臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第127號上 訴 人即被上訴人 甲○○訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理人 吳俊達律師
張香堯律師被 上訴人即 上訴人 乙○○訴訟代理人 林玫卿律師上列當事人間因返還股款事件，上訴人對於中華民國92年11月17日臺灣士林地方法院90年度重訴字第694號第一審判決各自提起上訴，並追加備位聲明經最高法院發回，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○下開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○於交付並過戶東元奈米應材股份有限公司股票壹佰貳拾壹萬玖仟柒佰伍拾股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○新台幣捌仟捌佰肆拾貳萬柒仟陸佰玖拾捌元。
乙○○上訴駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由乙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人甲○○起訴主張：兩造前因共同投資購買東元資訊股份有限公司（現已改名東元奈米應材股份有限公司，下稱東元資訊公司）股票，於民國（下同）86年5月19日簽署第一份協議書，約定由甲○○先行墊款買入850萬股，共計股款新臺幣（下同）1億7,425萬元，股票先行全數過戶至甲○○所指定之個人或法人名下，而被上訴人即上訴人乙○○須於86年7月19日前，以甲○○購買上開股票原價加計其取得資金之成本承購425萬股，此投資案預定2年內獲利了結，若投資報酬率未達10%，則由乙○○以甲○○購買上開股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回甲○○所剩餘之425萬股（下稱系爭股票），惟若投資報酬逾20%，甲○○同意從獲利部分提撥5%酬謝乙○○；簽立第一份協議書後，甲○○即以首一投資股份有限公司（下稱首一公司）名義買入東元資訊公司股票850萬股，共計1億7,425萬元，乙○○亦依約向甲○○購回前述425萬股，嗣因東元資訊公司股票之獲利未如預期，兩造乃於88年2月23日再簽立第二份協議書，約定乙○○同意自88年2月1日起概括承受甲○○購入系爭股票之股款加計取得資金之利息成本，並同意按雙方前於第一份協議書所載，於88年5月19日前購回系爭股票，及自88年2月1日起，於完成購回系爭股票過戶手續前，按甲○○取得之資金成本開始按月償付利息，其計算方式按年利率9.25%計算之；嗣乙○○雖依約清償，惟兩造又於89年1月6日訂立補充協議書，約定乙○○自88年2月23日起，繼續依88年2月23日所立協議書之計算方式給付利息至89 年2月底止，乙○○並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買系爭股票，至遲於1年內全部購買完竣，如未全部購足股票前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，依原定之計息方式支付利息；甲○○並承諾就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將系爭股票過戶至乙○○之指定人名下，倘乙○○未履行補充協議書約定之條款，乙○○同意依原定之計息方式，加10%給付利息。然乙○○迄今非但未依補充協議書之約定，且僅給付自88年2月1日起至89年12月底止之利息，爰求為判命乙○○應給付甲○○系爭股票之股款8,842萬7,698元及自90年3月1日起至清償日止，按約定利率10.175%計算之利息。退步言之，若認補充協議書屬預約性質，然按債務人負有訂立本約之義務，權利人得訴請履行，則法院應命債務人為訂立本約之意思表示，又本約成立後，債權人即有請求給付之權利，是基於訴訟經濟原則，債權人得合併請求訂立本約及履行本約。為此，甲○○追加請求乙○○訂立本約及履行本約等情。原審判命乙○○應自90年3月1日起，至以8,842萬7,698元價金向甲○○購買121萬9,750股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股72.5元計算尚未購買之前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率10.175%計算之利息，而駁回甲○○其餘之請求。兩造各就其敗訴部分，提起上訴，甲○○並於本院聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄；㈡上開廢棄部分：⑴乙○○應給付甲○○8,842萬7,698元；⑵乙○○應給付甲○○自90年3月1日起至前開金額清償日止，按約定利率10.175%計算之利息。且追加備位聲明：㈠乙○○應與甲○○訂立買賣契約，以8,842萬7,698元之價格，向甲○○購買121萬9,750股東元奈米應材股份有限公司股票，並給付甲○○8,842萬7,698元；㈡乙○○應自90年3月1日起，至以8,842萬7,698元向甲○○購買121萬9,750股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股72.5元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率10.175%計算之利息；㈢訴訟費用由乙○○負擔；㈣願供擔保，請准予宣告假執行。另對乙○○之上訴，則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由乙○○負擔。
二、乙○○則以：第一份協議書為兩造擬議階段，並非正式簽立，兩造另有原始簽立之合約，即甲○○向銀行借款1億7,500萬元，共同投資東元資訊公司，各付利息，2年後結算盈虧，因係由甲○○借款，始有乙○○要如何補償之議，詎甲○○未照原合約履行，共同投資之第1個月，即要求乙○○買回二分之一股票，價金為8,752萬元，乙○○既已自行買回股票，即非與甲○○共同投資，是其投資已非由甲○○之借款而來；又甲○○並未購買持有系爭股票，系爭股票係由首一公司買入，則縱乙○○概括承受買入系爭股票，亦須首一公司同意並簽訂，始生效力，而第二份協議書並無首一公司之同意，自未生法律效果。又補充協議書係因乙○○時任大華證券股份有限公司董事長，甲○○一再以「召開記者會」相逼，而見證律師及兩造共同好友王培秩則以緩和甲○○情緒為由，遂達成兩造簽署協議之舉，但雖簽署協議，惟兩造均可不依協議為執行，留待日後再議，意即兩造係在通謀虛偽意思表示下簽立補充協議書，甲○○自不得據以起訴主張；又縱補充協議書有效，因系爭股票並非甲○○所購買，即本件標的不存在，甲○○亦不得據以請求，況補充協議書為預約，而非本約，甲○○不得依補充協議書，請求給付系爭股票之股款。另乙○○亦主張不安抗辯權、同時履行抗辯權等語，資為抗辯，並於本院上訴聲明：㈠原判決命乙○○給付部分廢棄；廢棄部分，甲○○第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔。另對於甲○○之上訴，則答辯聲明：㈠甲○○之上訴暨追加備位聲明之訴均駁回；㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由甲○○負擔；㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭之事實：系爭三份協議書形式上為真正。
四、兩造爭執要旨：本件兩造於審理中經簡化爭點如下：㈠除系爭三份協議書外，兩造間有無簽訂一份正式原始合約？㈡系爭協議書所指乙○○購回之股票是否存在？系爭協議書是
否因標的不存在而無效？㈢第三份補充協議書是否出於雙方通謀虛偽意思表示而無效？㈣系爭協議書是否因涉及「買空賣空」之射倖行為而無效？㈤首一公司之名下是東元資訊公司股票是否由甲○○出資購買
，而借名登記在首一公司名下？㈥系爭三份協議書中關於購買東元資訊公司股票之約定，性質
上屬預約或本約？㈦本件買賣標的是否法律上給付不能？㈧甲○○是否已回收投資款？乙○○是否仍應給付利息？㈨本件乙○○得否行使同時履行抗辯權？㈩本件乙○○得否行使不安抗辯權？系爭股票遭減資之危險，應否由乙○○負擔？茲就兩造爭執各點說明之：
㈠除系爭三份協議書外，兩造間並未簽訂一份正式原始合約：
⒈乙○○固辯稱：「86/5/19協議書僅擬議階段之意見交換
，雙方另簽有正式合約」等語，惟乙○○迄今完全未舉證其說。系爭三份協議書【原審90年湖調字第71號卷第10-11頁】，既經乙○○三度分別簽名，表示同意其內容，且88/2/23協議書（下稱第二份協議書）及89/1/6協議書（下稱第三份協議書），在內容上均以86/5/19協議書（下稱第一份協議書）之內容為前提，顯見86/5/19第一份協議書「絕非」雙方擬議階段之意見交換而已。
⒉聯華電子股份有限公司劉靜怡86/5/14傳予乙○○之傳真
文件【原審卷第41頁】上，即載有劉靜怡所書寫「關於東元資訊股票＠20.5×8,500,000＝174,250,000之交易支票抬頭請開“弘聯投資有限公司”. 禁背畫線…」等語，嗣乙○○親筆書寫「王委員志雄兄：1.請派人直接與弟聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐作業內容2.請開立臺灣銀行支票，指名“弘聯投資有限公司”及禁止背書轉讓，時間為86年5月19日」後，將其傳真予甲○○。依上述情事，顯見雙方早於86/5/19第一份協議書正式簽字前，已就履約相關事宜完成協商討論。
⒊證人洪堯欽於原審91/3/4訊問時已證稱：「在協商過程中
我並未提示除前二份協議書以外之契約書給乙○○看」【原審卷第46頁】。
⒋證人王培秩於原審91/3/18訊問時亦證述：「我沒有看過任何書面資料」【原審卷第54頁】。
㈡系爭協議書所指乙○○應購回之股票確系存在。系爭協議書並無標的不存在而無效之情形：
乙○○抗辯：甲○○主張依88年2月23日協議所購置並登記首一公司名下之系爭股票2,975,000股，於本件訴訟第一審起訴前即已全部出售，並無對造主張可供上訴人乙○○依約買回之股票存在云云，經查：
⒈系爭第一份協議書已清楚載明：「一、…繳款方式：…股
票先行全數過戶至甲方所指定之個人或法人名下」，第二份協議書亦載明：「（一）投資股數與股款：由首一投資股份有限公司名義買入…」等語，職是，系爭東元資訊之股票確為甲○○所出資購買，僅借名登記於「首一投資股份有限公司」名下。尤以，乙○○對前開事實知之甚詳，更曾依據86/5/19之系爭第一份協議書，支付股款向甲○○購買「借名登記於首一投資股份有限公司之東元資訊425萬股股票」，是系爭股份確為甲○○所出資購買，當無疑義。
⒉首一公司於92/10/28以首字第921028001號函復原審稱：
「有關甲○○先生以本公司名義於86年間購買東元資訊股票850萬股，並於同年6月至8月間分次轉讓合計425萬股予乙○○先生指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。至於所餘425萬股歷經二次減資，剩餘股數為121萬9,750股。」、「查本公司名下上開剩餘股數於民國90年12月11日應甲○○先生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為保管。東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由本公司代為保管」、「茲本公司已應甲○○先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之121萬9,750股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更記手續。」、「前揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語【原審卷第80頁】，可證：甲○○於第一份協議書簽訂後，確有依約出資購入東元公司股票，並借名登記於首一公司之名下，後再轉至陳盈宏名下，亦係借名登記；且於原審辯論終結前，已由陳盈宏名下再回復登記予首一公司，而隨時可供乙○○辦理移轉登記，是乙○○辯稱：「上訴人並非有如系爭協議書所載之可供上訴人贖回之東元資訊公司股票、股數之持有」云云，即非有理。本件買賣標的物非但存在，且甲○○日後將之過戶予乙○○，亦無主觀不能之情形。
⒊系爭股票既借名登記在首一公司下，自不能出現在「建華證券公司函覆『甲○○』投資東元公司之股數上」。
㈢系爭第三份補充協議書「並非」出於雙方通謀虛偽意思表示：
⒈有關89/1/6系爭第三份「補充協議書」之部分，乙○○固
抗辯：「係為緩和甲○○情緒而簽署系爭補充協議書，雙方是在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」云云。惟按，姑且不論乙○○並未就「通謀虛偽之意思表示」乙節舉證證明，縱然乙○○簽署系爭補充協議書之目的係為「緩和甲○○之情緒」，惟此亦與甲○○無關。蓋倘如乙○○所稱「甲○○正在氣頭上」，則甲○○豈有可能要求乙○○為「虛偽之意思表示」？而甲○○又豈有可能因為一紙「通謀虛偽之協議書」而「氣消」？是兩造簽署系爭第三份補充協議書應屬有真正之法效意思，絕無任何通謀虛偽之意思表示可言。
⒉另依證人洪堯欽證述：「…雙方有意思合致才草擬協議書
並簽署…在簽署時已經達成協議」、「…我並未告訴乙○○說甲○○正在氣頭上請乙○○先簽署，也並未說簽了就沒事了的話」【見原審卷第45-46頁】，及證人王培秩證稱：「…當場並未聽到洪律師對乙○○說甲○○正在氣頭上，希望乙○○簽一簽就沒事了」【原審卷第54頁】等語，可知系爭第三份協議書簽訂當時，雙方並無任何通謀虛偽之情事。
⒊退而言之，縱認乙○○一方並無真正之法效意思，惟按「
民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指為通謀而為虛偽意思表示」，（最高法院50年台上字第421號判例參照），則乙○○單方面之心中真意保留，依民法第86條規定，其意思表示亦屬有效。職是，不論乙○○持何種心態簽立系爭補充協議書，乙○○均不得據以抗辯其意思表示為無效。
㈣系爭三份協議書之內容，並非買空賣空之射倖行為：
⒈建華證券股份有限公司93/6/28（93）建證股字第215號覆
本院函所附「首一投資公司名義之東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」內所列：「民國86年5月21日受讓850萬股」之事實【本院前審卷第170頁】，即可證明：該850萬股中之425萬股即係乙○○依系爭三份協議書所應購回之股票。
⒉依前揭[二、]之說明，系爭協議書所指「乙○○應購回之
股票」確實存在，且係登記在首一公司名下【理由詳見後述[五、]各點】，是本件買賣並非「買空賣空」之射倖行為，自非無效。
⒊尤以，乙○○前已依據86/5/19之系爭第一份協議書，分
別於86/6/12、86/6/26、86/8/1分三次付款，向甲○○購買「借名登記於首一投資股份有限公司之東元資訊850萬股股票中之半數425萬」（按，此批股票乃乙○○「自己」投資認購之半數部分），甲○○於乙○○給付股款後，亦旋即指示首一公司將該批股票過戶至乙○○所指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人名下，此有首一公司92/10/20所出具承諾書稱：「查台端前以本公司名義購買東元資訊股份有限公司…股票850萬股。嗣經轉讓過戶予有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人…」【見甲○○92/11/3原審言詞辯論意旨續狀所附原證9】等語可證。乃乙○○竟辯稱「系爭（剩餘應向甲○○買回之）425萬股股票不存在」、「系爭三份協議書內容乃『買空賣空』之射倖行為」，實不足採。
㈤首一投資公司名下之東元資訊股票，即為甲○○所出資購買，僅係借名登記在首一公司名下：
⒈系爭第一份協議書第1條第3項已載明：「繳款方式…股票
先行全數過戶至甲○○所指定之個人或法人名下」，是系爭股票之借名登記在首一公司名下，實係依照雙方協議書內容所為安排，為乙○○明知且同意。
⒉ 首一公司92/10/20所出具承諾書內容稱：「查台端前以
本公司名義購買東元資訊股份有限公司…股票850萬股…迄今剩餘股數121萬9,750股仍由本公司代為保管中。本公司茲承諾將隨時應台端之請求，將上開股票轉讓過戶予台端指定之人…此致甲○○先生」【見甲○○92/11/3原審言詞辯論意旨續狀所附原證9】等語，亦可證明「其名下股票乃甲○○出資購買」。
⒊建華證券股份有限公司93/6/28函覆鈞院前審記載「首一
公司現仍持有東元公司股票121萬9,750股」【前審卷第
115、117頁】，此即本件乙○○支付系爭88,427,698元予甲○○後，甲○○應過戶予乙○○之股票。至於甲○○名下雖曾於86/12/17受讓東元股票500萬股，但此與本件爭訟無涉，甲○○承認其名下現已無結餘股數，因其係以首一公司之名登記，本身名義無股票與本件無影響。
⒋系爭股票既係以首一公司名義購買，在稅法上乃被認為係
首一公司之資產，故首一公司自86年起即逐年依各該年度持股比例之價額，計入該公司當年度之營利事業所得稅結算申報書所附「資產負債表」【見本院前審向財政部高雄市國稅局調取之「首一公司86年至91年營利事業所得稅結算申報書」】之「長期投資」項下。但因該「長期投資」乙項之金額係包含首一公司所有長期投資標的之總價額，且依規定資產負債表上並不須列出各項投資標的之細目，故該資產負債表上即無系爭股票之記載。
⒌乙○○固辯稱：「首一公司非可合法經營信託業務之業者
，且其名下股票非甲○○所購買」等語，然則本件僅為借名登記（消極信託），與信託法要求之信託財產登記完全無涉。本件甲○○自始即主張：「本件係其借用首一公司名義登記為系爭股票名義人」，根本未曾主張「信託登記」。乃乙○○一再指稱「甲○○主張其與首一公司間係信託登記」云云，尚乏依據。何況，本件甲○○係依兩造所簽立之協議書法律關係，請求乙○○履行協議。至於甲○○與首一公司間之關係如何？係由甲○○或首一公司付款？已與本件訴訟爭點無涉。
⒍末按，「借名登記」係屬無名契約，依其性質，得類推適
用民法關於委任之規定。而出借名義人就借名登記之財產並無任何使用、收益或處分權，此與我國信託法第一條關於「信託」之定義：「委託人將財產權移轉或為其它處分，使受託人依信託本旨為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係」者並不相同，故借名登記並非我國信託法所定之信託，自無所謂「信託財產登記」之問題，出借名義人亦無「必須是得合法經營信託業務之業者」之限制。乃乙○○竟以「首一投資公司所有股票並無信託財產登記，亦非得合法經營信託業務之業者」為理由，辯稱「被上訴人與首一公司間就系爭股票無信託關係存在」，顯係托詞。
㈥系爭三份協議書中關於購買東元資訊股票之約定，性質上即為買賣契約之「本約」，而言「預約」：
⒈最高法院65年台上字第1178號判決：「當事人訂立之契約
，為本約？抑預約，應就當事人意思定之。當事人之意思不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約」、64年台上字第1567號判例：「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約」，及82年台上字第2號判決：「所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約」。
⒉查兩造於86/5/19簽立之系爭第一份協議書可分為二部份：
⑴關於東元資訊公司股票850萬股中之半數425萬股部份，
乙方（乙○○）需於86/7/19前，以甲方（甲○○）購買東元資訊股票原價加計甲方取得資金之成本承購之（依協議書第二條約定）。而兩造此部份之股票買賣已履約完成。
⑵其餘425萬股（即本案系爭股票）部份，兩造則以「二
年內（自民國86年5月20日起算至民國88年5月19日止）若上訴人之投資報酬率未達百分之十」為停止條件，成立買賣（買回）契約，其價金為：「上訴人購買東元資訊股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算」。職是，兩造就系爭425萬股東元資訊股票之標的物及價金等買賣契約之要素，均有明確之意思表示合致，顯然係一附停止條件之買賣契約，並非僅為預約。
⒊86/5/19系爭第一份協議書訂立後，因東元資訊股票價格
滑落，兩造已明瞭前開買賣契約之停止條件「上訴人之投資報酬率在民國88年5月19日以前達百分之十」，已不可能成就。兩造乃經協商後，確定由被上訴人向上訴人買回系爭425萬股股票，遂於88/2/23另立系爭第二份協議書，約定：「被上訴人回溯自民國88年2月1日起，概括承受上訴人購買系爭股票之股款（87,125,000元正）加計上訴人取得資金之利息成本，被上訴人並同意按雙方於民國86年5月19日所簽之協議書所載，於民國88年5月19日前購回前上訴人持有本件股數425萬股。」，被上訴人並同意依年利率9.25%支付自民國86年5月19日至民國88年1月31日止共628天之利息共計13, 866,003元正暨民國88年2月1日起至系爭425萬股股票過戶手續完成日止之利息。是依88/2/23第二份協議書文意及內容觀之，兩造就系爭425 萬股股票之標的物及價金等買賣契約之要素亦已有明確之合致，連履行期及未履行前之利息亦均有詳細之約定，已無另行訂立契約之必要，依前揭最高法院判例及判決意旨以觀，兩造於88/2/23所簽立之「協議書」，即應認為係買賣契約之本約，而非預約。
⒋嗣因乙○○未依第二份協議書之約定，於88/5/19前完成
價款之支付及股票過戶手續，經兩造再次協商，乃有89/1/6系爭第三份「補充協議書」之簽立，其內容係關於「上訴人同意被上訴人延期付款（自89年3月1日起至90年2月底止）暨相關遲延利息之給付」之約定，性質上乃屬88/5/19系爭第二份協議書（買賣契約）之補充條款，亦非預約。
⒌按系爭三份協議書就乙○○於各個履行期限應為之行為，
雖係使用「購買」、「購回」之字樣，但究其真意乃係「支付價款及完成股票過戶」之意。易言之，兩造確已成立買賣契約，乙○○須於各該約定之期限履行支付價款之義務，俾甲○○得以將系爭股票過戶予乙○○。且依經驗法則而論，兩造就系爭股票之買賣事宜已先後簽立三份協議書，前後時間達數年之久，豈有仍處於預約階段之理？乃原審判決未探求兩造間契約約定之真意，卻拘泥於上開補充協議書中「分次購買」之用語，逕認系爭「補充協議書」之性質乃屬預約，即與前揭最高法院裁判意旨不符，亦違反民法第98條「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」之規定。
⒍又，系爭第三份「補充協議書」之內容，乃甲○○委請洪堯欽律師所撰寫，並經乙○○同意後，於89/1/6所簽立。
而洪堯欽律師於前審93/4/15本院審理時已明確證述：「當初大家說好要按這個履行，沒有預約，本約的觀念」【見前審卷第91頁】，亦即乙○○於簽立該協議書後，即必須依協議書內容履行「給付利息及付款購足股票予甲○○」之義務，而甲○○則必須履行「就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙○○指定人名下」之義務，雙方無須再另訂本約。此顯證該補充協議書並非原審所認定之預約。
⒎末查，原審判決援引最高法院61年台上字第964號判例：
「買賣亦得成立預約，買賣預約並得就標的物及價金之範圍先為擬定」之見解。惟學者孫森焱認為：「按日本民法第556條雖有買賣預約之規定，但其內容為『買賣一方之預約，於他方表示完成買賣意思時起發生買賣之效力。』、『就前項意思表示未定期間者，預約人得定相當期間催告他方，於期間內為是否完成買賣之確答。若他方於期間內未為確答者，預約失其效力。』，是最高法院61年台上字第964號判例，核其內容，茲與上述買賣預約之法理不符，其是否允當，殊植商確」【見本院前審甲○○93/2/6提呈上訴理由狀附件4】。職是，原審判決依上述最高法院61年台上字第964號判例，認定系爭第三份「補充協議書」之性質乃屬「預約」，即非妥適。更何況，依當事人間之真意解釋，系爭「補充協議書」其性質應屬本約無疑，前揭最高法院61年台上字第964號判例更無適用之餘地。
⒏本院既己認定系爭三份協議書均屬本約，而非預約，已如
前述，則甲○○追加之備位聲明，係以本院認定該三份協議書屬預約性質時，始予審酌，本件既認定係本約，則無再審酌其追加備位聲明之必要，併此敘明。
㈦本件買賣標的並無法律上給付不能情事：
⒈建華證券股份有限公司93/6/28（93）建證股字第215號覆
鈞院函所附「首一投資公司名義之東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」內所列「民國86年5月21日受讓850萬股」【見本院前審卷第115、117頁】，即為甲○○購買之股票，首一公司隨時可依甲○○指示轉讓予乙○○。
⒉系爭股票借名登記在首一公司名下，再轉至陳盈宏名下現已回復登記首一公司名下，隨時移轉予乙○○。
⒊東元資訊股票，縱使甲○○目前無該股票足以交付乙○○
，其亦可於其他股東中受讓，前已言之，不生給付不能之問題之。
㈧甲○○並未回收系爭股票之投資款，且乙○○仍應繼續給付利息：
⒈乙○○固辯稱：「依系爭補充協議書（89年1月6日）第一
條記載，乙○○最多付息至89年2月底即可，原審竟認乙○○應自90年3月1日起給付利息，已明顯錯誤」云云。惟查，乙○○應於90年3月1日前付清系爭股票之買賣價金，又依系爭第三份「補充協議書」第3條及第6條之約定，乙○○於未向甲○○購足全部東元公司股票前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，依系爭第二份協議書第4條所約定之計息方式（即依甲○○取得資金成本之年利率9.25％按月付息）支付利息；倘乙○○未履行補充議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息（即
9.25%+0.925%＝10.175%）。今乙○○既未於90/3/1前付清價金，甲○○本得依系爭第三份補充協議書第六條之約定，請求乙○○自90/3/1起給付利息，原審判決依據兩造間所定之補充協議書，判命乙○○自90/3/1起給付利息，尚無違誤。
⒉次查，甲○○自始即持有系爭股票，其間縱曾將系爭股票
之借名登記名義人由首一公司轉換為陳盈宏先生再轉回首一公司，但均係借名登記，其間並無任何金錢之支付。故乙○○辯稱：「首一投資公司持有之東元資訊公司股票，於90年12月10日已全數出售；又該項出售款至少有6,000萬元」云云，即非事實。再者，乙○○稱：「甲○○係淨賺6,088萬3,191元」云云，其計算方式讓人不知所云，更與系爭補充協議書第三條「上訴人於未付清全部價金前，仍應就被上訴人尚未收取之餘款支付利息」之約定無關。職是，乙○○稱：「原審誤認系爭東元資訊公司股票之投資仍未回收」云云，亦非有理。
⒊乙○○固又指稱：「依甲○○於原審所提之『東元資訊案
件明細表』【即原審㈠卷第42頁】已自認：『東元資訊股票之投資款至民國87年6月2日本金回收合計175,133,191元』、『至民國90年12月10日本會回收合計235,133,191元』…」云云。然查，此係乙○○之說詞，蓋，上該明細表第一行係說明：「民國86年5月14日有以首一公司名義購入之850萬股股票」，而前開850萬股係由乙○○所引介，由兩造共同投資，各占425萬股，乙○○自已投資購買之425萬股已依系爭86/5/19第一份協議書第二條之約定，分別於86/6/12、86/6/26、86/8/1分三次付款買回，前開明細表第2行至第8行所列，即為「乙○○購回東元資訊股票」及「乙○○支付款項」之情形，此部份與本件爭訟無涉。至於甲○○所投資之425萬股，因當初乙○○宣稱：
「本件投資於二年內可以獲利百分之十」，甲○○乃在乙○○保證「此投資案預訂二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由乙○○以甲○○購買股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回甲○○所持有之425萬股股票．．．」（見原證一協議書第三條）之情形下，而同意投資。但2年屆滿後，甲○○之本件投資非但未獲利百分之十，且有虧損，兩造才會相繼有原證二、三之協議書、補充協議書之訂立。職是，原審卷㈠第42頁之「東元資訊案件明細表」所列者，乃乙○○依約購回其自己投資之425萬股股票及付款之情形，根本與本件爭訟無涉，更無「甲○○已自認本件投資款已全數收回」之情形。乙○○竟予以張冠李戴，企圖混淆視聽，其抗辯顯非可採。
㈨乙○○行使同時履行抗辯權：
按被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對得給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院29年上字第895號著有判例。經查本件甲○○未依債之本旨，為完全給付，乙○○自得行使同時履行抗辯權。
㈩本件乙○○不得行使不安之抗辯權：
⒈本件之股票登記在首一公司名下，股票隨時可移轉予乙○
○，不發生財產減少問題，與民法第265條要件不符。⒉系爭股票首一公司已表明願隨時應甲○○之指示過戶於乙
○○或其指定之人，顯見甲○○可完全履行交付系爭股票予乙○○之義務，本件並無民法第265條「有難為對待給付之虞」。
系爭股票遭減資之危險，應由乙○○負擔：
⒈經查：本件雙方於88/2/23簽立第二份協議書第二條既約
定「…乙方並同意按雙方前於86年5月19日所簽之協議書所載，於88年5月19日購回日前甲方持有本件股數計肆佰貳拾伍萬股，有關過戶手續將於資金到位後，再正式辦理。」，則乙○○於簽立上開協議書時，即已清楚知悉系爭股票處於「其隨時提出股款資金，即得向首一公司領取並辦理過戶」之狀態。甲○○就系爭股票既已「提出」，則乙○○自應於88/05/19前支付購回系爭股票之資金，前往保管股票之首一公司領取該股票，並辦理股票過戶登記。乃乙○○未履行上開資金提出義務及受領股票義務，自應負「給付遲延」及「受領遲延」之責任。
⒉復按，「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，
負其責任」（民法第237條規定）、「在債權人遲延中，…如債務人僅有輕過失，則依民法第225條第1項規定，免給付義務」【見本院卷第23頁作者史尚寬見解】、「在雙務契約，因事變所生之損害，原則上應由債務人負擔。但自債權人負受領遲延責任，則其危險歸債權人負擔。民法第267條規定『當事人之一方，因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付』。債權人之受領遲延，是否可解為應歸責於債權人之事由，我民法雖無此明文，然就民法第237 條之規定觀之，應可為同樣之解釋…」【見同前卷第24頁】、「在雙務契約，如果債權人適時受領給付，嗣後即不致發生給付不能之問題，倘若在受領遲延中，發生給付不能，則除非因債務人之故意或重大過失所致者外，應認係因可歸責於債權人之事由所致，依民法第267條規定…債務人不但免為自己之給付，更可向債權人請求對待給付…由此觀之，債權人之受領遲延，就債務人之責任言，固發生減輕的效果，影響及雙務契約，則發生危險負擔移轉之結果。」【見同前卷第25頁筆者孫壽見解】、「債權人受領遲延後，如因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，亦可謂為可歸責於債權人之事由，致不能給付。」【見同前卷第26頁本院法律登座談會見解】。
⒊本件乙○○就系爭股票既受領遲延在先，甲○○就該股票
嗣後因減資而減少股數一事自無須負責，且股票購回之價金危險自應移轉由乙○○負擔。依民法第267條規定，甲○○不唯免除自己所負交付「本件因減資而陷於給付不能部分」之股票並移轉所有權之義務，且就「因減資而給付不能之股票」，仍得向乙○○請求購回股款。
⒋再按，「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法
第367條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約。」（最高法院台上字第2367號判例），「…債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。…」，民法第231條第2項定有明文。經查，本件乙○○既延遲受領系爭股票，則依上述說明，自應一併對系爭股票因減資而生之損害，即相當系爭減資部分股票之價金危險（計新台幣63,048,949元），負賠償之責任。
⒌綜上所述，本案雙方當事人於88/2/23及89/1/6先後簽立
系爭第二份及第三份協議書時，甲○○借用首一公司名義持有之東元資訊股票股數仍有425萬股。惟因乙○○一再違約，未依88/2/23第二份協議書第二條所定，於88/5/29之期限前付清系爭425萬股股票之股款，致系爭股票經二次減資而減少股數。故，甲○○所負給付425萬股股票予乙○○之義務，雖因遭減資減少股數而陷於一部給付不能，但此項一部給付不能完全係因乙○○先後違約不履行「民國88年5月19日前之資金到位及購回義務」及「民國89年2月底屆至後之立即著手分次購買系爭股票之義務」所致。
⒍質言之，乙○○若早依88/2/23之協議書第二條之約定「
於88年5月19日前付清向甲○○購買本件股數425萬股之價款」者，則甲○○已可將系爭425萬股全數給付予乙○○，根本不會發生一部給付不能之情形。抑有進者，根據雙方89/1/6簽立補充協議書第二條「乙方並承諾前述期日屆至（即民國89年2月底）後，立即著手分次購買本補充協議書第一項所述之股票，前述股票至遲應於一年內，全部購買完峻。」之約定，乙○○於簽立上開補充協議書後亦負有「立即」提出股款予甲○○，以購回系爭股票之義務。詎乙○○竟遲至89/7/31系爭股票遭減資前，仍始終「未提出任何資金」分次購回系爭股票。職是，依前揭說明，甲○○就系爭425萬股股票之一部給付不能，實係因「可歸責於債權人（即乙○○）之事由所致」，該嗣後減資之風險自應由乙○○負擔，依民法第225條第1項、第267條之規定，甲○○自仍得向其請求系爭股票全數購回之股款。
五、綜上所述、甲○○依系爭補充協議書之約定，請求乙○○給付8,842萬7,698元本息，茲因乙○○提出同時履行抗辯有理由，本院認甲○○於交付並過戶系爭股票1,219,750股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○8,842萬7,698元本息，原審只判決甲○○利息部分勝訴，其餘部分則敗訴，兩造均對其不利部分聲明上訴，甲○○上訴論旨，指摘原判決駁回其本審部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示，至於利息部分，原審已判決甲○○勝訴，其再就此部分聲明廢棄改判為無理，應予駁回上訴。至於乙○○上訴論旨，指摘原判決不當聲明廢棄改判為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第15庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 黃國永法 官 郭松濤正本係照原本作成。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。