臺灣高等法院民事判決
95年度重上更㈠字第136號上 訴 人 方榮灃
訴訟代理人 方成雄
余鑑昌律師陳純仁律師被上訴人 方俊仁（方阿義之承受訴訟人）
方葉雲卿（方阿義之承受訴訟人）
方凱民（兼方阿義之承受訴訟人）
方珺（方阿義之承受訴訟人）
方佑敏（方阿義之承受訴訟人）
方金財前列六人共同訴訟代理人 朱俊雄律師複代理人 蔡方青
廖珮君上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國92年4月23日臺灣士林地方法院89年度重訴字第573號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人方五子原有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地，及與建商在該土地上建造同地段622、632建號門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷0弄00 號1樓、2樓房屋之合建權利。方五子於69年3月6日去世，且未結婚亦無子嗣，由訴外人即方五子之母親黃來香 (下稱黃來香)繼承。
為使方五子日後有人祭拜，經家族會議決議，由方五子同輩兄弟之子嗣，即伊與被上訴人方俊仁、訴外人方志鴻 (下稱方志鴻)祭祀方五子之牌位，並將黃來香繼承之上揭土地及合建分得之系爭15號1樓、2樓房屋贈與伊及被上訴人方俊仁、方志鴻。當時伊與被上訴人方俊仁、方志鴻均尚未成年，黃來香乃將系爭15號1樓、2樓房屋分別信託登記於被上訴人方金財及其餘被上訴人之被繼承人方阿義名下，並約定於伊與被上訴人方俊仁、方志鴻成年時，信託關係即告終止，被上訴人方金財及方阿義即應將該信託財產及信託收益交付予信託人，即黃來香所指定之信託受益人，即伊與被上訴人方俊仁、方志鴻。縱認黃來香分別借用被上訴人方金財及方阿義之名義登記為系爭15號1樓、2樓房屋所有權人之合約並非信託契約，則亦屬借名登記之委任契約兼有利於伊及被上訴人方俊仁、方志鴻之利他契約，該委任契約並具有於伊及被上訴人方俊仁、方志鴻成年時，被上訴人方金財及方阿義即應分別將系爭15號1樓、2樓房屋所有權移轉登記予伊及被上訴人方俊仁、方志鴻之約定。伊已於84年9月25日成年，自得依上開信託契約終止後之法律關係及第三人利益契約，分別向被上訴人方金財及方阿義請求各移轉系爭15號1樓、2樓房屋所有權應有部分1/3予伊，及請求返還渠等在信託期間管理信託財產之收益。詎伊委請律師申請系爭15號1樓、2樓房屋之建物登記謄本後，發現方阿義已於84 年5月10日將登記於其名下之系爭15號2樓房屋贈與被上訴人方凱民，是伊得依民法第244條第1項規定，撤銷該贈與行為，並請求將系爭15號2樓房屋所有權回復原狀。又方阿義自77年7月起至90年8月29日去世止，占有使用系爭15號2樓房屋，及自70年7月起至84年5月底止占有使用系爭15號1樓房屋，受有管理信託系爭15號2樓房屋之收益及不當利益計新臺幣（下同）12,
444,000元，伊得請求其中1/3，惟伊僅請求300萬元。被上訴人方金財自84年6月起即占有使用系爭15號1樓房屋迄今，受有管理信託系爭15號1樓房屋之收益及不當利益計312萬元以上，伊得請求其中1/3，惟伊僅請求100萬元。被上訴人方俊仁、方葉雲卿、方凱民、方珺、方佑敏等5人（下稱方俊仁等5人）既係方阿義之繼承人，即應對方阿義之前開債務負連帶清償之責等情。爰依信託契約終止後之法律關係、第三人利益契約、民法第244條第1項規定、不當得利及繼承之法律關係提起本件訴訟。並上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項至第6項之訴部分廢棄。㈡
方阿義與被上訴人方凱民間於84年5月10日就臺北市○○區○○段○○段000○號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷0弄00號2樓）所有權應有部分1/ 3之贈與行為應予撤銷；被上訴人方凱民與方阿義間於84年5月23日就上開建物之所有權應有部分1/3之贈與移轉登記應予塗銷。被上訴人方俊仁、方葉雲卿、方凱民、方珺、方佑敏應對上開建物持分辦理繼承登記，並於辦畢繼承登記後，各將該建物之權利範圍1/15移轉登記與上訴人，並將上開房屋交付上訴人共同占有使用。㈢被上訴人方金財應將臺北市○○區○○段○○段000○號房屋（門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷0弄00號1樓）所有權應有部分1/3移轉登記與上訴人，並將上開房屋交付上訴人共同占有使用。㈣被上訴人方俊仁、方葉雲卿、方凱民、方珺、方佑敏應連帶給付上訴人300 萬元，並自89年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤若被上訴人方俊仁、方葉雲卿、方凱民、方珺、方佑敏無法返還前開第2項所示房屋予上訴人，則應連帶返還上訴人100萬元。㈥被上訴人方金財應返還上訴人100萬元。㈦前開第4、5、6項之請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行（上訴人對於其請求被上訴人方俊仁等5人按月連帶給付上訴人15,000元，及請求被上訴人方金財按月給付上訴人16,700元部分，並未聲明不服，已告確定）。
二、被上訴人辯稱：伊否認與上訴人間有任何信託契約或利他契約存在，上訴人應就其主張之利益第三人契約或信託契約負舉證責任；縱認本件有信託關係存在，亦係存在於訴外人黃來香與伊及方阿義間等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查系爭15號1樓房屋之所有權登記為被上訴人方金財，系爭15號2樓房屋所有權原登記為被上訴人方俊仁等5人之被繼承人方阿義，方阿義於84年5月10日以贈與為原因於同年月23日移轉上開15號2樓所有權登記為被上訴人方凱民所有等情，有建物登記謄本為證（原審卷，16、17頁)，且為兩造所不爭，堪信為真實。
四、上訴人主張：系爭15號1、2樓房屋之合建權利，於方五子去世後，經家族會議決議，將由黃來香繼承之前開房屋贈與伊及被上訴人方俊仁、方志鴻，並分別信託登記於被上訴人方金財及被上訴人方俊仁等5人之被繼承人方阿義名下，縱認並未成立信託契約，亦屬借名登記之委任契約兼有利於伊及被上訴人方俊仁、方志鴻之利他契約，伊得依信託契約終止後之法律關係及第三人利益契約，請求撤銷方阿義與被上訴人方凱民間之贈與行為，並分別向被上訴人方金財及被上訴人方俊仁等5人請求各移轉系爭15號1、2樓房屋所有權應有部分予伊，及請求返還渠等在信託期間管理信託財產之收益等語。被上訴人否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠訴外人方五子於69年3月6日去世，且未結婚亦無子嗣，系爭
房屋及其上之合建房屋權利依法應由其母即黃來香繼承。系爭房屋1、2樓以被上訴人方金財、訴外人方阿義為原始起造人，建成後於70年7月2日登記為方金財與方阿義所有。系爭土地應有部分2/5則於78年10月5日、79年2月22日以贈與為原因移轉登記予上訴人等事實，有土地及建物登記謄本附卷可稽（原法院84年度訴字第519號卷，11、12、120頁；原審卷，17頁；本院前審卷1，201、207、208頁），且為兩造所不爭，可信為真實。
㈡在訴外人方成雄另案請求方金財、方阿義移轉登記事件（台
灣士林地方法院84年度訴字第519號）中，與方五子合建之建商方保泰証稱：申請建築執照時，方五子過世，家族會議決定系爭房地由兩造（即被上訴人方金財、訴外人方阿義、方成雄）之子共同繼承，並由方金財、方阿義二人為起造人（見原法院84年度訴字第519號卷，73頁）。嗣後並具狀陳稱：土地因繼承關係無法直接過戶給三名繼承者，故將土地先由黃來香繼承，等房子蓋好後要賣、要留再一併處理，免得又要繳贈與稅等語（原法院84年度訴字第519號卷，98頁）。方金財、方阿義亦於該案中自認：黃來香為使方五子日後有人祭拜，乃與方成雄（上訴人之父）、方金財、方阿義達成協議，由三人之子祭祀方五子牌位，並約定將方五子合建分得之土地及建物贈與三人之子，其等依約定應將系爭房屋所有權應有部分三分之一移轉登記予方榮灃（上訴人）等語，有民事判決書為證（本院前審卷1，38、39頁）。㈢查黃來香委託建業律師聯合事務所於80年5月14發函被上訴人
稱：黃來香繼承方五子所有之系爭土地，並承受方五子與建商之合建契約，因方五子未結婚亦無子嗣，由黃來香與其子即被上訴人方金財、訴外人方阿義、方成雄約定，由該三人傳繼祭祀，並由黃來香同意將合建分得之系爭1、2樓房屋均分與被上訴人方金財、訴外人方阿義、方成雄三人。於合建之初由黃來香以被上訴人方金財、訴外人方阿義為名義任起造人，以信託關係暫時將系爭1、2樓房屋登記與被上訴人方金財、訴外人方阿義二人，嗣後由黃來香依約定將系爭15號
1、2樓房屋收回後，均分予被上訴人方金財、訴外人方阿義、方成雄三人等語，有該函文附卷可証（本院前審卷1，第8
1、82頁）。該函確係由黃來香委任律師所發出，當時黃來香雖然因膽結石開刀住院，但並非完全意識不清，可以說話並委任律師，直到84年間才過世等事實，為兩造所不爭（本院更審卷，74頁背面）。
㈣上開證據顯示，訴外人方五子於69年間死亡後並無子嗣，系
爭土地及其上合建房屋之權利由黃來香繼承，黃來香與上訴人之父方成雄、被上訴人方金財、被上訴人之被繼承人方阿義等3人達成協議，將系爭房地均分與方金財、方阿義、方成雄3人之子，並由其3人之子傳繼祭祀，因3人之子尚未成年，合建中之系爭房屋由方成雄、方阿義為原始起造人，建成後於70年間信託登記為方金財與方阿義所有，系爭土地應有部分2/5則於78、79年間以贈與為原因移轉登記予上訴人，待日後再由黃來香收回系爭房地再均分予方金財、方阿義、方成雄3人之子。
㈤按信託行為須委託人以設立信託之意思，與受託人訂定契約
，並將財產權移轉或為其他處分予受託人，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之要物行為。易言之，信託行為除須具備意思表示等法律行為一般成立要件外，尚須有標的物之財產權移轉及現實交付等處分行為，信託契約始能成立。是信託物權之移轉為信託契約之特別成立要件。系爭房地既為黃來香所有而非兩造所有，且係由黃來香與訴外人方成雄、被上訴人方金財、被上訴人之被繼承人方阿義等3人達成協議，上訴人並非協議當事人，亦非系爭房屋之所有權人，不能為系爭房屋之財產權移轉及現實交付等處分行為，無從為信託行為，故為信託行為者係黃來香而非上訴人，應認信託契約存在於黃來香與方阿義、方成雄間，兩造間並無信託關係存在。
㈥上訴人主張：縱認並未成立信託契約，亦屬借名登記之委任
契約兼有利於伊及被上訴人方俊仁、訴外人方志鴻之利他契約，伊得依第三人利益契約，請求撤銷方阿義與被上訴人方凱民間之贈與行為，並分別向被上訴人方金財及被上訴人方俊仁等5人請求各移轉系爭15號1、2樓房屋所有權應有部分予伊，及請求返還渠等在信託期間管理信託財產之收益等語。被上訴人則否認有第三人利益契約存在。
⒈按當事人約定，一方以他方名義登記財產，名義人僅單純
出借名義，對財產無管理、使用及處分權，所有權狀等文件由借用人持有，借用人並得自由管理、使用及處分該財產者，為借名登記契約。此與信託契約之受託人對財產有管理、使用及處分權，在外部關係上，受託人為信託財產之所有人，有行使超過委託人所授與之權利者，並不相同。系爭房屋係由黃來香信託登記為方金財與方阿義所有，待日後再由黃來香收回系爭房地再均分予方金財、方阿義、方成雄3人之子，黃來香與方金財及方阿義間成立信託契約，已如前述，則上訴人主張：本件成立借名登記之委任契約兼有利於伊及被上訴人方俊仁、方志鴻之利他契約云云，並無可採。
⒉退步而言，縱認上訴人主張本件成立借名登記之委任契約
屬實，民法第269條第1項規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。」依此規定，利他契約之成立要件須債權人與債務人間成立有效之契約，並約定使契約當事人以外之人取得得向債務人直接請求給付之債權，若契約當事人間未有使第三人直接向債務人請求給付之法效意思，則僅可認為係不真正之第三人利益契約。方金財、方阿義於上開案件中雖自認：黃來香與方金財3人約定將系爭房地贈與三人之子，其等依約定應將系爭房屋所有權應有部分三分之一移轉登記予上訴人等語，其僅自認其等依其與黃來香之約定而對上訴人有移轉登記之義務，並未自認上訴人對其等2人依該約定有直接請求移轉登記之權。依証人方保泰之上開証詞，系爭房地由方金財、方阿義、方成雄之子共同繼承，所以房屋由方金財、方阿義為起造人，土地由黃來香繼承，等房子蓋好後要賣、要留再一併處理，其並未證稱上訴人依約對方金財、方阿義有直接請求權。依黃來香之上開律師函，黃來香係以信託關係暫時將系爭1、2樓房屋登記與方金財及方阿義，嗣後，應由黃來香依約定將系爭1、2樓房屋收回後均分予方金財、方阿義、方成雄，系爭房屋依約定既應由黃來香收回後均分，則上訴人依約對方金財及方阿義並無任何直接請求權。上訴人並未提出積極證據足證黃來香與方成雄等3人為上開約定時，黃來香與方成雄等人間有使上訴人直接向方金財及方阿義請求給付之法效意思，而使上訴人取得得向方金財及方阿義直接請求給付之債權，應認黃來香與方成雄等人間並未成立第三人利益契約。則上訴人主張：本件成立借名登記之委任契約兼有利於伊及被上訴人方俊仁、方志鴻之利他契約云云，亦無可採。
㈦兩造間既無信託契約存在，本件亦未成立借名登記之委任契
約兼有利於伊及被上訴人方俊仁、方志鴻之利他契約，已如前述。黃來香將系爭房屋登記為被上訴人所有後，將系爭土地移轉登記為上訴人所有，黃來香依約定其日後有收回房屋及土地平均分配予兩造之權利，兩造則對黃來香負有祭祀方五子之義務。被上訴人於本院審理時雖當庭提議兩造將系爭房地出售後各得價款3分之1，或將系爭房地相互移轉房屋及土地所有權而應有部分各3分之1而共有系爭房地，上訴人因堅持要被上訴人支付租金而未表同意（本院卷，51頁背面、
94 頁背面），兩造間對系爭房地並未達成任何有相互請求權利之協議。上訴人既未能提出證據足證其就系爭房屋對於被上訴人有所有權、所有權登記請求權、使用權或其他債權存在，被上訴人對系爭房屋為使用收益或移轉登記行為，不能認為對上訴人構成不當得利或詐害行為，上訴人對被上訴人亦無直接請求移轉登記系爭房屋所有權之權利。故上訴人主張：其得依信託契約終止後之法律關係、第三人利益契約、民法第244條第1項之規定及不當得利之法律關係，請求撤銷方阿義與被上訴人方凱民間之贈與行為，並分別向被上訴人方金財及被上訴人方俊仁等5人請求各移轉系爭1、2樓房屋所有權應有部分予伊，及請求返還渠等在信託期間管理信託財產之收益及不當得利云云，均無可採。
五、從而上訴人依信託契約終止後之法律關係、第三人利益契約、民法第244條第1項規定、不當得利及繼承之法律關係，請求方阿義與被上訴人方凱民間於84年5月10日就系爭房屋2樓所有權應有部分1/ 3之贈與行為應予撤銷、被上訴人方凱民與方阿義間於84年5月23日就上開建物之所有權應有部分1/3之贈與移轉登記應予塗銷、被上訴人方俊仁等5人應對上開建物持分辦理繼承登記並於辦畢繼承登記後各將該建物之權利範圍1/15移轉登記與上訴人並將上開房屋交付上訴人共同占有使用、被上訴人方金財應將系爭房屋1樓所有權應有所有權應有部分1/3移轉登記與上訴人並將上開房屋交付上訴人共同占有使用、被上訴人方俊仁等5人應連帶給付上訴人300萬元並自89年5月8日起至清償日止按年息5%計算之利息、若被上訴人方俊仁等5人無法返還系爭房屋2樓予上訴人則應連帶返還上訴人100萬元、被上訴人方金財應返還上訴人100萬元，均無理由，均不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 陳駿璧法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 2 月 7 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。