293元，及均加付法定遲延利息；並將第一審關於備位之訴所為命對造上訴人應為給付部分併予廢棄，且將甲○○等三人其他之上訴及追加之訴均駁回。賣方地主就其敗訴部分聲明第三審上訴，甲○○等三人就其敗訴部分，未向第三審聲明不服）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○等三人下開第2項至第6項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡己○、癸○○、寅○○各應給付甲○○等三人252萬元；辛○○、卯○○、子○○、丁○○各應給付甲○○等三人126萬元；辰○○○、壬○○、丑○○、未○應連帶給付甲○○等三人510萬元；戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○應連帶給付甲○○等三人252萬元，及均自民國86年9月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢己○、癸○○、寅○○各應給付甲○○等三人135萬1293元，及均自民國91年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣辛○○、卯○○、子○○、丁○○各應給付甲○○等三人67萬5646元，及均自民國91年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈤辰○○○、壬○○、丑○○、未○應連帶給付甲○○等三人273萬4760元，及均自民國91年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈥戊○○、庚○○、丙○、巳○○、午○○應連帶給付甲○○等三人135萬1293元，及均自民國91年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈦願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、己○等人則以：對造上訴人甲○○等三人所稱受讓劉貴富之債權，不生法律上之效力。系爭土地雖有地上權設定，但依本院89年度上易字第184號刑事確定判決，不得視為伊等違約。系爭契約業經伊等解除，價金已由伊等沒收，並非不當得利；伊等沒收之款項，非屬違約金性質，原審以總價百分之十七之款項作為違約金亦過低；且游振順收受之地上物拆遷補償費30萬元，及辛○○等4人應劉貴富要求拆除伊等地上物應獲得30萬元之補償，並非買賣價金，不應算入違約金。游振順死亡，系爭土地及建物之應有部分由戊○○單獨繼承，庚○○、丙○、巳○○及午○○無庸就游振順債務負連帶責任。縱認甲○○等人之請求有理由，利息應自劉貴富通知渠等解除系爭契約及債權轉讓之91年9月5日起算。再伊等因劉貴富違約無法出售系爭土地受有近5000萬元之損失，得主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，關於不利於上訴人己○等人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，甲○○等三人在第一審之訴駁回。㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免於假執行。並答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、兩造不爭執之事實㈠甲○○等三人委請劉貴富出面與賣方地主於83年7月3日共同
簽訂不動產買賣契約，由劉貴富向賣方地主購買所有系爭土地及建物所有權之應有部分，其中土地合計為1047.3157坪，每坪為6萬6500元，總價款共計為6964萬6494元，簽約當日並由劉貴富交付定金2088萬元及地上物拆遷補償費30萬元予賣方地主按土地及地上物應有部分比例收受，其中己○等3人各收受252萬元，辛○○等4人各收受126萬元，游好振收受510萬元，游振順收受252萬元另加上地上物拆遷補償費30萬元，游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷4人則合計收受66萬元（有兩造不爭之不動產買賣契約書、定金2088萬元及地上物拆遷補償費30萬元之支付憑證、名冊、不動產協議書、不動產登記簿謄本（見原審卷12至42頁）。
㈡系爭契約訂立時，游好智、游好振、游禮欉、寅○○、辛○
○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭223之5號土地設有地上權登記；游好振、寅○○、辛○○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭223之6號土地設有地上權。㈢賣方地主於85年5月2日委由周承武律師寄發律師函予劉貴富
，主張劉貴富違背系爭買賣契約第4條第1款之付款約定，依據系爭契約第17條解除系爭買賣契約並沒收已付買賣價金（見原審卷第66頁律師函）。
㈣劉貴富於87年7月7日委由楊永成律師發函予賣方地主，主張
依據系爭買賣契約第5條，催告賣方地主於15日內塗銷地上權以及抵押權等他項權利登記，並完成訴外人游燦媛建物所有權之繼承登記手續，逾期則解除系爭不動產買賣契約，不另通知（見原審卷第54頁律師函）。
㈤甲○○等人及劉貴富於91年9月5日委由何威儀律師，以桃園
中路郵局第783號存證信函通知賣方地主解除系爭買賣契約，並將系爭買賣契約解除後之一切債權，均讓與甲○○等三人（見原審卷第62頁存證信函）。
㈥游振順於87年8月26日死亡，其繼承人為戊○○、庚○○、
丙○、巳○○及午○○5人（原審卷第118至126頁戶籍謄本）。
㈦訴外人游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷4人與劉貴富和解並返還所收受之66萬元。
㈧系爭土地上之地上權登記於87年10月6日及93年11月24日始先後全部塗銷（見本院卷第61至71頁）。
四、兩造爭執事項：㈠系爭土地地上權登記未依約如期塗銷係可歸責於劉貴富或可
歸責於賣方地主？㈡賣方地主以劉貴富未交付第二期價款而解除契約是否有理？㈢劉貴富是否已合法解除系爭契約？㈣劉貴富得否請求賣方地主返還價金及違約金數額若干？㈤劉貴富是否已將系爭契約解除後所生相關之債權讓與甲○○等三人？茲分述如下：
㈠系爭土地地上權登記未如期塗銷係可歸責於劉貴富或可歸責
於賣方地主？⑴系爭不動產買賣契約第5條約定：「乙方（即賣主）保證該
出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押權等他項權利，乙方應限至本契約第4條第1項款交付之前清償及塗銷」，則系爭地上權登記應由賣方地主負責於劉貴富交付餘款百分之三十前塗銷。⑵賣主己○等人雖辯稱買賣雙方嗣另行約定由劉貴富委任之代
書王文錦辦理，伊等已將辦理塗銷地上權登記之文件交付王文錦，因劉貴富無資力支付第2期款即餘款之百分之三十（2089萬元），故未辦理塗銷地上權登記云云，為甲○○等人所否認。依舉證責任分配法則，應由游禮淡等人就買賣雙方曾變更原來約定及已將辦理塗銷地上權登記文件交付王文錦之事實負舉證責任。
⑶己○等人係以本院89年度上易字第184號刑事判決認定事實
、訴外人吳春蘭、游禮波、游進堅於上開刑事案件證詞及子○○等三人交付代書王文錦辦理移轉登記之證件包括戶籍謄本及印鑑證明各五份，超過辦理移轉登記所需，為買賣雙方另約定由劉貴富委任之代書王文錦辦理塗銷地上權登記之證明，惟查：
①本件前揭刑事案卷業經原審調閱，兩造就相關刑事卷證內容
之形式真正並無爭執，並互引證人王文錦、吳春蘭、游禮波、游進堅之證言為有利己方之證據（見原審卷第157頁）。
查賣方地主於劉貴富告訴渠等詐欺之刑事案件中，均抗辯係一併委託劉貴富聘請之代書王文錦辦理移轉及地上權塗銷事宜，於本院亦為同一之抗辯（見本院卷第50頁），而證人即訴外人游禮波於該刑事案件固證稱與劉貴富說好塗銷地上權由買方負責，惟亦證稱伊向買方及代書說，將證件交付代書，代書辦好後再和渠等請款等語（見刑事一審卷第196頁、204頁），而塗銷地上權登記既係賣方之義務，且代書費用亦係由賣方負責，堪見係渠等委任王文錦辦理塗銷地上權登記事宜。王文錦於本院前審固證稱未受委任，然其證稱賣方均未交付地上權文件等語（見本院前審卷第121頁），核與賣方地主提出子○○、辛○○、丁○○等3人於83年7月24日交付戶籍謄本、印鑑證明時並交付他項權利證明文件者不符（見原審卷第83至85頁），倘王文錦未受賣方地主委任辦理地上權塗銷登記事宜，何以併收受他項權利權狀、且辦理移轉登記僅3份戶籍謄本及2份印鑑證明，此觀之買賣契約第9條自明（見本院卷第122頁反面），其何以收受5份證明文件，是證人王文錦於本院證稱未受賣方委任及賣方未交付地上權文件者，與事實不符，尚非可採。
②賣方地主曾一併委任王文錦辦理塗銷地上權登記事宜，固如
前述，惟塗銷地上權登記及移轉所有權登記，既為賣方地主之義務，王文錦代書就辦理地上權塗銷登記，亦係為賣方地主履行契約上義務而受賣方地主委任辦理，若未完成塗銷登記，亦應由賣方地主負債務不履行責任。而系爭契約訂立時，游好智（訴外人）、游好振、游禮欉（游振順之被繼承人）、寅○○、辛○○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭223之5號土地設有地上權登記；游好振、寅○○、辛○○、丁○○、卯○○、子○○、游振順在系爭223之6號土地設有地上權，各該地上權登記，未記載使用系爭土地特定範圍，而係記載「持分五分之一」、「持分二十分之一」，與各該人當時就系爭土地應有部分相同，有土地登記簿謄本（見本院前審卷128頁以下）可按，應係系爭土地各共有人依應有部分於系爭土地建屋而設定地上權，則為使受任買受人劉貴富買得系爭土地後得完整利用土地，系爭買賣契約第5條約定：「乙方（賣方地主）保證該出賣不動產全部確無來歷不明情事，如有設定抵押權等他項權利或其他一切糾葛均歸乙方負責理清，不得因此阻礙甲方之權利取得，但如有設定抵押權等他項權利，乙方應限至本契約第4條第1項款交付之前清償及塗銷」，真意應係賣方地主無論於系爭土地上有無地上權，於劉貴富交付第2期款前，應負責將系爭土地上全部之地上權登記塗銷。又地上權人游禮欉於簽約時已經死亡，繼承人就地上權尚未辦理繼承登記，由游振順簽立契約，並負責游禮欉應有部分之移轉，有買賣契約書之記載足憑，而辦理塗銷地上權登記，須由地上權人提出其印鑑證明、戶籍資料、地上權權利證明書，如地上權人死亡者，並應先辦妥繼承登記，經王文錦代書結證在卷（見本院前審卷第119頁以下），賣方地主自應提出塗銷上述地上權登記之相關證件，游振順並應提出已經辦妥繼承登記之文件交付王文錦代書以憑辦理塗銷地上權登記，始符債務本旨。
③惟甲○○等三人否認劉貴富曾收受賣方地主提出辦理塗銷地
上權登記所須之全部文件，而賣方地主於本院雖提出賣方地主交付塗銷地上權之文件（見本院卷第108至113頁證三至證九）主張賣方均已將塗銷地上權文件交付代書王文錦。惟查其中游振順所交付者僅為戶籍謄本及印鑑證明各五份，並未交付他項權利證明（見本院卷第110頁），而游振順係於83年9月16日始因繼承而登記為系爭土地之地上權人，有土地登記簿謄本可參（見本院前審卷第137、149頁），且迄91年
6 月6日仍有游振順之繼承人戊○○之地上權存在（見原審卷第32頁），尚難認賣方已依債務本旨提出給付。況游好智地上權部分，於游好智死亡後，其繼承人己○、癸○○等人並未交付繼承地上權文件，王文錦自無從將系爭土地上之地上權登記辦理塗銷，其遲延責任自應由賣方負責。
㈡賣方地主以劉貴富未交付第二期款而解除契約是否有理？⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第229條第2項、第254條分別定有明文，依上開規定，必因可歸責於債務人事由而給付遲延，經債權人催告，債務人仍不為給付，債權人始得以債務人給付遲延為由，解除契約。
⑵己○等人雖辯稱因劉貴富違約，賣方地主分別於84年6月10
日、同年6月21日、同年12月22日、85年1月24日、同年4月15日以存證信函催告，並於85年5月2日以劉貴富未依約給付第2期款為由，委託律師發函解除系爭契約云云。惟未提出各該催告之存證信函，未確知該催告內容，然依律師函記載，應可推知賣方地主前開催告函係催告劉貴富給付第2期款，惟至91年6月6日，寅○○、戊○○仍於223之5號、223之6號土地有地上權登記存在，訴外人游好庚仍於223之10號土地有地上權，有土地登記簿謄本（見原審卷29頁至42頁）可憑，足證賣方地主於85年5月2日表示解除契約時，系爭土地上地上權登記尚未完全塗銷，縱部分地上權人已辦理塗銷地上權登記，仍應認賣方地主尚未盡其全部塗銷地上權登記義務。
⑶系爭不動產買賣契約第4條約定買方劉貴富應於賣方地主證
件齊用印完畢後支付總價百分之三十（即第2期款），而第5條則約定賣方地主應於劉貴富支付上述第2期款前理清土地上之他項權利設定，應負責塗銷系爭土地上扺押權及地上權登記，已如前述，堪見賣方地主塗銷地上權登記義務應先於劉貴富給付第2期款義務，賣方地主在完成地上權塗銷登記前，劉貴富尚無給付第二期款義務。賣方地主縱為催告，亦不能使劉貴富負遲延責任，是賣方地主以劉貴富給付遲延第二期款為由，解除契約，依法無據。
⑷己○等人另提出授權書（見原審卷第86頁），辯稱劉貴富無
力支付第二期款，有意將土地轉賣游慶齡，賣方地主乃委任游慶齡處理劉貴富違約應支付違約金事宜云云。惟上開授權書僅記載「茲游好振等十五人與劉富貴（應係劉貴富之誤）於83年7月3日成立買賣契約書，全權委託游慶齡女士處理違約金部分」，並未記載何人違約應支付違約金，尚無從以該授權書即認劉貴富有違約情事。
㈢劉貴富是否已合法解除系爭契約？⑴劉貴富於87年7月7日委由楊永成律師發函予賣方地主，催告
賣方地主應於15日內塗銷地上權以及抵押權等他項權利登記，並完成訴外人游燦媛建物所有權之繼承登記手續，逾期則解除系爭不動產買賣契約，不另通知，已如前述，而游禮淡等賣方地主自認收受上開通知，並委任周承武律師於87年7月17日覆函（見原審卷第89頁），則劉貴富所為催告解除契約意思表示已經到達賣方地主。
⑵賣方地主有塗銷系爭土地地上權登記義務，業如前述，而系
爭契約係於83年7月3日訂立，至劉貴富催告賣方地主辦理塗銷地上權登記之87年7月7日，已逾2年，賣方地主實有充分時間辦理，劉貴富催告賣方地主於文到15日內塗銷，所定期限尚屬相當，而賣方地主遲至93年11月24日始塗銷全部之地上權登記，此為己○等賣方地主自承，並有異動索引可稽（見本院卷第45、61至71頁），足見賣方地主並未依催告期限內履行塗銷地上權義務，顯已遲延，然劉貴富以催告期滿不另通知方式為解除契約表示，固與前揭法條規定不符，而尚不生解除契約效力，惟劉貴富於91年9月5日再委由律師何威儀通知表示解除雙方之系爭買賣契約，系爭買賣契約此時即已合法解除。
㈣劉貴富得請求賣方地主返還價金及違約金數額若干？⑴按契約解除後，當事人雙方互負回復原狀義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付物應返還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第259條第1款、第260條、第250條分別定有明文。
⑵系爭買賣契約書第16條約定：「乙方（賣主）如有悔約不照
本約履行買賣或中途發生糾葛致不能出賣則應將受取價款盡速還甲方收回再賠償同額予甲方收入籍（藉？）償損失，並解除契約，不得異議」，其中「應將受取價款盡速還甲方」之文義，應係解除契約後回復原狀之約定，而「再賠償同額予甲方收入籍償損失」之文義，應係損害賠償總額預定性違約金之約定。己○等賣方地主主張係屬懲罰性違約金性質，尚非可採。
⑶劉貴富於簽約當日給付2088萬元予賣方地主按土地及地上物
應有部分比例收受，其中己○等3人各收受252萬元，辛○○等4人各收受126萬元，游好振收受510萬元，游振順收受252萬元，游禮昌、游禮千、游禮三、游振谷4人則合計收受66萬元，業如前述，系爭契約既經劉貴富依法解除，劉貴富即得請求賣方地主返還上開價金。游好振死亡後，由辰○○○等人繼承，游好振受領之價金應由辰○○○等人連帶返還；游振順死亡後，由戊○○等人繼承，游振順受領之價金應由戊○○等人連帶返還。己○等人雖辯稱：游振順死亡後，其繼承人約定游振順就系爭土地應有部分分歸戊○○單獨繼承，縱游振順應返還價金，亦應由戊○○自行負返還之責云云。惟游振順死亡後，其繼承人戊○○等人並無人拋棄繼承，渠等內部縱為遺產之分割，亦不能免除就被繼承人游振順之對外債務應負連帶償還之責，己○等人此部分辯解不足採信。
⑷至游振順受領之地上物拆遷補償費30萬元，並不在劉貴富依
買賣契約給付2088萬元範圍之內，難認係價金之給付，應認為係補助游振順自行拆除地上物之用，甲○○等人依不當得利法律關係請求游振順之繼承人即戊○○等人返還該部分利益，依舉證責任分配法則之法律要件分類說，應由甲○○等人就戊○○等人無法律上原因受利益即受領補償費卻未拆除地上物之事實負舉證責任。戊○○等人既否認尚未拆除地上物，甲○○等人又未舉證證明，此部分主張即不足採信。
⑸系爭買賣契約第16約定「再賠償同額予甲方收入籍償損失」
之文義，係損害賠償總額預定性違約金之約定，已如前述，系爭買賣契約因可歸責於賣方地主事由遭劉貴富解除契約，劉貴富固得依約定請求賣方地主給付違約金。本件賣方己○等人辯稱劉貴富買受系爭土地後，因資金不足，擬轉售與訴外人游慶齡等情，引用系爭土地所在之桃園縣龍潭鄉九龍村村長游禮炳及訴外人游正德於前述刑事案件所為「游慶齡小姐想買系爭土地，自訴人（指劉貴富）也想轉手，但沒賣成」之證詞為證，甲○○等人就游禮淡等人此部分辯解並未爭執，尚可採信。足見甲○○等人委託劉貴富購買系爭土地及建物，實寓含轉售得利之意，而依據原審向財政部查詢83年度營利事業各業同業利潤標準（見原法院卷第136頁），不動產買賣業淨利率為百分之十七，則若賣方地主依約移轉系爭土地，劉貴富可得利潤為總價百分之十七即1183萬9903元（00000000×0.17＝00000000，元以下四捨五入），甲○○等人嗣減縮以該標準請求計算違約金，並按賣方地主受取價金比例計算己○等人各應給付之違約金為：己○等3人各135萬1293元（00000000×252÷2208＝0000000）、辛○○等4人各67萬5646元（00000000×126÷2208＝675646）、游好振之承受訴訟人辰○○○等人應連帶給付273萬4760元（00000000×510÷2208＝0000000 ）、戊○○等人連帶給付135萬1293元（00000000×252÷2208＝0000000），本院認此之標準尚屬合理，是其此之請求，應屬可採。己○等人雖抗辯計算違約金之標準應以渠等所收受之2088萬元為準，而非以系爭買賣契約之總價為標準云云。惟查甲○○等人委託劉貴富購買系爭土地及建物，實寓含轉售得利之意，倘己○等賣方並未違約，渠等可得者乃總價款之利潤，而非2088萬元獲得之利潤，是以總價款可獲得之利潤為計算標準，自屬合理，己○等人此之抗辯，尚非可採。
⑹按契約解除時，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。次按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394號判例意旨參照）。查系爭契約經劉貴富依法解除，賣方地主應將受領自劉貴富之價金附加自受領時起之利息償還之，甲○○等人請求己○等賣方地主返還受領價金部分，得減縮自86年9月16日起按法定利率計算利息。而就違約金部分，係屬損害賠償約定之性質，已如前述，依前揭判例意旨，自不得再更行請求遲延利息。是甲○○等人請求此部分給付利息，即屬無據。
㈤劉貴富是否已將系爭契約解除後所生相關之債權讓與甲○○
等人？⑴按受任人以自己名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任
人；債權人得將債權讓與於第三人；債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，民法第541條第2項、第294條第1項、第297條第1項分別定有明文。
⑵系爭買賣契約書第16條約定：「乙方如有悔約不照本約履行
買賣或中途發生糾葛致不能出賣則應將受取價款盡速還甲方收回再賠償同額予甲方收入藉償損失，並解除契約，不得異議」，而賣方地主未依約如期塗銷地上權登記，經劉貴富限期催告仍未塗銷，劉貴富依法解除契約，已如前述，則劉貴富得依前述約定，請求賣方地主返還已付價金，並按已付價金額賠償違約金。
⑶劉貴富受甲○○等人委任，以自己名義與賣方地主訂立系爭
不動產買賣契約，已如前述，劉貴富解除與賣方地主系爭買賣契約，依契約第16條得請求返還已付價金並違約金賠償損害，此項債權應係為委任人取得之權利，依民法第541條第2項規定，自「應」將此等權利移轉予委任人。而劉貴富於91年9月5日委任何威儀律師通知己○等人債權讓與，己○等人對收受該通知並未爭執（見本院卷第224頁），則劉貴富依系爭契約第16條約定所取得返還價金及違約金損害賠償之權利已經移轉甲○○等三人。至劉貴富與甲○○等三人何時解除其委任契約，核係其內部關係，不受劉貴富何時解除買賣契約影響。
⑷賣方地主不得解除系爭買賣契約，亦如前述，己○等人辯稱
系爭契約已因賣方地主解除，甲○○等人無從受讓已不存在之契約云云，並不足採。
五、綜上所述，甲○○等三人委任劉貴富以自己名義與賣方地主簽立系爭不動產買賣契約，劉貴富已給付2088萬元價金（定金）由賣方地主按土地應有部分比例分別受領，而賣方地主負有依約如期塗銷系爭土地上之地上權登記義務，惟經劉貴富限期催告塗銷仍未依約如期塗銷，劉貴富乃依法解除契約，劉貴富得依契約第16條約定，請求賣方地主返還已受領價金及約定違約金，劉貴富並將請求返還價金及損害賠償性違約金債權讓與甲○○等三人，並已為債權讓與通知，游好振死亡後，其債務由辰○○○等人繼承，游振順死亡後，其債務亦由戊○○等人繼承，則甲○○等三人先位主張伊等受讓劉貴富解除契約後價金返還及損害賠償性違約金債權，就價金部分，請求己○等3人各返還252萬元、辛○○等4人各返還126萬元、游好振之承受訴訟人辰○○○等人應連帶返還510萬元、戊○○等人應連帶返還252萬元，及均減縮自86年9月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；就損害賠償性違約金部分，請求己○等3人各給付135萬1293元；辛○○等4人各給付67萬5646元；游好振之承受訴訟人辰○○○等人連帶給付273萬4760元；戊○○等人連帶給付135萬1293元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審依備位聲明命賣方地主為一部給付之理由雖有不當，但所命給付本息金額仍應包括在上開先位聲明應准許範圍內，結果相同，仍應予以維持（僅須從上開應准許之金額中扣除之，再命給付差額。），亦應駁回己○等人此部分之上訴。原審僅命己○等3人給付111萬1286元本息、辛○○等4人給付55萬5643本息元、辰○○○等人給付224萬9032元本息、戊○○等5人連帶給付124萬3581元本息，尚有不足，其差額應命己○等3人各再給付276萬07元（0000000＋0000000－0000000＝0000000），及其中140萬0000（0000000－0000000＝0000000）均自86年9月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；辛○○等4人各再給付138萬03元（0000000＋000000－000000＝0000000），及其中70萬4357元（0000000－000000＝704357）均自86年9月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；辰○○○等人應再連帶給付558萬5728元（0000000＋0000000－0000000＝0000000），及其中285萬968元（0000000－0000000＝0000000）均自86年9月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；戊○○等5人應再連帶給付262萬7712元（0000000＋0000000－0000000＝0000000），及其中127萬6419元（0000000－0000000＝0000000）均自86年9月16日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。逾此範圍之先位請求，即非正當，不應准許。甲○○等三人上訴意旨就應命給付部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項至第5項所示，並依兩造之聲請，分別為以供擔保為條件之假執行宣告及免假執行喻知；至上開不應准許部分，原審駁回甲○○等人對己○等人之訴及假執行之聲請，雖非以此為理由，惟結論並無二致，仍應予維持，應駁回上訴。甲○○等三人追加被上訴人午○○併為請求之訴部分，為一部有理由，一部無理由，爰分別准駁如主文第六、七項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件甲○○等人上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，己○等人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 26 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。