臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第151號上 訴 人 庚 ○ ○
戊 ○ ○
未 ○ ○
子 ○ ○午○○○
辛 ○ ○
乙 ○ ○
寅 ○ ○
巳 ○ ○許 淑
卯 ○ ○己○○○
丙 ○ ○
癸 ○ ○
壬 ○ ○
辰 ○ ○共 同訴訟代理人 郭瓔滿律師被 上 訴人 甲○○
申○○共 同訴訟代理人 楊進興律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國92年10月3日臺灣板橋地方法院90年度重訴字第641號第一審判決提起上訴， 經最高法院發回更審，本院於96年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段80、81地號土地（下稱系爭土地）為上訴人庚○○、戊○○、未○○、子○○及許水全 （於原審訴訟中之民國91年9月21日死亡，由其繼承人即上訴人午○○○、辛○○、乙○○、寅○○、卯○○、巳○○、丑○○等人聲明承受訴訟）、許秋興（於92年2月14日死亡， 由其繼承人即上訴人己○○○、丙○○、癸○○、壬○○、辰○○等人聲明承受訴訟）所共有。被上訴人甲○○無正當權源，竟占用該土地如原判決附圖（下稱附圖）所示80-A001、80-A002、81-A003、81-A004部分，植草、放置貨櫃及搭建鐵皮屋，並將附圖所示81－A004部分之鐵皮屋，出租與亦無正當權源之被上訴人申○○使用，不法侵害上訴人之權利。被上訴人甲○○可獲得相當於按該土地申報價總價額年息10%計算租金之利益， 上訴人因而受有相當於租金之損害等情，爰依民法第767條、第184條之規定，求為命被上訴人甲○○拆除附圖所示80-A001、80-A002、81-A
003、81-A004部分地上物，返還該土地與上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還土地之日止，按月於每月１日給付新台幣（下同）12,576元計算之損害金；被上訴人申○○自附圖所示81-A004部分土地遷出， 返還該土地與上訴人之判決（原審判決被上訴人勝訴後，上訴人聲明不服，上訴本院，於本院前審就請求被上訴人甲○○部分，減縮求為命被上訴人甲○○拆除附圖所示 80-A002、81-A003、81-A004部分地上物，返還該土地與上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還土地之日止，按月於每月1日給付6,805元。另請求損害金之部分， 追加依民法第179條之規定為請求，經本院前審判決：除減縮部分外，將原審所為被上訴人勝訴之判決，一部予以廢棄，改判命被上訴人甲○○拆除該判決附圖所示 80-A002、81-A003、81-A004部分之地上物，交還該土地予上訴人及自90年10月16日起，至交還土地之日止，按月給付2,041元，暨命被上訴人申○○自該判決附圖81-A004部分土地遷出，交還該土地予上訴人，並駁回上訴人其餘之訴。案經被上訴人聲明不服，提起上訴，嗣經最高法院將本院前審判決關於命被上訴人給付部分廢棄發回。上訴人於最高法院發回更審後，上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人甲○○應將坐落台北縣新莊市○○段80及81地號土地、地目建及旱，如附圖所示80-A002、81-A00 3、81-A004部分，面積計0.009279公頃地上物拆除，將土地返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起，至返還土地之日止，按月於每月1日給付上訴人6,805元。㈢被上訴人申○○應自坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地上，如附圖所示81─A004部分，面積0.006225公頃土地遷出，將土地返還上訴人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 系爭土地重測前為西盛段欍子林小段104-2、104-3地號土地。日治時代即昭和11年（民國25年）12月2７日由大房許毝毛、二房許春成、三房許木火、四房許嬰仔、五房李金永芳、六房李萬發簽立鬮書合約字，達成分產協議，該鬮書所載「建物敷地」即系爭土地，而被上訴人甲○○之祖父李金永芳（第５房）及其餘各房成立鬮書時，已取得該土地之所有權，不因未辦理登記而受影響，且鬮分即分析家產分歸各房管業，被上訴人甲○○依該鬮書之效力及繼承之法則而占有，即非無權占有。 又附圖所示81-A004部分之鐵皮屋係被上訴人甲○○之母李陳寶琴出租與被上訴人申○○自行搭建使用，附圖所示80-A002、81-A003部分之貨櫃，亦係李陳寶琴放置等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查，坐落台北縣新莊市○○段80、81地號土地，重測前為西盛段子林小段104-2、104-3地號，地目建及旱，面積分別為628.61及212.99平方公尺，為上訴人所有，被上訴人甲○○於其上如附圖所示80-A002（ 貨櫃，面積0.000368公頃 ）、81-A003（貨櫃，面積0.002686公頃）、81-A004（鐵皮屋，面積0.006225公頃）部分，搭建鐵皮屋、放置貨櫃。又81
-A004之鐵皮屋現由被上訴人申○○作工廠使用等事實，有附圖、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、現場照片、土地租賃契約書附卷可稽 （見原審㈠卷第8-26頁、卷㈡第81-86頁、第126頁）， 復經原審法院囑託台北縣新莊地政事務所派員會同勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷為憑（見原
審卷㈠第62-63、65頁、本院前審卷㈡第30頁），堪信為真實。
四、本件爭點整理如下：㈠系爭鬮書之內容是否為真正？又系爭鬮書立約人之一許木火於83年10月６日書立之證明書之內容是否屬實？㈡如系爭鬮書為真正，該鬮書標的有無包含「建物敷地」及「厝後土地」在內？㈢被上訴人是否有權使用系爭土地？㈣被上訴人甲○○之祖父李金永芳及其繼承占用系爭土地已歷經數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，於此情形，是否屬於可認為承諾其占用該土地之事實？
五、爭點：系爭鬮書之內容是否為真正？又系爭鬮書立約人之一許木火於83年10月6日書立之證明書之內容是否屬實？㈠被上訴人辯稱其占用系爭土地，係依鬮書分析家產而得權利
，並非無權占有等語，業據提出鬮書影本（見原審卷㈠第45-46頁）、 原法院公證處83年認字第1215號認證證明書影本（見原審卷㈠第47-51頁）為證， 上訴人否認鬮書內容之真正。經查：
⒈按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠
年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。被上訴人甲○○所提出之鬮書作於日治時期昭和11年12月27日，距今年代久遠，而鬮書上之當事人均已亡故，舉證實有困難，本院自應依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。
⒉系爭鬮書所謂「許家頂四大房」係指第一大房許潭、第二大
房許益來、第三大房許相、第四大房許三埔，其中第二大房許益來之子許惷九娶妻陳氏眉生子許毝毛訴人等均係許毝毛之子嗣。又許惷九逝世後，陳氏眉招夫李草，生子許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發，而被上訴人甲○○係李金永芳之孫；又許毝毛、許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發等６人，合稱「六大房」；另許家頂四大房中之第三大房許相無子嗣，由許嬰仔過房，第四大房許三埔亦無子嗣，由許木火過房等情，為兩造所不爭執，並有先祖繼承系統表在卷可按（ 見本院前審卷㈠卷第164頁），堪信為真實。
⒊系爭鬮書係日治時代昭和11年12月27日書立，立鬮書合約字
人為許毝毛、次弟侄許春成（即許浸之子）、參弟許木火、四弟許嬰仔、五弟李金永芳、六弟李萬發（即「六大房」），在場見證人為父李草、母親陳氏眉、族親許傳（即「許家頂四大房」中第一大房許潭之孫），代筆人為黃明琴，有鬮書在卷可按（見原審1卷145、146頁）。 而該鬮書經原審法院囑託教育部古文物鑑定委員、台灣省文獻會古文書評鑑委員、輔仁大學台灣歷史學系教授尹章義鑑定結果，認依「①棉紙之紙質及其氧化狀態，②紅格印製及其形式，③內文之用字遣詞及其語法，④騎縫字之形式」等項觀之，該鬮書為有效文件，即該鬮書係該鬮書內容所指之年代，所作成之合法有效財產轉移之文件，有鑑定書一紙附卷可稽（見原審卷㈠第211頁），並經鑑定人尹章義陳述鑑定意見在卷可參（見原審卷㈠第208頁），是以，足證該鬮書確係日治時代昭和11年12月27日作成之文書。
⒋仝立鬮書合約字人之一即訴外人許木火於83年10月６日書立
「證明書」記載：「立證明書人許木火（民前00年0月0日生，身分證字號：Z000000000）茲證明本人於昭和11年乙亥歲12月27日與兄許毝毛、次弟侄許春成、弟許嬰仔、李金永芳、李萬發訂立鬮書合約。並有父李草、母陳氏眉及族親許傳見證（如附件），該鬮書之內容均出於本人及各立鬮書人之真意無誤並經各立鬮書人確認後，方始蓋章。．．．．」，並經原法院公證處認證在案，有原法院公證處83年10月６日83年認字第1215號認證書及檢附之證明書影本附卷可稽（見原審㈠卷第50-51頁）， 並經證人許木火之子許天送到庭證稱：「（立鬮約書人之許木火是否於83年間至板橋地方法院公證處就系爭鬮約書之內容為認證。當時是否為立鬮約書人中唯一之生存者？）是的。」等語在卷（ 見原審卷㈠第139頁），另證人即仝立鬮書合約字人之一許春成之配偶許陳麗貞、許木火之子許天送及兩造之姻親黃城均到庭證稱鬮書係許毝毛等六房共同簽立等語（ 見原審卷㈠第137頁），是堪認該鬮書形式上為真正。
㈡系爭鬮書立約人之一許木火於83年10月６日書立之證明書之
內容是否屬實？⒈查許木火於83年10月６日所書立「證明書」，經證人許木火
之子許天送到庭證稱：「（立鬮約書人之許木火是否於83年間至板橋地方法院公證處就系爭鬮約書之內容為認證，當時是否為立鬮約書人中唯一之生存者？）是的。」等語在卷（見原審卷㈠第13９頁），另證人即仝立鬮書合約字人之一許春成之配偶許陳麗貞、許木火之子許天送及兩造之姻親黃城均到庭證稱鬮書係許毝毛等六房共同簽立等語（見原審卷㈠第13７頁），又依許木火於上開經法院認證之「證明書」所載內容「…並經各立鬮書人確認後，方始蓋章，是堪認該鬮書確實為真正。」。
⒉又系爭鬮書內容所稱之「建物敷地」即光復後新莊市○○段
欍子林小段104-2、104-3地號土地，亦即系爭土地（歸六大房均分：本人六分之一、兄許毝毛六分之一、次弟侄許春成六分之一、弟許嬰仔六分之一、李金永芳六分之一、李萬發六分之一），另「厝後土地」即新莊市○○段欍子林小段109-2、109-3、109-5地號土地（ 批明歸頂四大房均分：長房許潭之孫許傳承接四分之一、次房許益來之孫許毝毛、侄許春成二人承接四分之一、三房許相之孫許嬰仔承接四分之一、四房許三埔之孫許木火承接四分之一）無誤」等語，益證當時立鬮書之唯一生存者許木火所作證述內容，符合經驗法則及常理，應堪採信。
⒊上開經原法院公證處認證之證明書內容載明：系爭鬮書中所
稱「建物敷地」即光復後新莊市○○段欍子林小段104-2、104-3地號土地，「厝後土地」則為同段欍子林小段109-2、109-3、109-5等地號土地。而本件台北縣新莊市○○段80、8１地號土地，分別為重測前西盛段欍子林小段104-2、104-3地號土地，核與證明書內容相符，顯見系爭鬮書內容應屬真正，則系爭土地確為該鬮書所載之建物敷地。
㈢上訴人於本院復主張：其日前於先祖陳氏眉遺物中尋獲五份
鬮書，五份鬮書用印均缺少「許木火」之印文，故系爭鬮書並未獲得全體立鬮書人之同意，自非合法有效成立；又許木火之上開證明書不足以作為解釋系爭鬮書之依據云云。惟查：
⒈兩造歷經數十年，均依系爭鬮書分配各自使用系爭土地。況
上訴人提起本件訴訟，迄今更一審，已六年餘，上訴人均一直否認系爭鬮書真正，現突然承認系爭鬮書為真正，並提出其餘五份鬮書原本，主張係同時完成云云，有違誠信原則，且依法生失權效果。
⒉另蓋印僅為證明方法之一，並不能遽認系爭鬮書未完成，且
許木火本身亦可依系爭鬮書分得「建地敷地」、「厝後土地」，豈有可能不同意。況許木火本人既已至法院認證，確認系爭鬮書內容真正，怎會不同意鬮書內容？是上訴人上開主張，顯不足採。
六、爭點：如系爭鬮書為真正，該分鬮標的有無包含「建物敷地」及「厝後土地」在內？㈠系爭鬮書係由許毝毛、許春成、許木火、許嬰仔、李金永芳
、李萬發於日治時代昭和11年書立，在場見證者為李草、陳眉、許傳，其內容載有：「同立鬮書合約字人．．．今兄弟意欲分爨即仝向父母共相議妥即日仝邀請族親公人到當查明家資業產時所居建物敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房方公共之業．．．一批明其厝後土地乃是頂四大房之公業長房之孫許傳承接應得四分ノ壹次房許益來之孫許毝毛許春成貳人承接應得四分ノ壹參房許相之孫許嬰仔承接應得四分ノ壹四房許三埔之孫許木火承接應得四分ノ壹．．．」，鬮書中所謂頂四大房係指大房許潭（鬮書中所載「許傳」之祖父）、二房許益來、三房許嬰仔（原為許相，因其無子嗣，由許嬰仔過房）、四房許木火（原為許三埔，因其無子嗣，故由許木火過房）；頂六大房則係指大房許毝毛、二房許春成、三房許木火、四房許嬰仔、五房李金永芳、六房李萬發，有繼承系統表一紙（ 見原審卷㈠第151頁）可稽，為兩造所不爭，而訴外人許木火於83年10月6日書立證明書（ 見原審卷㈠第47-5１頁）可稽，且經證人許木火證明屬實，已如前述。
㈡查系爭土地於地籍圖重測前為新莊巿西盛段子林小段104-２
、104-３地號，其上建有磚造瓦房之三合院建物，共設有門牌號碼新莊巿瓊林路17、19、21、23與23號，於35年10月１日辦理初次戶籍登記，當時戶籍登記簿上登載之戶長為許木火、李金永芳、許毝毛、許嬰仔、李麵等情，有現場照片（見原審卷㈠第26-27頁、第144-149頁、原審卷㈡第82-8６頁）、土地登記簿謄本（見原審卷㈠第9-20頁）、臺北縣政府48年上期房捐查定通知書影本、臺北縣政府43上期戶稅繳納通知影本（見原審卷㈠第199頁）、臺北縣新莊戶政事務9１年5月10日北縣莊戶字第091005758號函暨檢附門牌視窗資料、戶籍資料（ 見原審卷㈠第216-230頁）可稽，上訴人對於被上訴人辯稱前開建物分別為六大房之子孫占有使用則無爭執（見原審卷㈡第12３頁），另參諸證人黃城、許天送、許陳麗貞共同證述：「（問：系爭鬮約書是否為你們的祖先許毝毛等六房所共同簽立？）（提示鬮約書）是的。但三人都不在場。有聽叔叔交代，小時候就有看過。」、「（問：該六房大房依鬮約書內容所分得占有使用之土地及建物為何？是否如附圖所示？）是這系爭土地，沒錯。是的。」等語（見原審卷㈠第137-138頁）； 證人黃城證稱：「（問：該鬮約書之內容大義為何？）祖先有說財產是要均分，我舅舅許傳也有分壹份財產。」、「（問：該鬮約書上所載之『建物及敷地』及『厝後土地』所指為何？）『厝後土地』是指菜園，『建物及敷地』是指三合院。」等語（見原審卷㈠第138頁）； 證人許天送另證稱：「（問：立鬮約書人之許木火是否於83年間至板橋地方法院公證處就系爭鬮約書之內容為認證。當時是否為立鬮約書人中唯一之生存者？）是的。」云云（見原審卷㈠第13９頁），業如前述，而證人許孟忠證稱：「（提示卷一第二十一頁到二十七頁，是否知道這個地方？）這是我舊家，曾祖父帶著我的祖父原來住在這裡，後來搬到新莊路，這個房子應該是屬於四大房的房子，當時有住好幾房，舊有的房子跟菜園我們也有份，是我祖父、父親去要的，房子我們沒有住，可是我們有種花生，許毝毛之子女許阿波、許水全等人住在那邊，他們有把我一部分的地，我沒有跟他要。他用買賣方式把地還給我們，因為以前都是鬮書，沒有登記，我的前手就是他們四個兄弟，地號我忘了。」、「（提示鬮書，鬮書中批明一厝後土地與剛才所言厝後土地是否相同？）我祖父說種的就是這塊，我們要回來的也是這塊。批明這段沒有錯。」、「（據你所知，李金永芳是否見過？他是否住在舊房子？）我有見過，他是住在舊房子旁邊自己起的二樓，我印象中李金永芳一家人都住在裡面。證人丁○○當時也是住在那邊，五十年前我的印象是除了我們這房搬出來以外，其他房都住在裡面。」等語（見原審卷㈡第181-182、184頁）；證人丁○○證稱：「（提示一四四到一四六頁照片，是否看過？）大房、二房住在正廳兩側，三房、四房在兩側護龍，五房與六房是面對面也是住在護龍，五房分在三合院外面（如附圖）。」、「（法官諭證人丁○○繪製位置圖，晒穀場以紅色圓圈標示）（為何這樣分，多久的事情？）這樣分很久了，現在我沒有住在那邊，但是戶口在那邊，現在那個房子只有五房住在那邊，別房都沒有住，房子、晒穀場土地都是大房拿去，因為登記在我伯父名字，這幾年都沒有處理。」「（房子的土地、晒穀場的土地有幾個人可以分？）六大房，許傳那房也有。」、「（提示卷一第一四八頁，貨櫃是誰的？）第五房放的，不知道是誰放的，所在位置原來是晒穀場。」、「（除了房子、晒穀場的土地，還有何處土地要分給你？）後面靠瓊林路那邊也有土地要分給我。」、「（另外一份證明書是誰拿給你的？）證明書是我父親交給我的，他說如果有糾紛，可以帶到法院當作證據，鬮書是我祖母陳眉交代我父親交給我的。」等語（見原審卷㈡第187、189-190頁），足見各房當時均已成立分管而各自設立戶籍分別使用房屋、基地與附連土地，系爭鬮書中所載之「建物敷地」，確係本件系爭土地，是以被上訴人所辯，堪以採信，上訴人主張系爭土地非鬮書中所謂建物「敷地」云云，並非真正。
㈢又依鬮書合約之第３行後段起觀之：「今兄弟意欲分意爨，
即同向父母共相議妥，即同日邀請族親公人到堂查明家資業產，時所居建物敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房公共之業，而現時所贌耕之田貳份共磧地金……，又水牛參隻的價金……，時在堂公議將磧地金抽起……，其餘乘磧地金又牛價金及農具、家器什物，慨作六大房均分……在堂議定、焚香禱神、拈鬮為憑，自此均分以後各人安份守己，各大振家聲，不能爭長競矩，恐口無憑，特同立鬮書合約六紙，各執壹張，永遠存炤」、鬮書第４行中段：「……。到堂查明家資業產……」後即明列「建物敷地」、「厝後土地」、「共磧地金」、「水牛價金」及「農具、家器什物」等家資業產，並書明「慨」做六大房均分。可見建物敷地確係為家資產業之一，且其分產是「慨」就全部之家產為均分。故建物敷地自應包括在分產之標的中，其文義甚明，上訴人謂建物敷地未包括在分產標的中云云，並不足採。
㈣另鬮書第９行上段：「……拈鬮為憑……」，既曰「拈鬮」
，可見確係有分析土地之情形，否則若只是價金，只需按比例均分即可，何來「抽籤」決定由何方取得何部分之土地之必要，益證「建物敷地」確係為分析家產之一部甚明。
㈤上訴人於本院復主張：系爭鬮書分鬮之標的，並未包括「建
物敷地」、「厝後土地」，否則為何未載明土地之地號，且頂大房許潭之孫許傳僅當在場見證人而未加入分鬮云云。惟查：
⒈日據時代（昭和11年）土地登記制度剛開始推行，一般人民
對地號較無概念，故一般人民對於土地之標示常以其地上物為界定之範圍東至哪裡西至哪裡。本件鬮書已載明「建物敷地」及「厝後土地」，已足明確其土地之範圍，並經鑑定人尹章義鑑定其「內文之用字遣詞及語法」，確認該文件為有效文件，故上訴人挑剔鬮書內容未載明地號，而否認其真正，並無足取。
⒉依頂大房之子孫許孟忠證稱：「…他們有把我一部份的地…
他用買賣方式把地還給我們，因為以前都是鬮書，沒有登記，我的前手就是他們四個兄弟」；「要回的地在大寮坑溪旁邊，後來是用買賣方式賣給我，我沒有繳買賣價金，只是增值稅由我來付」；「我祖父的祖父就是憑著鬮書，鬮書我有看過」；「厝後土地是在現在的瓊林路大寮坑溪」；「（提示鬮書，鬮書中批明一厝後土地與剛才所言厝後土地是否相同）答：相同，我祖父說種的就是這塊，我們要回來的也是這塊」；又「我有見過李金永芳，他是住在舊房子旁邊自己起的二樓，我印象中李金永芳一家人都住在裡面，證人丁○○當時也是住在那邊，五十年前我的印象是除了我們這房搬出來以外，其他房都住在裡面」（見原審卷㈡第181-18４頁）；又證人丁○○證稱：「大房、二房住在左正廳兩側、三房、四房在兩側護龍、五房與六房是面對面也是住在護龍，五房（晒穀場）分在三合外面（如附圖）（法官諭證人丁○○繪製位置圖，晒穀場以紅色圓圈標示）」；「這樣分很久了，現在我沒有住那邊，但是戶口在那邊，現在那個房子只有五房住在那邊」；「鬮書及證明書是我父親交給我的，祖母陳眉交代我父親交給我的」（當庭勘驗鬮書、證明書紙質泛黃）。（見原審卷㈡第187-19０頁）丁○○並當庭繪製現場草圖一份（見原審卷㈡第19８頁）該現場草圖所繪各房建物、晒穀場等位置均與被上訴人現場圖（見原審卷㈠第15０頁）相同，且與各房光復後初次設籍門牌號碼相符。足見上訴人及其被繼承人已依系爭鬮書內容履行，將厝後土地一部份移轉返還頂大房子孫許孟忠，益證鬮書之存在且真正。又系爭「建物敷地」確實由六房均分，且各自分管占有使用三合院祖厝的一部份及其晒穀場，各房分管使用系爭土地均歷經數十年，依最高法院83年度台上字第1377號判決：「共有物分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自管理占有之部分互相容忍，對於他共有人使用收益，各自占用之土地，未予干涉，已歷有年所，既非不得認有默示分管契約之存在」，故被上訴人對於系爭土地確有使用權源，並非無權占有甚明。上訴人上開主張，亦不足採。
七、爭點：被上訴人是否有權使用系爭土地？㈠被上訴人甲○○之曾祖父李草係陳氏眉之招夫，有日治時代
戶籍謄本附卷（見原審卷㈠第11３頁）可稽，台灣於日治時期關於台灣人之繼承，依當時有效之民事習慣，繼承戶主權者，同時亦與其他繼承人共同繼承前戶主之財產（見臺灣民事習慣調查報告第41７頁）。招婿或招夫之子女原則上歸屬於招婿或招夫繼承父系稱父姓，並繼承父之財產，僅以招家家族之身分服從於其戶主權。反之，過繼於妻家（母家）之子女，則繼承母系，稱母家姓，繼承招家之財產（見上述調查報告第39２頁）。是招婿或招夫所生之子女，如係繼承父系，稱父姓，除非被指定或選定為戶主繼承人，對前戶主（招家）之財產，並無繼承權。查李草既為陳氏眉之招夫，其子即被上訴人之父李金永芳未稱母家姓，自無不能繼承陳氏頂四大房之財產，惟按鬮書分析家產，性質上為分割家產，而非家產之繼承，雖立約人不具繼承人，但得其他繼承人之同意，一同分割家產時，非法律或習慣所禁止。系爭鬮書載明：「同立鬮書合約字人．．．今兄弟意欲分爨即仝向父母共相議妥即日仝邀請族親公人到當查明家資業產時所居建物敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房方公共之業．．．」，而頂四大房係指大房許潭（鬮書中所載「許傳」之祖父）、二房許益來、三房許嬰仔（原為許相，因其無子嗣，由許嬰仔過房）、四房許木火（原為許三埔，因其無子嗣，故由許木火過房），由此論之，被上訴人甲○○之父李金永芳與訴外人李萬發（六房）固然對於頂二房許益來分得之系爭土地及其上建物無繼承權，然查，頂大房許傳於該鬮書簽立時，僅以族親之身分參與並簽名於其上，非為立約之人，該鬮書卻於「批明」處約定：「．．．一批明其厝後土地乃是頂四大房之公業長房之孫許傳承接應得四分ノ壹次房許益來之孫許毝毛許春成貳人承接應得四分ノ壹參房許相之孫許嬰仔承接應得四分ノ壹四房許三埔之孫許木火承接應得四分ノ壹．．．」，頂大房許傳依鬮書之約定又可分得厝後土地應有部分四分之一，五房李金永芳、六房李萬發則對於厝後土地並未分得而有共有權，是以，系爭鬮書立約人對於「建物敷地」與「厝後土地」如何分析，似有意作不同之處理，但在用字遣詞方面，卻使人認識立約人約定「建物敷地」與「厝後土地」同由頂四大房分析，參酌依立約人許木火於83年10月６日書立證明書，其內容：「立證明書人許木火（民前00年0月0日生，身分證字號：Z000000000）茲證明本人於昭和十一年乙亥歲十二月二十七日與兄許毝毛、次弟侄許春成、弟許嬰仔、李金永芳、李萬發訂立鬮書合約。並有父李草、母陳氏眉及族親許傳見證（如附件），．．．又依該鬮書之內容所稱建物敷地即光復後新莊巿西盛段欍子林小段一０四－二、一０四－三地號土地（歸六大房均分：本人六分之一、兄許毝毛六分之一、次弟侄許春成六分之
一、弟許嬰仔六分之一、李金永芳六分之一、李萬發六分之一），．．．」，有原審83年認字第1215號認證證明書影本（見原審卷㈠第47-5１頁）一件附卷可稽，足見立約人許毝毛、許春成、許嬰仔、許木火、李金永芳、李萬發於昭和11年12月27日協議分析家產時，就系爭土地及其上建物達成由許毝毛、許春成、許嬰仔、許木火、李金永芳、李萬發等人應有部分各1/6共有之合意。
㈡次按鬮書分析之效力，悉依分書所載，分書各房之簽押，又
有族親及公親知見而簽押，因而其公示力極大，而有效力係絕對的。鬮分後不得重分，亦不得干涉、異議他房所得之財產（參前揭調查報告第34７頁）。西元1923年日本民法直接施行於台灣，依日本民法第17６條規定，物權之移轉，僅須當事人意思合致即生效， 關於不動產之登記僅為對抗要件，不動產物權至此採意思合致、登記對抗主義。系爭土地，既已於昭和11年（民國25年），由當時六房立鬮書達成家產分割之協議，則被上訴人甲○○之祖父李金永芳（第五房）及其餘各房於協議分產即鬮書成立時，已取得系爭土地之所有權，不因未辦理登記而受影響。嗣台灣光復時，即使仍依日治時期之土地登記簿所載情形登記，亦屬不合實情的登記，無論被上訴人之祖父李金永芳或其繼承人是否知情及曾否提出異議，要不影響其因鬮書已取得之所有權。是以，被上訴人甲○○辯稱其祖父李金永芳對於系爭土地有應有部分六分之一之共有權等語，堪信為真正，上訴人以李金永芳對於頂四大房之財產無繼承權，進而主張李金永芳對於系爭土地無所有權云云，不足採信。
㈢被上訴人之祖父李金永芳對於系爭土地有應有部分１/6之共
有權，而李金永芳之遺產由被上訴人甲○○繼承，業如前述，是以被上訴人甲○○因繼承之法律關係，已繼承系爭土地應有部分１/6之共有權利。按共有物分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自管領占有之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益，各自占用之土地，未予干涉，已歷有年所，既非不得認有默示分管契約之存在。被上訴人甲○○對於系爭土地及其上建物雖有應有部分１/6之共有權，且系爭土地上門牌號碼台北縣新莊巿瓊林路1９號（舊門牌號碼為同路段6號）建物為李金永芳於35年10月１日辦理初次戶籍登記，而系爭土地上建物尚設有門牌號碼新莊巿瓊林路17、21、23與25號，於35年10月１日辦理初次戶籍登記，戶長為許木火、許毝毛、許嬰仔、李麵等情，業如前述，且依證人丁○○證述：「（提示卷一第一四八頁，貨櫃是誰的？）第五房放的，不知道是誰放的，所在位置原來是晒穀場。」等語（見原審卷㈡第１８９頁）明確，並當庭繪製現場草圖一份附卷（見原審卷㈡第19８頁）可稽，該現場草圖所繪各房建物、曬穀場等位置均與被上訴人現場圖（見原審卷㈠第15０頁）相同，比對該現場草圖與複丈成果圖亦可知，複丈成果圖所示80-A002、81- A002、81-A003部分之貨櫃與81-A004部分之鐵皮屋 ，位處於五房（李金永芳）之曬穀場，堪信六大房許毝毛、許春成、許嬰仔、李金永芳、李萬發於日治時代即對系爭土地上之三合院建物及其敷地已協議分管而由李金永芳使用系爭土地中如附圖所示80-A002、81-A003與81-A004部分之土地。 被上訴人甲○○基於其祖父李金永芳與其他共有人之協議分管範圍，占有使用如附圖斜線所示80-A002（貨櫃）、81-A003（貨櫃）、
81 -A004八（鐵皮屋）部分土地，堪認已得其他共有人之同意，是以，被上訴人李永富既有權就系爭土地如附圖斜線所示80-A002（貨櫃）、81-A003（貨櫃）、81-A004 （鐵皮屋）部分使用收益，非侵害他共有人之權利。被上訴人申○○既基於其與被上訴人甲○○間之租賃關係，占有使用附圖斜線所示81-A004部分面積0.006225公頃之鐵皮屋， 亦屬有權占有使用，非屬侵奪上訴人之所有權。
㈣上訴人雖主張其被繼承人曾同意被上訴人之被繼承人即李金
永芳占用土地，上訴人已為終止使用借貸關係之意思表示云云，然本件李金永芳既係共有人之一而非借貸關係，上訴人自無終止借貸契約之可能，上訴人上開主張，容有誤會，併此敘明。
八、爭點：被上訴人甲○○之祖父李金永芳及其繼承占用系爭土地已歷經數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，於此情形，是否屬於可認為承諾其占用該土地之事實？㈠按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期
內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16１條第１項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。
㈡查許毝毛、許春成、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發等
六人於日治時代昭和11年（民國25五年）12月27日簽立鬮書之後，系爭土地上磚造瓦房之三合院建物，即設門牌號碼新莊巿瓊林路17、19、21、23、25號，於35年10月１日辦理初次戶籍登記，戶長依序為許木火、李金永芳、許毝毛、許嬰仔、李麵等情，有戶籍登記謄本、台北縣政府48年上期房捐查定通知書影本、台北縣政府43年上期戶稅繳納通知影本、台北縣新莊戶政事務所91年5月10日北縣莊戶字第091000575８號函暨檢附門牌視窗資料可稽（見原審卷㈠第198-199、216-230頁）。上訴人對於系爭土地上建物分別為六大房之子孫占有使用，亦不爭執（見原審卷㈡第123頁）。 又證人黃城亦證稱：「鬮書上所載之『建物及敷地』係指三合院」；證人丁○○證稱：「大房、二房住在正廳兩側，三房、四房在兩側護龍，五房與六房是面對面，也是住在護龍，五房分在三合院外面（如附圖）」各等語（ 見原審卷㈠第138頁、原審卷㈡第187頁）， 是被上訴人甲○○之祖父李金永芳於35年間即占用系爭土地上建物，而李金永芳於79年4月9日死亡後，其繼承人李王查某等人均拋棄繼承，甲○○為其唯一繼承人，經原法院准予備查在案等情，有繼承系爭統表、戶籍謄本、遺產稅免稅證明書、准予備查通知等件影本附卷（見原審卷㈡第206-211頁）可稽 ，並經原法院調閱79年度繼字第248號卷核實無誤。是以 ，被上訴人甲○○之祖父李金永芳及其繼承占用系爭土地已歷經數十年，系爭土地所有權人均未曾異議，於此情形，應可認為承諾其占用該土地之事實，被上訴人乃有權占有系爭土地，其基此長期分管占用之事實，依民法第161條第1項意思實現之規定，可認定各共有人間已有默示分管契約存在。基此，被上訴人占有使用系爭土地應有合法權源，並非無權占有，其理甚明。
九、綜上， 上訴人本於民法767條之規定及不當得利之法律關係，請求㈠被上訴人甲○○應將坐落台北縣新莊市○○段80及8１地號土地上，如附圖所示80-A002、81-A003、81-A004部分，面積計0.009279公頃地上物拆除，將土地返還予上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日即90年10月16日起，至返還土地之日止，按月於每月1日給付上訴人2,041元。㈡被上訴人申○○應自坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地，如附圖所示81─A004部分，面積0.006225公頃土地遷出，將土地返還上訴人，自無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已不生任何影響，不再贅述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 1 日
民事第十三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 陳駿璧法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。