臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第18號上 訴 人 仲城建築股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 郭芳宜律師被上 訴 人 台北市停車管理處法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳雅惠律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國91年10月31日台灣台北地方法院89年度重訴字第998號判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年7月18日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文原判決 (確定部分除外)關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及該部分假執行之聲請暨除確定部分外命訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人應將臺灣中小企業銀行建國分行於民國八十二年九月十日出具之履約保證書返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰貳拾伍萬玖仟貳佰肆拾肆元及自民國九十二年八月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴(確定部分除外)駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決第二項、第三項於上訴人分別以新臺幣捌拾萬元、柒拾伍萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，分別以新臺幣貳佰肆拾肆萬元、貳佰貳拾伍萬玖仟貳佰肆拾肆元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）82年6月30日與被上訴人簽訂工程合約（下稱系爭合約），承攬被上訴人「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）9768萬元，上訴人並交付訴外人台灣中小企業銀行建國分行於同年9月10日所出具976萬8000元之履約保證金保證書（下稱系爭履約保證書）與上訴人為擔保；上訴人於85年7月17日前完成總進度76.2％，已解除之75％履約保證責任，尚有25％即244萬2000元之履約保證責任未解除。而上訴人施作之系爭工程於85年12月16日全部完工，台北市政府工務局核發之使用執照載明竣工日期為86年3月，其中PU球場經上訴人及辛亥國小之要求，於86年3月25日前移交辛亥國小使用，地下１層停車場被上訴人未經兩造會同維護單位協商自86年12月21日起擅自營運使用。雖系爭工程之地下停車場1、2層部分，於86年12月9日初驗，有8項應改善項目，87年1月8日辦理初驗之複驗，仍有地下1層耐磨地坪色澤不一及地下2層地坪浮起、污損之2項應改善項目；而地面層及地下層部分，於87年8月20日初驗，有4項應改善項目，87年9月18日辦理初驗之複驗後，亦有ＰＵ球場厚度不足，未達竣工圖6mm規定及工程車未於複驗前修繕完妥，亦未辦理過戶予被上訴人之2項瑕疵。惟上開未通過初、複驗之項目，就系爭工程之使用而言，並無影響，故應認已達驗收合格之標準，上訴人除領取工程款8616萬3205元外，尚得向被上訴人請求給付工程款1163萬1324元。
又依投標須知記載，保證金（含差額保證金、履約保證金），俟全部工程完成25％、50％、75％時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經被上訴人正式驗收合格後，無息退還餘額，或解除履約保證責任全部。系爭工程已於85年12月20日全部完工，雖其中球場及地下停車場工程有少部分未經驗收合格，惟被上訴人於初驗前就上開球場及停車場即已占有使用，且瑕疵部分已由被上訴人依系爭合約第19條第2款之約定，以上訴人未領工程款項中之388萬元交由訴外人威盛營造有限公司 (下稱威盛營造公司)進行改善，該改善工程於89年12月1日正式驗收合格，且上訴人已於92年8月5日將工程車過戶與上訴人，足見系爭合約之目的已達，被上訴人之承攬債權已獲滿足。況威盛營造公司對於瑕疵部分之工程，自驗收合格之日起，亦應對被上訴人負擔該瑕疵部分工程之履約保證責任，上訴人原履約保證責任之事由已消滅，且系爭工程之保固期限為5年，該修繕工程於89年12月1日驗收合格，迄今已逾5年，故上訴人無再提出履約保證之必要，被上訴人自應返還系爭履約保證書。再者，系爭合約之違約金約定，其性質係屬損害賠償總額之預定，系爭工程結算總價為9785萬2309元，上訴人並未逾期完工，無違約之問題，倘認上訴人逾期完工，而應給付違約金，則因被上訴人主張改善之工程 (含ＰＵ跑道工程)為388萬元，僅占總工程款比率3.96％，上訴人既已履行系爭合約96％以上，計算逾期罰款自應僅該3.96％工程款之10％計算，始符公平原則。是上訴人得依系爭合約與民法第505條、政府採購法第72條第2項規定，請求被上訴人給付尚欠之工程尾款（含估驗計價保留款）1163萬1324元本息；及依系爭合約之約定，請求被上訴人解除所餘244萬2000元之履約保證金擔保而返還系爭履約保證書等情，爰提起本訴，聲明：①、被上訴人應給付上訴人1163萬1324元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。②、被上訴人應將系爭履約保證書返還上訴人。③願供擔保，請准宣告假執行。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服而提起上訴，於本院前審上訴聲明：①、原判決廢棄。②、被上訴人應給付上訴人1163萬1324元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。③、被上訴人應將系爭履約保證書返還上訴人。④、願供擔保，請准宣告假執行。本院前審認被上訴人應給付上訴人工程尾款 (含估驗計價保留款）1163萬1324元，扣除改善工程款及違約金後，命被上訴人尚應給付上訴人工程款285萬8724元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年8月6日起至清償日按年息5％計算之利息；且認工程已完成，無再供履約保證之必要，命被上訴人應將系爭履約保證書返還上訴人。被上訴人就本院前審判決不利於己部分上訴，而上訴人對於本院前審判決不利於己部分則未上訴，已告確定。是上訴人於本院更審之上訴聲明為：①、原判決除確定部分外廢棄。②、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人285萬8724 元及自92年8月6日起至清償日按息5％計算之利息。③、被上訴人應將系爭履約保證書返還上訴人。④、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於系爭合約第19條約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款。系爭工程於86年12月9日辦理地下停車場1、2層部分工程之初驗，上訴人應改善之工程缺失有8項，再於87年1月8日辦理該部分工程初驗之複驗，上訴人仍有2項工程缺失未予改善，迭經被上訴人催告改善，上訴人均未予以改善，致該部分之工程未能通過初驗，遑論通過正式驗收，另系爭工程之地面層及地下層部分工程於87年8月20日辦理初驗，上訴人有4項工程缺失應予改善，再於同年9月18日辦理初驗之複驗，上訴人仍有2項工程缺失尚未改善，迭經被上訴人催告，上訴人迄未改善，無法通過初驗，遑論正式驗收合格，系爭工程因上訴人始終不肯改善其施工之缺失，無法完成初驗，致不能進行正式驗收之程序，被上訴人自無給付工程尾款義務，又上訴人尚應給付被上訴人改善系爭工程缺失款項388萬元、改善工程管理費13萬5800元、車道平頂修繕工程費3萬555元、女廁地坪修繕工程費1萬3125元、逾期罰款978萬5231元、鑑定相關費用42萬元，總計1426萬4711元。而系爭工程之尾款（含估驗計價保留款）僅1163萬1324元，被上訴人依法抵銷後，上訴人之工程款尚不敷支付上訴人應給付被上訴人之款項；另依系爭工程合約之工程投標須知第9條第4項及履約保證金保證書第7條約定，應俟工程全部完工，正式驗收合格後，始得書面解除保證責任，系爭工程未經正式驗收合格，依約不能解除全部履約保證責任，被上訴人無返還系爭履約保證金保證書之義務。被上訴人僅主張100天之逾期罰款，就系爭契約第19、20條規定之懲罰性違約金而言，並無過高情事等語，資為抗辯。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查上訴人主張：⑴、82年6月30日，兩造簽訂辛亥國小操場附建地地下停車場新建工程合約，總工程款為9769萬元。上訴人依約提供台灣中小企業銀行建國分行82年9月10日出具976萬8000元之履約保證書交付被上訴人為擔保；⑵、至85年7月17日止，上訴人已完成76.2％，依約已解除75％之履約保證責任，尚有25％即244萬2000元之履約保證責任未解除；⑶、被上訴人尚未給付之工程尾款（含估驗計價保留款）計1163萬1324元，系爭工程之PU球場於86年3月25日移交辛亥國小使用，系爭工程之地下一層自86年12月21日起交由被上訴人營運；⑷、系爭工程合約第4條第4款約定「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」之付款方式及同合約第19條第2款約定「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收，並報請上級機關監驗。凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第1款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第20條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之」、第3款約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以1次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算」之工程查驗方式及第20條：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不得超過結算總價十分之一為限」之逾期損失約定；⑸、系爭工程之地下1、2層於86年12月9日辦理初驗時，有8項應改善工程，並限30日內完成改善，87年1月8日辦理複驗時，仍有2項未完成改善；⑹、系爭工程之地面層及地下層部分工程於87年8月20日辦理初驗時，有4項應改善工程，被上訴人並限上訴人於30日內完成改善，87年9月18日辦理複驗時，仍有2項未完成改善等情，已據提出辛亥國小操場附建地下停車場新建工程合約影本、台北市停車管理處函85年7月17日北市停設字第10675號函影本、台北市停車管理處函87年10月6日北市停二字第4149號函影本、林富村聯合法律事務所89年6月
28 日89富聯字第0605號函影本、89年4月21日89富聯字第0404 號函影本、台北市停車管理處86年12月22日北市停二字第23090號函及其附件「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」86年12月9日初驗記錄影本、台北市停車管理處87年1 月8日「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」初驗複驗記錄影本、台北市停車管理處87年8月30日「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」初驗記錄影本、台北市停車管理處87年1月8日「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」初驗複驗記錄影本可稽（見原審卷第16、25、135、163、
168、147、152、153、154頁），且為被上訴人所不爭執，堪信此部分之事實為真正。惟上訴人主張：⑴、本件工程未通過初驗之複驗項目，就系爭工程之使用並無影響，應認已達驗收合格標準；⑵、被上訴人遲至86年12月9日辦理驗收，其間自完工至驗收長達1年，顯已違反被上訴人營繕工程施工驗收作業法第18、19條驗收期間之規定，且因長達1年延遲驗收，致地坪色澤不一，自不能以該項瑕疪歸責於上訴人；⑶、PU球場及地下停車場已分別移交辛亥國小及被上訴人使用，PU球場厚度不足部分，不影響使用，而地下停車場積水部分，乃保固問題，應屬已達合格標準；⑷、被上訴人對連續壁之監工亦有疏失，屬與有過失，不可全部歸責於上訴人；⑸、PU球場部分，上訴人並無施工缺失；⑹、上訴人並無逾期罰款之責任；⑺、系爭合約違約金性質為損害賠償總額預定；⑻、被上訴人主張之違約金過高，應予酌減；⑼、上訴人可以請求給付工程款及返還履約保證書等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之重要爭點厥為：⑴、系爭工程是否已達驗收合格之標準？上訴人可否請求被上訴人給付工程款？⑵、如得請求給付工程尾款，系爭工程合約所約定之違約金性質為何？違約金之約定是否過高？⑶、上訴人可否請求被上訴人返還履約保證書？玆分述如下：
(一)、系爭工程是否已達驗收合格之標準，上訴人可否請求被上訴人給付工程款：
１、按系爭工程合約第4條第4款約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」等語，而系爭工程合約第19條就「工程查驗」亦約定分初驗及正式驗收兩階段，即工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款，有兩造不爭之系爭工程合約書可憑（見原審卷第16至24頁）。又查系爭工程曾於86年12月9日辦理地下停車場1、2層部分工程之初驗，結果應改善之工程項目有8項，經被上訴人限定於初驗日起30日內改善完竣辦理複驗，惟被上訴人於87年1月8日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有地下1層耐磨地坪色澤不一及地下2層地坪浮起、污損等2項缺失未改善完成，被上訴人乃通知上訴人應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算等情，有被上訴人提出之86年12月9日驗收紀錄及87年1月8日初驗（複驗）紀錄各一份在卷可稽，且為上訴人所不爭執。而系爭工程之地面層及地下層部分工程於87年8月20日辦理初驗結果應改善之工程項目有4項，經被上訴人限定於初驗日起30日內改善完竣辦理複驗，惟被上訴人於同年9月18日辦理該部分工程初驗之複驗，仍有ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜之規定，及工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人之2項未改善完成，被上訴人乃通知上訴人應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，復有台北市停車管理處87年8月20日及同年9月18日之初驗複驗紀錄各一份在卷可考 (見原審卷第39至43頁)，亦為上訴人所不爭執。
２、查上訴人主張系爭工程之ＰＵ球場完工後驗收前，經被上訴人及辛亥國小之要求，於86年3月25日移交辛亥國小使用，迄87年9月18日，被上訴人再次抽驗ＰＵ層厚度計8處，其中
7 處均達合約規定6mm以上，僅1處為4mm，ＰＵ球場已交付使用長達將近1年6個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，是該ＰＵ球場僅一處厚度相差2mm，顯係外力介入，或常期使用自然磨損之必然現象，非可歸責於伊云云。惟查系爭工程之主體工程（地下停車場1、2層部分）固於85年12月16日完工，然其全部工程（操場ＰＵ層鋪築及地面層整理）則於86年6月20日完工，係因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經承商及監造單位澄清說明，被上訴人始於86年11月26日同意改用ＪＩＳＡ６０２４方法試驗，並於同年12月9日同意除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，就該主體工程部分先行辦理初驗等情，為兩造所不爭執。且系爭工程經初驗、複驗後，仍有①、地下1層耐磨地坪色澤不一②、地下2層地坪浮起、污損③、ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜之規定④、工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人等4項缺失未改善，有如前述。被上訴人就上開瑕疵原因及責任歸屬，委託台北市建築師公會鑑定，該公會鑑定報告書記載系爭工程「1.地下1層出入口坡道頂版滲水，研判係防水不良所致。2.地下1、2層東向之風管隔板內（複壁外）地板有積水，並漫流出來。．．．以上歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，此為一因，由於隔板阻隔未能進入觀察，無法鑑定是否有其他原因。3.經深入地下2層南北兩向複壁之清潔口檢視，發現連續壁大多表面不平，或有空洞、磚塊、鋼筋外露、滲水、滴水之現象，複壁內大多有積水之情況。．．．，顯然排水管遭穿孔。．．．。研判連續壁之滲水以致複壁內積水，部分流入筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水。以上歸責於地板落水之排水管遭穿孔及連續壁施工不良並未達有效防水，．．．。」；「PU 球場厚度：「按『PU球場詳圖』所示，PU鋪面厚度應為6mm，自現場取樣18處測量結果，厚度9㎜有１處、7㎜有7處、6㎜有6處、5㎜有4處，合格14處，合格率約78﹪，不合格4處，不合格率約22﹪，平均厚度為6.33㎜，不合格者厚度均為5㎜與標準厚度6㎜相差不多，並集中在西北角部分」，有該公會鑑定報告書（外放原審卷證物袋）可參；而原審函請行政院公共工程委員會針對系爭工程施工品質狀況進行鑑定，該委員會於91年5月30日以 (九一)工程術字第91022347號函檢附之鑑定書認：「一、系爭工程地下停車場之施工品質有無瑕疵及造成瑕疵之原因：『地下停車場1、2層部分』初驗後複驗，仍有Ｂ１Ｆ全區耐磨地坪色澤不一及Ｂ２Ｆ全區耐磨地坪浮起、污損、積水情形等2項工程缺失未改善完成。該瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，因連續壁漏水量太大造成樓地板積水而引起。二、系爭工程操場PU跑道之施工品質有無瑕疵及造成瑕疵之原因：PU球場厚度不足，未達6mm規定，確與合約要求不符」等語（見原審卷第456頁以下），嗣該委員會又於91年8月29日以工程術字第09100380740號函對上開鑑定案再為：「一、（一）．．．本工程瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，致連續壁漏水量太大，造成樓地板積水而引起，若當連續壁施工品質正常時，複壁內排水系統應不致產生滲水現象。（二）本案前經鑑定小組審視相關設計書圖，並未發現連續壁設計有明顯缺失，故本案連續壁止水效果不佳尚難歸責於設計單位。．．．（五）本案連續壁漏水量太大係因連續壁施工品質不佳與地質因素無關。．．．。三、系爭工程被上訴人已於89年底另行發包改善完成，在工程現場已與當時不同及貴院提供之卷證資料已足以判斷本工程瑕疵原因，故本會認為已無辦理現場履勘之必要」之補充說明 (見原審卷第51 1頁以下)，是行政院公共工程委員會鑑定結果與被上訴人委任鑑定之台北市建築師公會所為鑑定結果大致相符，堪信系爭工程地下1層全區耐磨地坪色澤不一及地下2層全區耐磨地坪浮起、污損和積水等瑕疵，於上訴人完成工作時即已存在，係施工不良所致，與工程之設計並無關係，上訴人未能證明PU球場一處厚度不足係因長期使用自然磨損之現象，則上開工程瑕疵與被上訴人是否遲延驗收即無必然之關連。而系爭停車場工程之發生漏水及積水現象，實因連續壁有空洞、磚頭和鋼筋外露，使連續壁產生空隙，連續壁外面之水不停地從空隙處滲入連續壁，使複壁內積水，而造成地板積水，此與系爭停車場落水頭之排水管是否採重力排水並無關係。原工程依據原設計圖施工，改善工程依據改善工程之設計圖施工，乃必然之結果，根本不發生改善工程變更原設計圖之情事。改善工程之施作和原設計沒有關係，即使改善工程之設計圖和原設計圖不同，亦不能證明原設計有錯誤，上訴人指稱被上訴人為處理漏水，已變更施工方式，改變現場之說法，並非實情。堪信系爭工程經初驗、複驗後，仍有①、地下1層耐磨地坪色澤不一②、地下2層地坪浮起、污損③、ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜之規定④、工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人等4項缺失未改善，均係可歸責於上訴人施作不當之瑕疵，上訴人應負瑕疵擔保責任甚明。
３、次查上訴人雖主張系爭工程之主體工程於85年12月16日已完工，但因被上訴人就工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經伊及監造單位澄清說明，遲至86年11月26日始獲被上訴人同意備查，被上訴人遲至同年12月9日辦理驗收，自完工至驗收長達1年，顯已違反被上訴人營繕工程施工驗收作業程序及誠信原則等語。查系爭工程之主體工程（即地下停車場1、2層部份工程）雖於85年12月16日完工（見原審卷第189頁），惟全部工程則於87年6月20日竣工（見原審卷第190頁），係因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤（見原審卷第191至194頁），經承商及監造單位澄清說明，始於86年11月26日獲台北市政府交通局同意備查（見原審卷第195頁），並於86年12月9日函示：「除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，其餘完工部份擬先行辦理驗收」（見原審卷第196頁），被上訴人乃於86年12月9日辦理主體工程部份之初驗（見原審卷第39頁)。系爭工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告之接著強度項目，原為依CNS8907試驗，但因該標準為聚氯乙烯地磚檢驗法而不適用，後改依JISA6024試驗（見原審卷第191頁），該試驗規範於耐磨地坪施作前，即已依程序經兩造同意後予以修正，上訴人亦依修正項次提送試驗，並依試驗合格之材料施工，是該試驗規範之內容如何，對系爭工程之驗收，並無任何影響。至於操場PU鋪築及地面層整理雖於87年6月20日完工，但因停車場地下主體結構部分之驗收，尚有應改善項目未完成改善，因此對於地面層部分之工程，可否據此分期、部分驗收，抑或依系爭合約整體工程一次驗收為宜，有所疑義，被上訴人乃於87年7月9日函請台北市政府法規委員會釋示（見原審卷第197頁），於87年7月29日獲台北市政府法規委員會回覆後（見原審卷第198頁），被上訴人即於87年8月20日辦理地面層及地下層部分工程之初驗（見原審卷第42頁）。雖非於工程竣工後30日初驗，但均因情形特殊，經被上訴人簽請主辦機關首長核准後辦理，與台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第18條「工程竣工後，工務所或監工應儘速將竣工圖表送請主辦機關審核，除情形特殊，經簽請主辦機關首長核准者外，最遲於30日內初驗。」之規定，並無不合。
至於「台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第19條規定所規範者，乃工程初驗合格後，辦理正式驗收所遵循之作業程序（見原審卷第142頁）。系爭工程因上訴人始終未通過初驗，工程初驗並不合格，不能辦理正式驗收，因此尚無台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第19條規定之適用，難謂被上訴人違反台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第18條與第19條之規定及誠信原則。
４、又系爭工程合約第8條及台北市停車管理處營繕工程施工說明書總則第12項、第22項、第23項，乃被上訴人有監督施工權利之約定及規定，至於上訴人施作系爭工程依法應負之瑕疵擔保責任和保固責任，並不因有上項約定而免除。台北市停車管理處營繕工程施工說明書總則第12項但書亦明定，工程自身優劣之責任，乃由承造人（即上訴人）負責（見本院重上卷第87頁），是工程施工是否不良、有無瑕疵，非經驗收，委實無法發現。而對於工程隱藏部分（例如：連續壁深度可達地底下二十至三十公尺），僅憑肉眼之查驗，而未對工作物為某種程度和某段時間之使用，甚至無法發覺其瑕疵，因而系爭工程無論被上訴人有否監督施工之權利，上訴人對其所施作之工程，仍應負瑕疵擔保責任。上訴人空言主張被上訴人監督施工不當，反系爭工程合約第8條之約定及台北市停車管理處營繕工程施工說明書總則第12項、第22項、第23項之規定等語，洵非可取。
５、再者，系爭工程乃以公開方式招標，於上訴人標得工程後，由兩造依法訂定工程合約，其契約內容乃經上訴人審閱後始訂定，其契約條款並無違反誠信或平等互惠原則，亦無契約之主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成之情事，更無其他顯失公平之情形。是系爭工程合約之條款並無違反民法第148條第2項、第247條之1之規定，亦無違反公平交易法或消費者保護法之情事。至於政府採購法乃於87年5月27日公布，而於88年5月27日施行之法律，系爭工程合約乃經公開招標後，由兩造於82年6月30日所簽訂者，故本件並無政府採購法之適用。是上訴人主張系爭工程合約之條款違反政府採購法第72條第2項之規定，請求被上訴人減價收受，實無理由。
６、承前所述，系爭工程經初驗、複驗後，確有①、地下1層耐磨地坪色澤不一②、地下2層地坪浮起、污損③、ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜之規定④、工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人等4項缺失未獲改善。雖被上訴人先後於87年10月15日、88年11月1日以北市停二字第23546號函、台北郵局第51支局第451號存證信函催告上訴人補正上揭瑕疵 (見原審卷第86頁)，上訴人仍未補正，被上訴人乃於89年5月24日另行發包，以388萬元委由威盛營造公司進行系爭工程連續壁及ＰＵ球場施工不良之改善工程，並於89年12月1日正式驗收合格，有該改善工程採購合約及工程結算驗收證明書各一件在卷可稽（見原審卷第107至112頁及第219之1頁）。此外，車道平頂修繕及女廁地坪修繕等工程，亦分別以3萬555元、1萬3125元之價款委由威盛營造公司修繕完畢，有估價單、請款單及發票等文件為證 (見本院第64至68頁），且被上訴人之訴訟代理人於本院言詞辯論時亦陳稱：「目前系爭工程已經在正常使用中」等語 (見本院卷第144頁反面)。足見上訴人施作之系爭工程於初驗複驗後所留下①、地下1層耐磨地坪色澤不一②、地下2層地坪浮起、污損③、ＰＵ球場部分厚部不足，未達竣工圖6㎜之規定④、工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人等4項缺失及車道平頂、女廁地坪應修繕等工程，均已獲得改善。堪信上訴人施作之系爭工程於威盛營造公司進行改善工程後，已無足以影響被上訴人或辛亥國小正常使用系爭工程之瑕庛存在，即上訴人施作系爭工程之瑕疵已獲補正，自屬達於驗收合格之程度。是依系爭工程合約第4條第4款：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」之約定，上訴人向被上訴人請求給付工程尾款1163萬1324元（含估驗計價保留款）及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年8月6日起至清償日按息5％計算之利息，即非無據。
(二)、系爭工程合約所約定之違約金性質為何，違約金之約定是否過高：
１、按違約金有損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，兩者之性質、效力均有不同，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此項違約金既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，即不得於請求給付違約金外，又請求損害賠償；後者之違約金則係以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，債務人關於其因債之關係所應負之一切責任均不因其給付違約金而受影響，故債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他履行或不履行之損害賠償。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償預定性違約金（最高法院86年台上字第1620號判決參酌）。
２、查系爭工程合約第19條第2款約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收，並報請上級機關監驗。凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第1款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第20條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之」、同條第3款約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以1次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算」、合約第20條就逾期損失約定：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不得超過結算總價十分之一為限」各等語，有系爭工程合約書在卷可按。除逾期罰款之約定外，並無上訴人應再負賠償損害義務之約定，是以應認上開約定係損害賠償總額預定性質之違約金而非懲罰性違約金。從而被上訴人辯稱系爭工程合約第19條及第20條之約定係懲罰性違約金云云，即非可採。
３、次按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準 (最高法院著有51年度台上字第19號判例要旨可資參照)。經查兩造曾於86年12月9日就系爭工程地下停車場1、2層部分工程辦理初驗，因有8項應改善之工程項目，經被上訴人要求上訴人於初驗日起30日內改善完竣辦理複驗，即應於87年
1 月8日前完成複驗，嗣於87年1月8日辦理初驗之複驗，仍有地下1層耐磨地坪色澤不一及地下二層地坪浮起、污損等2項未改善完成，經被上訴人通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日按結算總價千分之一罰款，而上開2項工程缺失上訴人迄未能完成改善；而系爭工程之地面層及地下層部分工程亦曾於87年8月20日辦理初驗，結果有4項應改善之工程項目，經被上訴人限定於初驗日起30日內改善完竣辦理複驗即應於87年9月18日前完成初驗之複驗，嗣於87年9月18日辦理該部分工程初驗之複驗，結果仍有ＰＵ球場部分厚度未達竣工圖6㎜規定及工程車未於複驗前修繕完妥過戶與被上訴人之2項未改善完成，經被上訴人通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日罰款按結算總價千分之一計算。上開工程缺失迄未完成改善，如前所述，上訴人顯然未能於初驗之複驗時合格，則依系爭工程合約第19條第3款之約定，自複驗次日至再驗收之日，均應視為遲延，而應給付被上訴人違約金。惟本院審酌：⑴、系爭工程之ＰＵ球場部分於86年3月25日即已先行交由辛亥國小使用，此有臺北市停車管理處86年3月19日函可參（見原審卷第135頁），且系爭工程地下停車場部分，亦由被上訴人公告自86年12月21日起對外開放並收費，亦有臺北市停車管理處86年12月6日公告在卷可稽（見原審卷第200頁），堪認系爭工程上訴人雖未依約如期完工，但被上訴人確已於改善瑕疵工程施作前，即已先行使用，足見系爭工程於改善工程完工前，雖已施作部分未能全部通過驗收，然亦非完全無法使用。被上訴人雖辯稱系爭停車場雖於86年12月21日點交，但因上訴人施工有瑕疵，致於89年12月1日改善工程通過正式驗收前之期間，被上訴人實際上無法正常使用系爭停車場，而受有營運上之損失等語。然系爭停車場於89年12月1日改善工程正式驗收合格之前，被上訴人因工程瑕疵而無法正當使用，究竟造成若干損失，卻未見被上訴人舉證以實其說，自不得以其94年度之預算與實際收入為損失之佐證。至於系爭PU球場先行點交使用，被上訴人亦未舉證證明因施工瑕疵而受有如何之損害，空言上訴人應就被上訴人所受損害負擔責任，亦不足取。⑵、被上訴人主張其就前揭工程缺失部分通知上訴人補正，均未見改善，故於89年5 月24日另以388萬元委由威盛營造公司進行改善工程等情，有該工程合約在卷可稽（見原審卷第107至112頁），且為上訴人所不爭執，而系爭工程之總價金為9768萬元，該委由威盛營造公司改善之費用僅佔總工程款約3.96％，足見上訴人施作之系爭工程約96％係符合契約本旨，故系爭工程之瑕疵部分雖經被上訴人通知上訴人補正，而未見改善，就整體工程而言，所佔比例仍屬非鉅。⑶、系爭工程車乃被上訴人編列預算並支付43萬6818元予上訴人（見本院重上卷第105、106頁），於82年7月間所購買（見同上卷第111頁），依約上訴人應於87年9月18日將之過戶予被上訴人（見原審卷第43頁），上訴人主張系爭工程車為其所有云云，自非可採。依公務車使用年限8年計算折舊（見本院卷第98頁），倘於87年9月18日過戶登記，當時系爭工程車尚有殘值16萬3807 元【
43 6,818元－ (436,818元/8年×折舊5年)＝163,807元】，惟上訴人遲至92年8月27日始將系爭工程車辦理過戶登記予被上訴人（見本院卷第56頁），是被上訴人辯稱斯時車齡已逾10年，殘值為零，被上訴人不得不於93年4月13日辦理報廢（見本院卷第57頁），受有系爭工程車16萬3807元之殘值損失等語，即非無稽等情以觀，倘違約金按每日以結算總價千分之一計算，就系爭工程情形而言，顯屬過高，爰酌減為每日按結算總價萬分之五（相當於年息百分之十八）計算，始為相當。系爭工程結算總價為9785萬2309元，為兩造所不爭執（見本院重上卷第144、163頁），則被上訴人得主張之違約金為每日4萬8926元（00000 000×5÷10000＝48926，元以下不計），最高按被上訴人主張之100日計算，則被上訴人得主張之違約金為489萬2600元。
４、經查系爭工程結算總價為9785萬2309元，上訴人尚有尾款（含估驗計價保留款）1163萬1324元未領取，為被上訴人所不爭執。被上訴人主張其為改善工程瑕疵，委由威盛營造公司施作改善工程部分支出工程費388萬元、車道平頂修繕工程部分支出3萬555元、女廁地坪修繕工程部分支出1萬3125元、改善工程管理費13萬5800元等情，有該改善工程採購合約、工程結算驗收證明書、估價單、請款單及發票等文件為證(見原審卷第107至112頁及第219之1頁、本院第64至68頁），且為上訴人所不爭執，則被上訴人主張此部分之支出依系爭合約第19條第2款之約定，自工程尾款中扣除，即非無據。又系爭工程因上訴人施作有瑕疵，屢經被上訴人催告補正，上訴人均拒絕改善，為明確責任歸屬，被上訴人委託台北市建築師公會鑑定，為此支出鑑定相關費用42萬元，有台北市建築師公會鑑定案件初勘紀錄表可考（見原審卷第496 頁），且為上訴人所不爭執，並同意自工程款中扣除 (見本院卷第144頁反面)，是以被上訴人主張就此鑑定費用由工程款中扣除，即屬有據。揆諸前開說明，本件上訴人得向被上訴人領取之工程尾款1163萬1324元扣除施作改善工程支出388萬元、車道平頂修繕工程支出3萬555元、女廁地坪修繕工程支出1萬3125元、改善工程管理費13萬5800元、鑑定相關費用支出42萬元及違約金489萬2600元後為225萬9244元。是以上訴人向被上訴人請求給付在225萬9244元本息範圍內，為有理由，應予准許；而逾此範圍之請求，即無理由，不應准許。
(三)、上訴人可否請求返還保證書：
按「台北市停車管理處工程投標須知」第9條第（4）項約定：「上項保證金（含差額保證金，履約保證金），俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金，履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議」等語，系爭工程瑕疵部分已由被上訴人另行發包，而由威盛營造公司修繕完畢，並無足以影響被上訴人或辛亥國小正常使用系爭工程之瑕庛存在，即上訴人施作系爭工程之瑕疵已獲補正，自屬達於驗收合格之程度，已如前述，且上訴人得向被上訴人請領之工程尾款扣除施作改善工程支出388萬元、車道平頂修繕工程支出3萬555元、女廁地坪修繕工程支出1萬3125元、改善工程管理費13萬5800元、鑑定相關費用支出42萬元及違約金489萬2600元後，尚餘225萬9244元，亦如前述，自無動用該項履約保證金維持工程進行之必要。是以揆諸前開說明，應認上訴人已依債務本旨提出給付，而無再提履約保證之必要，自得請求被上訴人返還系爭履約保證書。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程尾款225萬9244元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即92年8月6日起至清償日按年息5％計算之利息，暨請求返還系爭履約保證書，即屬正當，應予准許，原審未詳加審究，就此為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。而上訴人逾上開請求部分 (確定部分除外)，則非正當，不應准許，原審就此為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不當，惟結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經逐一審酌後，認與判決結果不生影響，無再論述之必要，附此敘明。
四、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第十庭 審判長法 官 阮富枝
法 官 吳麗惠法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
被上訴如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 9 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。