臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第190號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 甲 ○
連銀山律師被 上訴人即上 訴 人 丁○○
丙○○○共 同訴訟代理人 顏文正律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國93年3月19日台灣台北地方法院91年度重訴字1838號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人乙○○並為訴之變更，本院於97年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）命丁○○、丙○○○連帶給付逾新台幣壹仟壹佰肆拾捌萬壹仟伍佰伍拾元及自民國九十一年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，（二）命丙○○○給付新台幣貳拾柒萬玖仟貳佰壹拾陸元及自民國九十一年七月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，（三）前開所命給付部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○之上訴駁回。
丁○○、丙○○○其餘上訴駁回。
丁○○應給付乙○○新台幣柒佰參拾柒萬玖仟柒佰玖拾壹元及自民國九十六年十二月六日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
本判決第五項所命給付於丁○○以新台幣柒佰參拾柒萬玖仟柒佰玖拾壹元為乙○○預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，應由丁○○丙○○○負擔七分之四，餘由乙○○負擔；變更之訴訴訟費用由丁○○負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，因情事變更以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2、3、4款定有明文。本件上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審請求上訴人丁○○（下稱丁○○）應將坐落台北市○○區○○段1小段135地號土地所有權應有部分66/10000及其上建物即門牌號碼為台北市○○○路○段○○號12樓房屋（2822建號 ）所有權應有部分30/100移轉登記予伊，因該房地業經法院拍賣，由他人取得所有權，有原審法院民事執行處93年5月18日北院錦 93執寅字第12674號通知暨鑑定價格表為憑（見本院卷一第140、141頁 ），該請求已屬給付不能，爰依情事變更原則，於上訴本院後以他項聲明代起訴之聲明，請求丁○○賠償損害新台幣（下同 ）7,379,791元及自辯論意旨狀繕本送達丁○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第118、139、150、209、343頁、卷三第135頁）；又乙○○在原審主張丁○○及被上訴人丙○○○（下稱丙○○○）二人向伊溢收投資款3,466,967 元，乃請求其二人應連帶給付伊溢付之投資款及自87年1月6日起至清償日止按年息5%計算之利息，嗣於上訴本院後減縮為丁○○、丙○○○二人向伊溢收投資款為260萬元，並請求返還260萬元本息（見本院卷一第118、119頁、206頁 ），核屬因情事變更以他項聲明代最初之聲明及減縮聲明。又有關乙○○之股權登記在丁○○、丙○○○名下之法律關係，乙○○在原審起訴時即主張係信託登記（見原審卷一第6頁 ），嗣於本院前審雖更為主張借名登記，但依其當場所為解釋「係由乙○○出資信託登記在對造名下 」等語觀之其意仍屬信託（ 見本院前審卷三第
825、826頁），之後在本院審理中復主張為信託關係，因其請求基礎事實始終同一，此種法律上意見之陳述，依上開規定無庸得對造同意，應予准許。
二、乙○○起訴主張：（已確定敗訴部分不再論述）
（一）兩造均係訴外人贊盛建設股份有限公司（下稱贊盛公司）之股東，伊所有之股權占32.5%，其中15%係以自己名義登記，另7.5% 信託登記在丁○○名下，剩餘10%則信託登記在丁○○之妻丙○○○名下。因丁○○、丙○○○係贊盛公司業務之實際執行人，伊乃委任二人處理伊對贊盛公司之投資及分配股東利益等事務。贊盛公司於 87年9月分配股東利益1億元，同年11月分配股東利益8千萬元，伊依次可分得3,250萬元及2,600萬元，另外贊盛公司尚有未售餘屋與停車位價值共計81,639,674元，伊占股權32.5% ，應分得26,532,894元。丁○○、丙○○○二人受伊委任處理投資事務，收取上開5,850萬元，但僅於87年11月交付2,600萬元，至91年3 月10日雙方結算後，僅以台北市○○○路○段○○號4樓之4、12樓之2房屋分別抵付21,056,974元，18,056,200元，再給付現金8,438,170元，尚欠11,481,550元未付。就87年 9月伊應分得之股東股利3,250萬元，遲延至91年3月11日才給付伊21,018,450 元，此部分給付顯已遲延3年5個月又10日，致伊受有利息損失3,619, 843元，爰依委任、侵權行為及不當得利請求丁○○、丙○○○連帶給付（見原審卷四第340、341頁）。
（二）關於合建分屋款項部分：因贊盛公司之股東除以現金出資外，另以台北市○○區○○段1小段135、136、142、143 地號土地所有權應有部分與贊盛公司合建，故一方面具有贊盛公司之股東身分，可領取贊盛公司之股東分配款，另方面具有地主身分，可分取與贊盛公司所訂合建契約中地主應得之合建分屋款。而贊盛公司之股東就合建土地之持分比例，與股東對公司之股權比例完全相同。丁○○於77年間與地主黃滄洲、徐國政、庚○○、楊淑惠合購台北市○○街○號之基地 （下稱樂業街5號基地），丁○○除占有土地15%之投資權，並占有贊盛公司15%之股權，嗣於80年9月間向伊出售贊盛公司股權之一半及樂業街5號基地權利之一半即各7.5% 予伊，伊自80年10月至82年3 月止共支付丁○○、丙○○○支票
13 紙金額6,321,500 元；83年4月13日伊再向地主徐國政、邱奕基、邱政治等人買受上開135、136、142、143四筆土地應有部分，以地主就土地之持分入股換算為贊盛公司股權為25%（見本院卷一第112頁反面、卷二第151、314頁）。而就伊以地主身分與贊盛公司合建可分得房屋之價款，已經丁○○、丙○○○承認為24,197,644元，惟此部分並未交付予伊，爰本於委任關係及侵權行為、不當得利之法律關係請求交付。
（三）有關畸零地的部分：贊盛公司完成合建業務並分配股東股利後，尚有畸零地坐落於台北市○○區○○段1小段135-1、135-2、149-1。伊既提供 135、136、142、143 地號之土地應有部分比例32.5%，故就分割出來之畸零地即135-1、135-2及149-1地號土地均應按32.5% 比例請求移轉過戶。查前開三筆畸零地均登記為股東丁○○、楊淑惠、庚○○三人共有，應有部分各為315/700（即45%）、4/10（即40%）、21/140（15%），然丁○○所登記之45%中有32.5%係屬伊所有，丁○○僅有7.5 %、丙○○○占5%，其二人以自己名義為伊取得前開三筆畸零地之應有部分325/1000（即32.5 %）後，竟未依法移轉登記至伊名下，爰依法請求丁○○應將上開135-1、135-2、149-1土地應有部分各325/1000移轉登記在伊名下。至於丁○○、丙○○○否認伊就上開合建土地有7.5%之持分，然與其二人承認伊股權占32.5%自相矛盾，其辯解顯不足採。
（四）另就樂業街5號基地委託贊盛公司建屋部分，丁○○按15%股權分得房屋坪數為116.4平方公尺，伊可分得一半即58.2平方公尺，惟實際上丁○○所分得台北市○○○路○段○○號12樓房屋面積為161.53平方公尺，基地即台北市○○段○○段1小段135地號應有部分 219/10000，故丁○○應將前開68號12樓房屋之應有部分 36/100（ 即58.2/161.53），135地號之應有部分 10000分之78.84（ 即219/10000×36/100）移轉登記至伊名下（此部分持分比例係在上訴本院後主張變更，見本院卷一第 211頁反面，嗣後再因該房屋已被法院拍賣，故依情事變更，改為請求給付損害賠償7,379,792元及法定遲延利息）。
（五）就溢收現金投資款260萬元部分：伊自83年6月至87年1月共交付丁○○、丙○○○支票總金額30,225,000元（ 見本院卷一第115頁），依證人黃清枝（按其占贊盛公司股權5%）所證在83年5月以前出資 324,191元，83年6月至87年1月出資共425萬元，可換算贊盛公司在83年5月以前應募集現金500萬元，在83年6月至87年1月募集現金8,500萬元，而就83年6月至87年1月募集現金8,500萬元部分，伊占股權32.5%，應出資27,625,000元，但伊自83年6月至87年1月交付丁○○、丙○○○之出資支票總金額30,225,000元（見本院卷一第115頁 ），顯然溢收260萬元，自得請求丁○○二人予以返還。
（六）丙○○○利用辦理房屋產權移轉之機，向伊溢收稅費款279,216元部分：
丙○○○於87年12月 9日辦理伊向贊盛公司買受台北市○○○路○段○○號10樓之3 、10樓之4房屋之交屋手續，向伊收取代書費、產權登記費、瓦斯裝置費、大廈管理基金費、基本水電費等，計10樓之4 部分為297,604元，10樓之3部分為209,937元，兩戶合計507,541元。但伊應支付之金額僅為代書費21,500元、產權登記費8,621元、契稅費22,767元、34,815元、瓦斯裝置費83,216 元、大廈管理基金21,339元、34,056元、基本水電費2,000元，合計為228,314元，總計溢收279,227元。
（七）按乙○○自收到台北市稅捐稽徵處大安分處91年5月8日函（見原審卷一第60頁）後始知丙○○○溢收契約侵權行為，故自斯時起至91年7月18日起訴日止未逾2年時效，且其因侵權行為所受之利益，致伊受有損害，亦得依不當得利誰求返還。
（八）爰聲明請求判決：㈠丁○○、丙○○○連帶給付乙○○47,564,564元及其中
11,481,550元自87年10月1 日起，24,197,644元自88年10月12日起，3,466,967元自87年1月6日起，4,798,560元自87年7月30日起，均至清償日止按年息5% 計付利息。
㈡丁○○應將坐落台北市○○區○○段1小段135-1、135-
2及149-1地號土地所有權應有部分各325/1000；同小段213地號土地所有權應有部分225/52700移轉登記予乙○○。
㈢丁○○應將台北市○○○路○ 段○○號12樓房屋所有權應
有部分 30/100，及其基地即坐落台北市○○區○○段1小段135地號土地所有權應有部分 66/10000移轉登記予乙○○。
㈣丙○○○應給付乙○○溢收稅費 279,216元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
（ 按原審判決命：㈠丁○○、丙○○○應連帶給付乙○○
35,679,194元，及其中 11,481,550元自87年10月1日起；其中24,197,644元自88年10月12日起，均至清償日止按年息5% 計算之利息。㈡丁○○應於乙○○給付9,292元後將台北市○○區○○段1小段135-1、135-2及149-1地號之應有部分各325/1000移轉登記予乙○○。㈢丙○○○應給付乙○○279,216元及自91年7月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣駁回乙○○其餘之訴。乙○○就其敗訴部分中關於請求投資不動產利益 4,798,560元本息，溢付出資款 866,967元本息，合計 5,665,527元及請求移轉台北市○○區○○段1小段 213地號土地所有權應有部分225/52700 移轉登記至伊名下部分，並未據聲明不服，已告確定。）上訴聲明：
㈠原判決關於駁回乙○○後開第二項及第三項之訴部分廢棄。
㈡丁○○、丙○○○應連帶給付乙○○ 6,219,843元，及
其中 260萬元部分，自87年1月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢丁○○應給付乙○○ 7,379,791元及自辯論意旨狀繕本
送達丁○○之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
答辯聲明：丁○○、丙○○○之上訴駁回。
（見本院卷三第135頁）
三、丁○○、丙○○○（以下各別稱呼時逕稱其名，如共同稱呼二人時則合稱被上訴人）則辯稱：
（一）伊等並未受乙○○委任代為處理投資事務，亦非贊盛公司之單獨業務執行人，乙○○僅係借伊等名義登記股份而已，乙○○所交付之支票係交予贊盛公司，伊等僅係代收，並未私自取得款項。贊盛公司之股東並未實際出資，故本件並無真正之財產權存在，顯與信託要件不合。又依乙○○之訴訟代理人於本院96年1月9日及30日陳述因為丁○○2人股份太少不好看，因而有一部分股份登記在丁○○2人名下等語，乙○○登記部分股權在丁○○ 2人名下，顯無信託之真意。再者，乙○○之訴訟代理人於本院前審言詞辯論庭時陳述「我們主張是隱名合夥及借名登記。」嗣又改稱「我們更正僅主張借名登記。」（見本院前審卷三第825頁 ），可見乙○○所主張者已減縮為借名登記，其於本院再主張為信託關係云云，顯屬訴之追加，伊不同意其追加。
（二）關於贊盛公司所發放1億8千萬元部分，並非股利，而係股東出資款及代墊款之返還，且股東未全數發足：
1、依據股東庚○○在原審之證言，其所領取之款項包括 700餘萬之貸款，土地交易款及15% 之投資款，且於87年11月並未完全發放1億8千萬，並已陳明「我出現金 1,350萬元，私人土地合建還出了1,200多萬元，還有包工代料1,600多萬元 」，再與乙○○所提出之領款明細表所列總金額40,876,230元對照，足證庚○○所稱前開三筆款項之退回，未包含有領取股利（見本院前審卷一第41、42頁）。
2、股東戊○○在原審92年 8月29日所證稱「我及女兒、先生合起來有40 %，現金增資有3,600多萬左右，有40%的土地給公司合建，可以拿3,100多萬，還有25%的土地包工帶料可以拿26,176,900多萬元」，比對乙○○所提出之領款明細表95,866,855元，亦可證戊○○僅係領回其出資款。（見同前卷第42頁）。
3、乙○○本人向財政部賦稅署所提出之92年 7月22日說明書亦表明「本人與贊盛公司之資金往來亦僅是股東投入股本及股東本退回」等語可按。
4、伊二人不否認自贊盛公司領取48,338,955元（上附表二、附表一更一，見本院前審卷一第188頁、原審卷四第70頁），惟伊二人自81年贊盛公司成立起至91年止先後出資及代贊盛公司墊款達60,022,803元（上附表四－八，見本院前審卷一第190－194頁），再加上以135、136、142、143地號土地合建分屋出售所可分得之價款 6,055,862元，合計達66,078,665元，顯然贊盛公司未全數向伊二人發還款項，自難認伊已領取乙○○之應分配款11,481,550元加以侵占。
5、再查贊盛公司如有股利分派，乙○○應向贊盛公司為請求，其向伊二人為請求，顯有當事人不適格之情形。且伊二人並未替乙○○領取股利，亦無不當得利可言。
6、至於伊二人所代墊贊盛公司稅費 5,181,525元及公司營業費用，屬於成本，理應於營業收入中扣除後得出淨利，始依股東出資比例分配盈餘，而贊盛公司在87、88年將股東投資款返還股東後，已無資金可供支用，乙○○遠居加拿大，其實際應負擔之費用，均由伊墊付，自應予以扣除。至於預估營利事業綜合所得稅 2,069,258元部分係因公司尚未結束營業，人格仍存在，因帳面上仍列有盈餘分配，乃預估公司結束時將帳面所列之盈餘分配予股東所可能發生之稅捐，因乙○○之股權係登記在伊二人名下，產生稅金勢由伊二人負擔，而乙○○已明示就預估稅款部分不為給付，乃主張預為扣抵。另外台北市○○○路○段○○號4樓之4、12樓之2經股東同意先登記在丁○○等二人名下，於91年3 月移轉予乙○○，但公司交付房屋時係空屋，無任何設備，伊應承租戶要求而加裝設備及水電費計 339,420元，應由乙○○負擔。
（三）關於合建分屋款項部分：
1、乙○○之合建分屋款究為若干，因帳冊遺失，無帳冊可查，而造成伊誤算，現已查明乙○○僅有其在原審所提原證7不動產買賣契約書（見原審卷一第48、49頁）所示之136、142、143地號三筆土地持分（即25% ）參與合建，而非
136、135、142、143四筆。
2、贊盛公司各股東就合建土地持分比例，與股權比例並非相同，伊誤認二者相同而誤以為乙○○亦有土地持分7.5%登記在丁○○名下，但伊已於96年6月1日答辯六狀中更正及撤銷自認在案。因乙○○只有以136、142、143 地號三筆土地持分（即25% ）參與合建，故伊在原審所主張之合建分屋款24,197,644元即應更正為18,141,782元（見本院卷一第215、216頁）。
3、又上開合建分屋款18,141,782元部分已計入前開退還款中並已為給付，此部分乙○○請求再為給付，應屬重複。
（四）關於溢付現金出資額部分：
1、乙○○援引證人黃清枝之說詞主張贊盛公司現金出資總額為8,500萬元云云，惟查，黃清枝並非贊盛公司之股東，其與贊盛公司之往來，純屬借貸及購屋之關係，其證言不足為據。況黃清枝之說詞完全與股東庚○○、戊○○之證言不符，無足採信。
2、另有關出資部分，乙○○並未證明其所簽發之支票係由伊提示領取，而依股東庚○○、戊○○之證言，贊盛公司募集之現金出資為9,000萬元，依乙○○32.5%比例計算，應付現金出資額為2,925萬元，亦非乙○○所主張之27,625,
000 元，而且事實上乙○○就其出資金額一再更改金額數，就其所提呈財政部賦稅署之9紙支票合計 35,985,000元（ 見財政部賦稅署函附件第73－81頁，即原審卷四第161頁 ），其中73、74、79頁之支票3 紙金額分別為100萬、210萬、716萬元（ 即原審卷四第164、169、170頁），並未於本訴訟中，提出作為出資證明，應予扣除，故其出資金額至多僅為 25,725,000元（計算方式：35,980,000－7,160,000－2,100,000－1,000,000＝25,725,000 ），而上開3 紙支票乙○○亦提出於台北市國稅局松山分局之卷附資料，指為購買和平東路3段68號10樓之3 、10樓之4簽約款（716萬元）及期款（100萬、210萬元 ），足證非屬投資款。故乙○○在本院主張出資30,225,000元顯不足採（見本院卷二第295頁反面、363頁反面、363-1頁）。
3、再者現金出資給付對象為贊盛公司，倘有溢付情形，亦應向贊盛公司請求給付而非向伊二人請求，乙○○向伊二人請求於法無據。
（五）關於樂業街5號之基地部分：
1、樂業街5號之基地即142、146、213地號土地係由丁○○與徐國政、楊淑惠、黃滄洲、庚○○等五人於77年10月所合資購買，並以丁○○名義登記，丁○○並未將該房地7.5%權利出售予乙○○。丁○○等五位地主提供樂業街5 號之基地與贊盛公司委建，均與贊盛公司簽訂協議書，乙○○迄無法提出協議書為證，且在本院亦自承其無協議書（見本院卷二第256頁反面 ），顯然乙○○並未出資購買樂業街5 號之基地。依據地主與贊盛公司所簽訂協議書係由丁○○無償分得和平東路3段12號房屋及2車位，此為乙○○所明知且從未異議。乙○○主張要分其中二分之一權利，於法無據。
2、乙○○所提出用以支付購買樂業街5 號基地應有部分之13紙支票，均未指明受款人為丁○○，顯與交易習慣相背，自難認有買賣關係存在。而且如果丁○○確係因財力不濟而出讓樂業街5號基地之權利7.5％予乙○○，豈會讓乙○○以分期達二年付款方式為給付，且其中有僅付22,500元及50,000元者，顯與情理不符。
3、另觀之乙○○於83年間向徐國政、邱政治等人購買土地應有部分，均全部登記在乙○○個人名下，並未借用他人名義為登記（見本院卷二第274－285頁土地登記謄本），倘乙○○有向丁○○購買樂業街5號之基地應有部分之7.5％權利，亦應將應有部分登記在自己名下，始符其行事風格。
4、徐國政之證言僅係指自己有投資樂業街5號基地 146、142地號土地而已，並未指乙○○為該土地之共有人之一（見原審卷一第353-355頁），而地主庚○○已證明樂業街5號基地146、142地號土地之共有人為丁○○、楊淑惠、庚○○、黃滄洲、徐國政等五人，乙○○並沒有份（見原審卷三第139頁）。
5、80年 9月間贊盛公司尚未設立，丁○○根本無贊盛公司任何股權，也不知要設立贊盛公司，當然不知持股多少，如何能在80年 9月出售贊盛公司股權予乙○○並給予約二年之分期付款，足證乙○○之主張不可採。
（六）有關台北市○○區○○段135-1、135-2、149-1 畸零地的部分：
因乙○○僅提供136、142、143等3筆土地應有部分25％參與合建，則因合建之需而合併土地所分割出來的上開三筆畸零地，乙○○至多只能請求依25％比例過戶。
（七）所謂溢收雜項稅費部分，乃贊盛公司依預估表向乙○○收取，且乙○○所繳款項亦已進入贊盛公司帳戶，丙○○○並無溢收情事，乙○○請求丙○○○返還，於法無據。
（八）依證人庚○○在原審證稱贊盛公司分配1億8千萬元，公司有問股東，是每位股東同意才分的，可知乙○○早在87年
9 月或11月即已知贊盛公司預估1億8千萬元返還股東，然其竟至91年7月17日始具狀請求，顯逾二年時效。
（九）上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於丁○○、陳黃秀霞部分，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：
㈠乙○○之上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第318頁反面、卷三第119頁反面）
（一）贊盛公司設立登記資本額為2,500 萬元，實際上各股東並未出資，登記股權兩造每人均為15％，有贊盛公司股東名簿為證（見原審卷一第20頁）。
（二）實際上乙○○所有股權為32.5％，其中7.5％ 係使用丁○○名義登記，10％則使用丙○○○名義登記（見本院卷一第152頁）。
（三）贊盛公司登記負責人為己○，丁○○為總經理，有贊盛公司變更登記事項卡為證（見本院前審卷三第648、649頁）。
（四）贊盛公司向各股東募集資金，現金部分按照實際股權比率分擔。
（五）贊盛公司與27位地主合建房屋，27位地主包含贊盛公司之股東，惟不包含己○，因其沒有土地，有合建契約書17份為證（見原審卷二第299-326頁）。
（六）87年11月18日丁○○、丙○○○交付由贊盛公司所簽支票面額共計2,600 萬元予乙○○，由乙○○親自至贊盛公司具領，有支票2紙為證（見原審卷二第343頁）。
（七）丁○○、丙○○○於91年3月10日將台北市○○○路○段○○號4樓之4、12樓之2房屋移轉登記予乙○○，抵付現金21,056,9747元、18,056,200元，有同意書為憑（見原審卷二第345頁）。
（八）丁○○、陳黃秀霞於93年3月11日給付現金8,438,170元予乙○○，有91年3月11日第一商業銀行存款單為證 （見原審卷一第22頁）。
（九）乙○○曾經給付支票2 張予贊盛公司，支票註明禁止背書轉讓，用以支付代書費、稅費等共507,541元，有支票2紙為證（見原審卷一第238、239頁）。
五、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：（ 見本院卷三第119－125頁）
（一）乙○○之股權（17.5％）登記在丁○○、丙○○○名下究竟是信託或是借名登記？兩造間有無委任關係？
（二）贊盛公司在87年9、11月發放的 1億8千萬元的是何款項、應發放予何人？
（三）乙○○土地出資部分為何？金額多少？現金出資？
（四）乙○○請求給付合建土地應分得價款24,197,644元有無理由？
（五）贊盛公司因合建所分得之餘屋8房5車位，折算現金為81,639,674元，如何分配？
（六）87年9月分配1億元股本、股利，丁○○、丙○○○直到91年3月11日付清，該部分是否要支付遲延利息？
（七）乙○○現金出資有否溢付款？
（八）乙○○有無權利向丁○○請求將台北市○○○路○段○○號12樓房屋按持分比例36%、土地應有部分104/10000移轉予乙○○？
（九）有關畸零地的部分如何分配？
（十）有關代墊款部分要扣除哪些項目？
（十一）丙○○○收取代書費是否有溢收情形？
（十二）關於請求侵權行為部分有否罹於時效？
六、法院之判斷：
（一）乙○○將股權（17.5％）登記在丁○○、丙○○○名下究竟是信託或是借名？兩造間有無委任關係？
1、按信託法於85年1 月26日公佈前，我國民法雖無關於信託行為之規定，然因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法有明文規定者為限，苟法律行為內容不違反強行規定或公序良俗，即應賦予法律上之效力。而斯時所謂之信託行為，乃指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。又信託關係因委任人信賴受託人代其行使權利而成立，自應認委託人有隨時終止信託契約之權利（最高法院92年度台上第2411號判決、66年台再字第42號判例要旨可參）。
2、乙○○主張贊盛公司32.5％股權屬伊所有，但其中17.5％信託登記在被上訴人二人名下，因被上訴人二人係贊盛公司實際業務執行人，共同掌管公司財務，並邀伊加入投資，故伊將對贊盛公司之投資及分配股利事務委任被上訴人二人處理等語（見原審卷一第6頁、卷三第369頁），嗣後在本院前審雖曾主張為借名契約或隱名合夥，但已當庭即時更正為係「主張由我們出資信託登記在對造名下，不再主張隱名合夥」（見本院前審卷三第826頁 ），自應認其仍係主張信託關係。
3、被上訴人在原審已是認該股份係信託登記在伊二人名下（見原審卷一第89、90頁），另觀其二人在原審91年度自字第610號侵占等案件中亦供認係信託登記在其二人名下（見原審卷一第323頁 ），至於嗣後改稱借名登記，否認有自認之事實，並未提出具體事證證明係出於錯誤，依法不得撤銷其自認，堪認兩造間就贊盛公司17.5％股權登記係屬信託。
4、次查，信託契約係基於當事人之信賴而由委託人授與受託人超過經濟目的之權利，當然含有委任關係存在，本件被上訴人二人係實際負責贊盛公司業務之人，乙○○居住加拿大，除信託登記股權以外，就登記在乙○○名下之15％股權有關之投資事務亦一併委任被上訴人二人處理，堪認兩造間具有委任關係存在。況且被上訴人於乙○○在91年3月間要求結算時，已於同年3月10日與乙○○進行會算，扣除業已給付之2,600萬元外，再以台北市○○○路○段○○號4樓之4、12樓之2房屋折抵21,056,974元，18,056,200元，並扣除費用11,481,550元後（此部分之扣除是否有理由詳見後述 ），已將餘款8,438,170元於翌日付清，據此亦足認被上訴人已承認受乙○○委任處理贊盛公司之投資事務，並將其因處理投資事務所取得之金錢交付予乙○○，故被上訴人辯稱無委任關係，應不足採。
（二）乙○○土地出資部分是哪些？金額多少？現金出資？
1、乙○○主張伊對贊盛公司之出資有土地及現金：
（甲）有關土地部分如下：
（1）自承於83年 4月13日贊盛公司前股東徐國政、邱政治、邱奕基三人將其共同擁有贊盛公司之股權45％出讓予乙○○等人，乙○○占25％，由乙○○一人出名與徐國政等三人訂立原證7之不動產買賣契約書（ 見原審卷一第48、49頁），贊盛公司之股東係以此不動產買賣契約書上所載土地所有權之持分，做為贊盛公司之投資，且其所占土地所有權持分比例，與其所占贊盛公司股權持分比例完全相同（ 見原審卷三第380頁反面），乙○○向徐國政等人購買贊盛公司25％股權價金1,541萬元是包含在買賣原證七不動產的價金2,497萬元範圍內，因為購買原證七不動產時，伊只有出1,541 萬元，其餘的錢是戊○○出的，戊○○也是因為該筆款項之支出，才使戊○○在贊盛公司之股權達到40％（見本院卷一第150、151頁）。
（2）丁○○曾於77年間與庚○○、徐國政、黃滄洲、楊淑惠五人共同合資購買樂業街5號基地，丁○○（ 占15％）、黃滄洲（占25％）、徐國政（占13.5％）、庚○○（占13％）、楊淑惠（占33.5％），以丁○○一人名義辦理登記。80年 9月間丁○○因恐日後資金不濟，向伊表示願意將其所擁有的樂業街 5號基地投資權15％之一半（即7.5％ ）及所擁有贊盛公司股權之一半（即7.5％）讓與伊，伊乃自80年10月起至82年3月止，陸續交付投資款共13紙支票，合計總金額為6,321,500元，（ 其中購買樂業街5號基地之權利為1,696,200元，贊盛公司7.5％股權為4,625,300元，二者合計6,321,500元 ），並提出支票13紙影本為證（見本院卷一第115頁編號1－13支票、第121－122頁）。
（乙）有關現金出資部分：被上訴人二人自83年6月1日起至87年1月5日止向乙○○收取按32.5％股權比例計算之贊盛公司現金出資款，經乙○○給付支票8紙，有編號14－21之支票8紙影本可證（ 見本院卷一第115頁、原審卷一第40－47頁），除編號20之支票金額中有70萬元係用以給付購屋款，應予扣除外，合計共交付被上訴人增資款30,225,000 元。
（丙）以上二者合計總出資額為 6,321,500＋30,225,000＋15,410,000＝51,956,500元（見本院卷一第151頁）。
2、乙○○出資向徐國政等人購買原證7 之不動產一事，已據證人徐國政在原審證明屬實（見原審卷一第354頁 ），依據原證7之不動產買賣契約書雖記載買賣總價為2,497萬元，實際上徐國政等三人是將其45％股權打九折出售予乙○○等人，乙○○於83年4 月13日向徐國政等三人購買贊盛公司股權25％，再加上先前已向丁○○購買取得之贊盛公司股權 7.5％，合計共占32.5％等情，已據乙○○自承在卷（見本院卷一第112頁反面、122頁），被上訴人對於乙○○之股權為32.5％復不爭執，堪信乙○○確實享有贊盛公司股權32.5％。
3、被上訴人雖否認出售丁○○投資購買樂業街5 號基地之投資權7.5％及贊盛公司7.5％股權予乙○○，並否認乙○○給付現金出資款達30,225,000元，辯稱贊盛公司之全部現金出資為9,000萬元，如按照32.5％計算應付2,925萬元，但乙○○在財政部賦稅署自稱現金出資額為 4,600萬元，但所提出之支票總額僅為35,985,000元，惟其中有3 紙支票分別為 100萬、210萬、716萬元，並未在本案中提出作為現金出資款證明，是扣除後其現金出資額僅為25,725,000元云云（見本院卷二第288、295頁）。
4、本院認依下列事項認為乙○○確有向丁○○購買其對於樂業街5 號基地之投資權利7.5％及贊盛公司7.5％股權，其現金出資金額為30,225,000元：
（1）贊盛公司係於81年1月23日設立，資本額訂為3,500萬元，日後申請減資為2,500萬元，乙○○係於83年5月14日始成為公司登記股東及董事，有公司設立登記事項卡及股東名簿影本在卷可按（ 見原審卷二第468、469頁、原審卷一第20頁、本院前審卷三第648、649頁）。設立之初贊盛公司名下無土地，贊盛公司目的僅係將地主名下之土地合建大樓，而後再以分得之房屋出售獲利。83年6月1日贊盛公司與包括兩造在內共27名地主簽訂合建契約書，就台北市○○段○○段135、135－1、136、137、138、139、140、141、142、
143、144、144－1、145、146、147、147－1、148、148－1、149等地號土地（ 以下單獨稱時逕以各地號簡稱）合計1048平方公尺（折算為317.02坪），建築地上12層、地下2層之辦公室住宅大樓，有合建契約書在卷可稽（見原審卷二第299－326頁）。贊盛公司於設立之初各股東未實際出資，係以上開135、136、
142、143地號土地之應有部分作為對公司之投資，乙○○非公司設立初之股東，係公司設立之後受讓土地之應有部分而成為地主兼股東，業經乙○○在原審及本院陳明（見原審卷三第378頁反面、本院卷一第150頁反面）。再參諸股東戊○○在本院證稱「公司係於80年成立，原先與這土地無關，當初是因這個土地一直沒有辦法與建設公司談成，所以有部分地主提議自己來成立公司來蓋房子，當初資本額是會計師借錢來成立的，執照下來後錢就領走了，公司本身並沒有錢」等語（見本院卷三第37頁反面），股東庚○○在原審證稱「我投資有三種錢，第一、現金一千三百五十萬元，第二、一千二百多萬元是我私人土地給公司合建，賣得的錢放在公司當作出資，第三、包工帶料的錢有一千六百多萬元，我放在公司做出資本，加起來總數有四千多萬元，... 」（見原審卷三第144頁 ），在本院證稱「我有提供四筆土地與贊盛公司合建」，「就是136、143、135、142號 」、「樂業街5號的土地是借丁○○的名義登記，實際上我也有土地持分，我是占13％」、「 樂業街5號土地也是和贊盛公司合建」等語（見本院卷三第33頁反面），足見贊盛公司係由地主所設立，股東兼具地主身分，股東於設立之初並未出資，其就公司股權之比例係按土地投資權之比例計算。依據贊盛公司之股東名簿記載，計有己○、丁○○、戊○○、庚○○、楊淑惠、乙○○、丙○○○7位股東（見原審卷一第20頁 ），但股東己○並未經登記為上揭135、136、142、143地號土地之共有人，楊淑惠未經登記為135、142、143 地號之共有人，戊○○未經登記為135、142地號之共有人，庚○○未經登記為135 地號之共有人，丁○○未經登記為
135、143地號之共有人，乙○○未經登記為135 地號之共有人，有土地登記謄本及土地異動索引查詢表在卷可查（見原審卷三第252－266頁、原審卷四第287－291頁 ），但己○、戊○○、楊淑惠三人合計占贊盛公司40％股權，庚○○占15％股權，乙○○占32.5％，丁○○占7. 5％股權，此為兩造所不爭執。另外丙○○○雖登記為135、136、143 地號土地之共有人，但事實上其所登記贊盛公司15％股權，其中10％係屬乙○○信託登記，而乙○○向徐國政等地主所購買之土地，經登記之應有部分為136地號25/100，142地號2/14，143地號25/200（ 見原審卷四第287－291頁），與上開原證7 不動產買賣契約書上所記載之買賣標的之應有部分不完全相同；股東戊○○、丙○○○、楊淑惠、丁○○在贊盛公司所享有之股權亦與實際上登記之土地應有部分不符（ 按143地號戊○○之應有部分為40/200、庚○○為15/ 200，丙○○○為20/200；136地號戊○○與楊淑惠之應有部分合計為40/100，庚○○為15/100、丁○○為15/100，丙○○○為5/100；142地號丁○○應有部分為2/14、乙○○為2/14，均與其等人在贊盛公司所占之股份比例不符），但日後各股東仍依據所占股權比例繳付現金出資款及收取股本返還款，有被上訴人所提出各股東之「合建土地應分房屋價款明細表」可按（見原審卷三第112、114頁、原審卷四第75、76、320－322頁 ），堪信贊盛公司係以共同出資購買135、136、142、143地號土地應有部分之地主按其所占購買土地之權利比例計算贊盛公司之股權比例，事實上各股東並未按土地權利比例辦理應有部分之登記，則乙○○主張地主彼此間就合資所購買之土地應有部分係採信託登記一節堪信係屬實在。
（2）次查，坐落於台北市○○區○○段1小段142、146、213地號土地持分及門牌號碼台北市○○區○○街○ 號建物，係於77年7月間由丁○○（占15％ ）與黃滄洲（占25％）、徐國政（占13.5％）、庚○○（占13％）、楊淑惠（占33.5％）所合資向原所有權人蔡秀敏購買，而以丁○○一人名義辦理登記，已據被上訴人自承在卷，並提出建物登記簿謄本、建築改良物及土地所有權狀、契稅繳款書、土地增值稅繳納通知書、213地號土地所有權狀影本為證（見原審卷二第380、381頁、卷三第175－179頁、原審卷0000－000頁 ），而上述五位地主提供土地應有部分以「代工代料」方式委託贊盛公司興建大樓，而共同分配房屋200 坪（不含車位 ），惟應向贊盛公司繳交代工代料每坪
11.7萬元等情，亦經證人徐國政在原審證人確有與丁○○合資購買樂業街5 號房地，伊占13.5％，該不動產實際總金額約1,200 多萬元，丁○○占多少不清楚，但黃滄洲占25％、庚○○占13％，此筆土地給贊盛公司合建伊分得27坪（即和平東路3段68號7樓之4 ），伊有交付代工費給丁○○、丙○○○二人等語在卷（見原審卷一第352－354頁），並有證人丁○○、庚○○、楊淑惠、徐國政、黃滄洲與贊盛公司所簽訂之協議書影本可憑（見原審卷0000－000頁、本院卷一第227－240頁），堪信屬實。至於上開地主先係委請贊盛公司代為興建房屋，事後再分別與贊盛公司簽訂協議書而享受免付代工代料費等優惠條件，其行為是否影響其他股東之權利，非屬本案所應討論，且此項協議與丁○○有無將其所享有之15％權利出讓一半與乙○○無涉，故丁○○以乙○○無法提出協議書而否認乙○○主張買受丁○○樂業街5號房地之7.5％權利云云，尚非可採。
（3）再依據丁○○在原審及本院前審時所提出「乙○○合建土地應分房屋價款明細表」（ 見原審卷三第114頁、本院前審卷一第196頁、第44頁反面 ）及贊盛公司退還庚○○等股東款項明細表 （見本院卷一第178頁），均承認乙○○有7.5％之股份登記在丁○○名下（至於其餘25％股份，有10％登記在丙○○○，15％登記在乙○○名下），並據以計算乙○○之合建分屋款（見原審卷三第114頁 ）。再觀之乙○○所主張買受丁○○樂業街5號基地權利及贊盛公司7.5％股權之給付證明即支票13紙均係由丙○○○在其七信信義分行00000000號及彰化銀行信義分行00000000號帳戶內提示兌領，亦有支票影本可按（見原審卷一第27－39頁、本院卷一第115頁 ），其兌領日期係在80年10月至82年3月間，與乙○○於83年4月13日向徐國政等人購買贊盛公司股權25％部分，在時間上顯有先後之別；至於乙○○向贊盛公司買受和平東路三段68號10樓之3、10樓之4房屋，總價款42,679,800元，係由乙○○另以17紙給付贊盛公司，亦有17紙支票影本及附表可按（見本院前審卷二第430－447頁），尚難認上開13紙支票係乙○○作為給付購屋款或給付他人之款項，而被上訴人並未能舉證說明乙○○與丙○○○間有何金錢往來債務關係何以上開13張支票係由丙○○○提領，其空言否認，自不足採。
（4）被上訴人雖另辯稱乙○○係在83年4 月才加入贊盛公司為股東，故在83年4 月以前所交付之支票非屬繳納股款之用，且在80年9 月尚不知要設立贊盛公司，更不知持股多少，無法出售贊盛公司之股權予乙○○云云，但依上所述，贊盛公司於成立之初股東並未出資，股東係由地主擔任，以及被上訴人在原審陳稱「贊盛公司原無土地，合建土地由被告丁○○、丙○○○、戊○○、邱奕基、邱惠美代、庚○○、邱政治等人提供，於80年8月22日至81年3 月6日間，前揭人共計購買台北市○○區○○段1小段142地號1.2坪；136地號0.0073公頃；143地號0.0036公頃；135地號0.0077公頃，持分2/14，成本總計65,398,425元」及成本計算書、土地買賣契約書、土地增值稅、工程受益費繳款書、契稅繳款單影本（ 見原審卷二第291頁反面、292頁、350－377頁 ），被上訴人所提出之地主合建分屋款明細表（ 見本院卷二第260－262頁 ），堪認贊盛公司股東所占之股份係以地主依投資土地所占權利來計算，則以該購地成本計算7.5％之股權價值為4,904,882元（65,398,425元×7.5％），並非無從估算贊盛公司之股權價值，被上訴人既不否認乙○○有股權7.5％登記在丁○○名下，而扣除乙○○在83年4月13日向徐國政等人所購買贊盛公司25％股權外，並無證據顯示乙○○另向其他股東或地主買受土地持分或贊盛公司之股權，則被上訴人之上開辯解與其自認乙○○享有32.5％股權之事實相互矛盾，自難採信。
另查徐國政已證稱與丁○○合資買受樂業街5 號房地之實際總金額為1,200多萬元（ 見原審卷一第353頁），而丁○○占其中15％之權利，核算購地成本為180萬元，依乙○○主張編號1－13 號支票是向丁○○購買樂業街5號基地之投資權7.5％，及地號135、136、
142、143土地中丁○○之持分（登記為丁○○持分之1/2），後來贊盛公司成立之後，因股東為地主，所以用地主土地持分入股計算，所以換算贊盛公司股權
7.5％等語（見本院卷二第256頁反面），其以1,696,200元取得丁○○1/2之土地權利，以4,625,300 元取得贊盛公司7.5％ 股權，就價格上並未顯不相當，且買賣價金本屬締約自由，端視契約雙方當事人之需求而定，丁○○未舉證其購買樂業街5 號基地及取得贊盛公司股權7.5％所支出之金額為若干，此部分僅以價格不合情理而予以否認，自非可採。
（5）被上訴人嗣後於本院主張撤銷其在原審所作上開試算表之自認，表示係因贊盛公司帳冊遺失，不知確切明細，而以股東持有百分比為預估計算之標準，因誤認乙○○有四筆土地及誤認其就土地部分亦有32.5％，所以計算數字錯誤云云（ 見本院卷一第220頁、卷二第257頁），但觀之上開試算表就7.5％登記在丁○○名下之四筆土地持分比例與25％登記在乙○○名下之土地係各別計算，與乙○○所占贊盛公司股權32.5％相符，顯難認係誤認。再參諸其他股東即戊○○、楊淑惠、丁○○、丙○○○及庚○○部分，均以 135、
136、142、143 地號四筆土地及持分比例計算，與土地登記簿上之所有權人應有部分亦不盡相符，足見其計算土地合建分屋款係以贊盛公司之股權比例計算，並非依據地主所登記之土地應有部分為準，從而被上訴人在本院主張因乙○○只有136、142、143 地號之土地持分，其係誤載土地信託7.5％ 登記在丁○○名下，而請求更正錯誤並撤銷自認（ 見本院卷一第215頁），難認屬實，此部分其主張撤銷自認於法未合。
（6）乙○○主張自83年6月1日起至87年1月5日止計8 次給付贊盛公司現金出資款30,225,000元，並提出編號14-21之支票8 紙為證（見原審卷一第40-47頁），被上訴人雖否認上開8 紙支票係給付現金出資款，但對於贊盛公司向股東收取現金出資款9,000 萬元一事，並未否認，而上開8 紙支票，除編號14、17兩紙支票面額共520 萬元由丙○○○兌現外，其他均係由贊盛公司兌領，此為被上訴人所不爭，而乙○○所給付之購屋款復經其提出支票明細表17紙在卷（見本院前審卷二第430－447頁），兩者並無重疊，乙○○與丙○○○間復無債務關係存在，乙○○無必要給付丙○○○
520 萬元，自堪信乙○○確有依被上訴人之囑給付贊盛公司現金出資款30,225,000元。
（7）至於乙○○主張現金出資額在原審與本院金額雖先後不一，但已經其在本院表明確實金額為30,225,000元，至於其在原審所主張之出資金額因另包括向徐國政等人購買土地應有部分之金額，依據不動產買賣契約書之記載金額為2,497 萬元，但證人徐國政已證稱係以九折出售（見原審卷一第354頁 ），而事實上乙○○亦自陳僅付1,541萬元（見本院卷一第151頁），其他是由戊○○給付，致金額有所出入，尚難因此而認其主張為不實。至於贊盛公司向股東收取現金出資款9,000 萬元一節，已分別經丙○○○及股東戊○○陳明在卷，而乙○○對於現金出資額之總數亦自稱如依其出資金額換算結果是9,300萬元（見本院卷三第121頁），顯然其在原審及本院前審所主張現金出資額8,500萬元亦係屬推算而難採信，自應以9,000萬元為準據。
（8）至於乙○○於92年7 月22日向財政部賦稅署所提出之說明書雖記載「本人於83年開始參與贊盛公司之投資，由於83年至87年間贊盛公司需要資金，該期間本人陸續投入大約4,600萬元投資款（茲附上一銀儲蓄部9張支票影本計35,985,000元，發票人甲○，受款人贊盛公司）（詳附件一）」等語（參見財政部賦稅署92年12月8日台稅稽發第0000000000 號函送之文件，見原審卷四第159－170頁），與乙○○在本院所主張之總出資51,956,500 元有別（見本院卷一第151頁），但因乙○○除給付現金出資款予贊盛公司外，另尚給付贊盛公司購屋款，總價款42,679,800元，有乙○○另提出17紙支票為證（見本院前審卷二第430－447頁），因金額龐大且支票張數甚多，且被上訴人並未否認乙○○有提出現金出資款，僅係就出資額加以爭執，堪認乙○○確有給付現金出資款。至於被上訴人主張乙○○之現金出資款應扣除3紙支票（ 計算方式：
35,985,000－1,000,000－2,100,000－7,160,000＝25,725,000），僅出資25,725,000元，但因該3紙支票係乙○○支付房屋價款，與出資款係不同之支票，已有支票明細表及支票影本可資比對，此部分被上訴人之辯解，尚非可採，乙○○之現金出資部分堪信為30,225,000元。
（三）贊盛公司在87年9月及11月發放的1億8千萬元的是何款項？應發放予何人？
1、被上訴人對於贊盛公司曾以1億8千萬元按股東股權發放予股東之事實不爭執，惟辯稱是發還股東的出資款，並非盈餘分配，當時是預估股東現金出資9,000萬元，私人土地合建可分得金額8,000多萬元，合計1億7千多萬元，公司以1億8千萬元返還股東之借款及合建分屋款等語（見本院卷一第151頁反面、第156頁反面），兩造對於1億8千萬元是否為贊盛公司之股利（或盈餘分配）迭有爭執。查被上訴人以贊盛公司之帳冊遺失為由表明無法提出帳冊以供法院調查，上訴人雖以經聲請命被上訴人提出贊盛公司之帳簿以供調查而未能提出，應認其主張為可信云云。但查民事訴訟法第345條第2項係規定當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，惟並非必須一律認為真實，如依其他事證足以證明該未經提出之文書應證之事實者，仍非不得為相異之認定。贊盛公司因未保存會計憑證而遭科處罰鍰13,501,049元一事，有財政部台北市國稅局松山分局所檢送該分局92年6月19日財北國稅松山營業字第0920204736號查核函全卷影本及92年7月17日Z0000000000000號處分書卷影本各一宗在卷可憑（ 見原審卷四第349頁，影印卷外放）。但依據贊盛公司之作帳員楊雪櫻在原審所證稱「贊盛公司在87年完工，自該年度開始公司營收才開始轉虧為盈，稅後淨利在帳上可以看出，至於淨利公司如何處理我不清楚，帳上有提列法定公積及折舊，淨利當然是扣除這些數額後所得出來的。87年的盈餘在88年有提列股利憑單，但實際有無分配及分配情形我不清楚，如當年度盈餘沒有分配出去，將盈餘留在公司科目是保留盈餘，這部分要課徵10％的稅，88年我有看到保留盈餘，繳稅金額400多萬，所以87年度盈餘應有4,000多萬元，89年我也有看到保留盈餘，繳稅金額是30幾萬，所以88年盈餘應為300多萬元，90年沒有看到保留盈餘，所以89年是虧損 」「 89年股利有分派200萬的股利，這是針對87、88年的股利合併計算，90年也有分200 萬的股利，90年以後就虧損，目前為止盈餘還保留4,000多萬元」等語（ 見原審卷一第347頁 ），並提出贊盛公司87－90年度營利事業所得稅結算申報書及資產負債表影本（見原審卷一第381－388頁），而參照財政部台北市國稅局92年9 月10日財北國稅資字第0920083872號函檢送之贊盛公司87年度營業成本明細表（見原審卷三第181頁 ）與證人楊雪櫻所提出87年營利事業所得稅結算申報書內有關「營業成本」一項之金額均為144,833,444 元，堪信證人楊雪櫻所提出之上開文書為真，則依其證言及所提出之結算申報書、資產負責表，已足認贊盛公司在87年之盈餘為4,000 多萬元，該盈餘一直保留到90年之資產負債表上仍有4,000 多萬元，自難認贊盛公司於87年間所發放之1億8千萬元係盈餘分配。
2、乙○○雖舉證人黃清枝、庚○○之證言為證，但查證人黃清枝在本院前審供稱「我在83年投資3,120,674元」，「（問：自83年6月至87年1月間共出投資幾次，合計多少錢？ ）我總共出資四次，第二次325萬元，第三次50萬元、第四次50萬元，共計7,370,674元 」，並提出試算表一紙及支票二紙為證（見本院前審卷二第372頁、495頁），然觀黃清枝所提出之試算表其上並無任何投資贊盛公司之文字記載，無從藉以認定係投資贊盛公司之出資，且該紙私文書復遭丙○○○否認其上之簽字係屬真正，此部分應由黃清枝負舉證證明之責，但其並未再提出其他之證據，至於所提出之支票2紙面額合計100萬元，亦與證人黃清枝所述之投資款7,370,674 元相去甚遠，故黃清枝主張為贊盛公司之股東占股份 5％一節，尚乏具體事證可資佐證。至於黃清枝在原審證稱於87年9月有收到贊盛公司所分之500萬元，87年12月再收到150萬元，91年11月再分到230萬元，91年2 月25日有收到95萬元，但已表示對於係根據何筆金額計算出來的並不清楚（見原審卷一第349－352頁），復未提出收取之支票為證，再參以被上訴人辯稱黃清枝曾向贊盛公司購屋，以妻劉琴眛之名義簽約，後來因故解約，贊盛公司以支票還價款7,396,746 元，並提出以劉琴眛為受款人之記名票據5紙影本為憑（見本院前審卷二第571－575頁 ），故黃清枝所收領被上訴人給付之款項究係屬何種款項，尚屬不明，自難憑黃清枝之證言而為有利乙○○之證明。
3、至於股東庚○○在原審所證稱「（問：是否在87年11月份公司已有1億8千萬元現金，否則你如何分到2,400 萬元？）有」、「（1億8千萬元現金在那裡？）在公司銀行帳戶裡」、「（87年11月18日是否已領到2,400萬元？ ）是的」、「（1億8千萬元如何來的？）公司賣屋來的」（見原審卷二第276、281、282頁），「這1億8千萬元有包括一些地主合建後所得的錢暫放在公司，以及包工帶料分到的房子售出後所得款項暫放公司的款項」、「1億8千萬元部分我占15％，所以應分2,700 萬元，但是公司扣了一些款，所以總共領2,400 多萬元，另外再領的錢是包工帶料的錢有1,600多萬元 」等語（見原審卷三第135、136頁），固表明贊盛公司有以1億8千萬元為基準，據以分配予庚○○2,400萬元，但亦表明贊盛公司之 1億8千萬元係賣屋所得，並包括有地主合建分屋所出售之款項及地主請贊盛公司包工帶料所建房屋之出售款，此部分復經庚○○於本院陳明在卷（見本院卷三第34、35頁，54－57頁），則依股東庚○○所言尚難認1億8千萬元均屬股東盈餘分配或股東股利。
4、另外參諸股東庚○○於92年11月7 日向在財政部賦稅署所提出之說明書內容稱「.... 二、本人上開135、136、142、143 地號土地與贊盛公司合建，可分得房屋及車位總值12,111,725元，其合建可分屋之房屋（一）Ａ棟一、二樓（門牌號碼台北市○○○路○段○○號之五）及19號停車位一個，以戊○○、乙○○名義登記；（二）Ａ棟十樓（門牌號碼台北市○○○路○段○○號10樓之三），23號停車位，以乙○○名義登記；（三）Ｄ棟十樓（門牌號碼和平東路三段68號10樓之四），31號停車位，以乙○○名義登記，以上三棟房屋由贊盛公司出售，其中Ａ棟一、二樓出售蔡芳美，Ａ棟十樓、Ｄ棟十樓全部出售予乙○○，以上三棟房屋售屋所得共約80,744,832元，本人占15％，是該售屋款本人所得約12,111,725元，經留存贊盛公司作為建築成本之一部。三、本人所有之136、143地號土地，贊盛公司另承諾以包工包料方式興建，... 本人可分得之坪數約
40.45 坪，所得房屋（一）Ａ棟九樓，約31坪（門牌號碼台北市○○○路○段○○號9樓之3），43號車位一個。（二）不足坪數部分，則分得Ｃ棟9樓中之一部（ 門牌號碼台北市○○○路○段○○號9樓 ），....... 該所得房屋及車位總值約20,036,425元，扣除本人應支付之包工包料費約3,640,500 元，尚有16,395,925元，上開房屋亦委由贊盛公司出售，... 售屋所得餘額16,395,925元亦留存贊盛公司作為建築成本之一部分。四、另尚有現金出資部分，本人出資13,500,000元，... 七、綜上說明，本人所領回者均屬出資予贊盛公司之建築成本款，且尚有不足，並無現金股利，... 」（見原審卷四第175、176頁），以及乙○○於92年7月22日向財政部賦稅署所提出之說明「... 二、有關87年11月18日公司支付本人 2,600萬元係退還本人投資股款，... 」、「本人與贊盛公司之資金往來亦僅是股東投入股本及股本退回等資金關係 」（ 見原審卷四第161頁 ），其內容均表明自贊盛公司所領回者係股本或股東投資款。
5、至於各股東以4筆土地合建所分得和平東路3段68之5號（
一、二樓）、68號10樓之3、68號10樓之4房屋及車位，業已出售（其中68之5號由蔡芳美買受、68號10樓之3、10樓之4 由乙○○買受，已據股東戊○○陳明在卷，見原審卷三第147頁 ），所得現金為80,744,832元，此部分有被上訴人所提出之地主土地合建分屋價款明細表可按，乙○○對於該明細表所列之金額及股權比例並未爭執，並據以請求給付土地合建分屋款（ 詳如下述 ），自堪認地主合建所分得之房屋總值為80,744,832元屬實。至於乙○○嗣後在本院主張地主以4 筆土地合建所分得價值標準應該只有6,400多萬元，而非8,000萬元云云（見本院卷三第36頁），此實係因為乙○○所主張者係地主購買土地應有部分之出資款，但被上訴人所提出之明細表係出售房屋時之時價（已包含有房屋、停車位及增值在內），贊盛公司將地主因合建所分得房屋之出售價款給付股東，該款項當然包含有股東購買合建土地之成本及利潤在內，自難認完全均屬盈餘分配。
6、贊盛公司係以1億8千萬元為基準，按股權比例發款給股東庚○○、戊○○二人，乙○○為股東，自有權請領。而且乙○○已承認於87年11月18日領取贊盛公司所開立面額為1,300萬元之支票2 紙，並於91年3月10日與被上訴人結算，被上訴人已按32.5％股權比例計算應給付5,850萬元，此為乙○○所不爭，則依上所述，被上訴人所辯5,850萬元應包含乙○○之現金出資款30,225,000元及地主合建分屋款24,197,644元，即屬可採信。除此之外，被上訴人並將贊盛公司所分得而未銷售之餘屋8房5車位折算現金81,639,674元，按乙○○32.5％股權計算可分得26,532,894元一併計入，除扣除乙○○已領取之2,600萬元外，再以台北市○○○路○段○○號4樓之4、12樓之2房屋分別抵付21,056,974元，18,056,200元，合計尚欠19,919,720元，此部分欠款，經被上訴人以扣除費用、稅費等11,481,550元後，已於91年3月11日給付現金8,438,170元之事實，亦為乙○○所不爭，據此堪認被上訴人就贊盛公司1億8千萬元部分，已按乙○○之股權比例32.5％計算給付5,850 萬元完畢。
（四）乙○○請求給付合建土地分屋款24,197,644元有無理由？
1、乙○○主張贊盛公司之股東除現金出資外，另以台北市○○段○○段135、136、142、143 地號土地所有權應有部分與贊盛公司合建，故股東既可領取贊盛公司盈餘分配款，並可以地主身分取得合建契約中地主應分得之合建分屋款，被上訴人已於原審自承伊可分得合建分屋款24,197,644元，此部分被上訴人尚未為給付云云，並以股東庚○○在原審所稱「除了分到1億8千萬元的百分之十五以外，其中再扣掉700萬元的銀行貸款外，若我領到的錢超過2,000萬元，超過部分應該是與贊盛公司間之土地交易的款項」為證（見原審卷二第276頁）。
2、經查，依上所述，贊盛公司之股東係以 135、136、142、143地號之土地應有部分與公司合建，乙○○除占有 25％股權外，並有 7.5％股權信託在丁○○之名下，而此部分地主合建分得房屋及車位總值80,744,832元，乙○○可分得24,197,644元，有被上訴人所提出之「乙○○合建土地應分得房屋價款明細表」可按（見原審卷三114頁 ），此部分被上訴人雖在本院主張撤銷，並更正為18,141,782元（見本院卷一第216頁 ），但有關乙○○確有向丁○○購買樂業街5號基地之權利7.5％部分，已如前述，故，被上訴人將乙○○有關信託登記在丁○○名下之7.5％ 股權予以剔除，難認為合法，乙○○可分得之土地合建分屋款為24,197,6 44元應堪認定。
3、茲所應審究者係此筆土地合建分屋款是否包含在上開應給付乙○○5,850萬元之範圍內，此部分被上訴人辯稱5,850萬元已包含有地主合建土地應分得房屋價款在內，乙○○請求再給付24,197,644元已屬重複計算等語，本院依下列事證認為已包含在5,850萬元之內：
（1）依據股東戊○○及庚○○之陳述，地主合建所分得之房屋為和平東路3段68之5號一、二樓及19號車位（登記在戊○○、乙○○名下 ），68號之3十樓及23號車位，68號之4十樓及31號車位（ 登記在乙○○名下），此三戶房屋及車位總價為80,744,832元，股東庚○○依15％可分得12,111,725元，戊○○依25％可分得20,186,208元，楊淑惠依15%可分得12,111,725元（兩人合計可領32,297,933元），乙○○依32.5％合計可分得24,197,644元，有被上訴人所提出之合建土地應分房屋價款明細表可按（見原審卷四第320－323頁），並經股東戊○○證明在卷（ 見原審卷三第147頁），此表未經乙○○加以爭執，並援引請求給付24,197,644元，自堪信為真。
（2）次查，贊盛公司日後要求各股東現金出資，各股東依9,000萬元按股權比例給付，庚○○出資1,350萬元，戊○○家族出資3,600萬元。
（3）股東庚○○與戊○○以136、143地號另外與贊盛公司簽訂協議書，係因原地主要退出，由庚○○購入，贊盛公司承諾地主可以代工代料方式委建，庚○○可分得40.45坪，價值12,745,100元、5,835,600元，車位1,455,725元，並委公司代為銷售，代工代料費為3,640,500元，兩相抵扣後公司仍應給付庚○○16,395,925元（見原審卷三第81－83頁），股東戊○○可分得房屋面積 65.5坪，價值21,245,167元、9,726,000元，車位二個2,426,208元，並委公司代為銷售，代工代料費7,216,000元，兩相扣抵後公司仍應給付戊○○26,181,375元（見原審卷三第84頁）。
（4）查股東庚○○自贊盛公司所領取之金錢總計為40,876,230 元，有領款明細表可按（ 見本院前審卷一第60頁），而依據庚○○之領款明細，其在87年11月以前領到24,560,991元，87年12月20日、88年2月3日、88年10月11日領取16,315,239元，核與庚○○所證稱「1億8千萬元部分我占 15％，所以應分2,700萬元，但是公司扣了一些款，所以總共領 2,400多萬元，另外再領的錢是包工帶料的錢有1,600多萬元 」等語相符（見原審卷三第135、136頁），再比照庚○○在財政部賦稅署之說明書及被上訴人所提出之「合建土地應分得房屋價款明細表 」（ 見原審卷四第321頁 ），庚○○在87年11月以前所領取之金錢應屬其對贊盛公司現金出資款（1,350萬元 ）以及合建分屋款（121,111,725元）之取回，並經贊盛公司扣除部分費用後僅領取24,560,991元，其餘1,600多萬元則屬包工帶料之錢。
（5）另查，股東戊○○自贊盛公司所領取之金錢總計為95,686,9 41元，有領款明細表一紙可按（ 見本院前審卷三第784頁），參之股東戊○○在原審所證稱 「我跟我女兒及先生合起來有 40％，現金增資3,600多萬左右，有 40％的土地給公司合建，可以拿3,100多萬，還有25％的土地包工帶料可以拿26,176,900多元」（見原審卷三第149頁 ），並提出出資及領款明細表一紙（見原審卷三第198頁 ），經核對其在87年11月以前，全家人合計領到6,900 萬元，87年12月20日、88年2月3日、88年10月11日領取26,686,941元，參諸被上訴人所提出之「合建土地應分得房屋價款明細表」（見原審卷四第321頁 ）及戊○○與贊盛公司所簽訂之協議書（見原審卷三第84頁），戊○○在87年11月以前所領取之金錢應屬其對贊盛公司現金出資款（3,600萬元）及合建分屋款（32,297,933元 ）之取回，其餘26,686,941元則屬包工帶料之錢，其金額雖比協議書所記載超出50萬元，但此部分應屬戊○○是否溢領之問題，不在本件應討論之列，足證股東庚○○、戊○○所領取之款項內容已包含地主合建分屋款、股東現金出資款及包工帶料委建房屋之出售款。
（6）查乙○○並無包工帶料委建房屋部分，而其對贊盛公司之現金出資款30,225,000元，應分配之土地合建分屋款為24,197,644元，合計54,422,644元，則被上訴人主張1億8千萬元，按乙○○股權32.5％比例計算之5,850萬元應包含有股東現金出資及地主合建分屋款，即屬可採信。故乙○○主張被上訴人應再給付伊土地合建分屋款24,197,644元，顯屬重複，此部分乙○○之請求不應准許。
（7）至於乙○○雖主張被上訴人在原審已自認贊盛公司之1億8千萬元未包含土地合建分屋款云云（見本院卷一第209頁反面、210頁 ），惟查被上訴人在92年8月所提出之答辯狀固曾主張丁○○就地主合建分屋金額為6,055,862元，加計1億8千萬元應分得款1,350萬元，合計贊盛公司尚欠丁○○14,492,279元等語（見原審卷三第2頁反面 ），但被上訴人在同一答辯狀內，業已表明贊盛公司於87年11月時並無自有資金1億8千萬元，該款僅係預估，係股本與股利之合計，非單純股利，且乙○○所繳公司之款項尚不足系爭建築案建造成本之應出資額，贊盛公司之建築總成本為236,825,633元（ 見原審卷二第292頁反面、292頁、339－342頁 ），依乙○○所占32.5％股權比例，實應負擔76,968,331元，扣除其已繳納之現金（按當時丁○○係主張2,340萬元）及合建土地分屋價24,197,644 元，尚欠贊盛公司29,370,687元（計算式如附表九、十，見原審卷三第5頁、114、116頁 ），顯然不得向伊為請求，綜合其全文之文義，僅足認被上訴人承認乙○○之地主合建屋款價額為24,197,644元，而未明白自認贊盛公司前開1億8千萬元中，應分配予乙○○之5,850萬元未包含合建土地分屋款 24,197,644元在內，此部分乙○○之主張尚非可採。該1億8千萬元之分配款係包含股東之現金出資款、私人土地與贊盛公司合建之分屋款及地主與贊盛公司包工代料委建房屋之售屋款，已據股東庚○○、戊○○陳明，如上所述，縱令被上訴人有為上開表示，然因其所列計算式（即附表九、十）係以贊盛公司之總建築成本為計算方式，與被上訴人所傳真予乙○○之結算表計算方式不同，自不得任意加以援引。故被上訴人主張附表九、十之計算方式有誤而主張撤銷（見本院卷一第213－215頁），自應准許。
（五）贊盛公司因合建所分得之餘屋8房5車位，折算現金為81,639,674元，如何分配？
1、贊盛公司與地主合建大樓，贊盛公司分得地上27戶及地下停車位17個，並自84年開始預售，至87年11月剩下尚餘和平東路3段68號4樓之1、4樓之2、4樓之4、8樓之1、8樓之
2、11樓之2、11樓之3、12樓之2 及剩餘房屋所附車位計5位未賣出，依當時價格計算價值為81,639,674元之事實，已據被上訴人陳明在卷，並提出分屋明細表及停車位表影本可按（見原審卷二第286頁、327－330頁 ），惟依前所述，贊盛公司之股東在公司成立之初並未出資，公司本身無財產，但興建房屋本應由建設公司支付營建成本，事屬當然，此部分雖因缺乏贊盛公司之帳簿可供調查，但參照財政部台北市國稅局92年9月10日財北國稅資字第0920083872號函檢送之贊盛公司87年度營業成本明細表（ 見原審卷三第181頁 ）與證人楊雪櫻所提出87年營利事業所得稅結算申報書內有關「營業成本 」之金額為144,833,444元，應認其營業成本至少為144,833,444元，然而，贊盛公司因合建分得之房屋，於扣除營建成本後，尚有餘屋價值81,639,674元，此部分被上訴人已按股東股權比例分配，乙○○可分得26,532,894元，亦為被上訴人所不爭執，並於91年 3月10日結算時予以計入，堪認乙○○本於贊盛公司股東身分對於贊盛公司因合建所分得之房屋部分已受分配26,532,894元。
2、乙○○雖然主張贊盛公司於87年9月、11月分配 1億8千萬元股利予各股東，按伊之股權32.5％ 應分得5,850萬元，再加上贊盛公司未售出之餘屋應分配26,532,894元，兩者合計應分配85,032,894元，但伊僅於87年11月領得 2,600萬元，91年3 月10日兩造結算之時，被上訴人以房屋二棟，折抵價款39,113,174元（21,056,974＋18,056,200元＝39,113,174 ），再扣除被上訴人於91年3月11日另行給付8,438,170元，尚積欠股東股利11,481,550元未付（ 計算方式：58,500,000＋26,532,894－26,000,000－21,056,974－18,056,200＝11,481,550 ）云云。然，依上所述，5,850 萬元係包括返還股東之現金出資款及土地合建分屋款，否則何以乙○○尚可再就贊盛公司未售出之餘屋分配26,532,894元，故乙○○主張被上訴人應再給付股東股利，於法無據。但兩造結算時被上訴人已承認應給付乙○○85,032,894元，但卻以應扣除贊盛公司於89、90年應支付之相關費用如營業稅、綜合所得稅、管理費、水電費、勞健保費、記帳費計5,181,525元，台北市○○○路○段○○號12樓之2 房屋出租時應承租人要求所提供之相關設備費用334,920元，並預估未來乙○○應負擔之稅款5,965,105元（ 嗣後已自行縮減為2,069,258元，見原審卷一第91頁，原審卷四第374頁），合計扣除11,48 1,550元，此部分扣除為無理由（詳後述，見理由（十））。
（六）87年9月分配1億元股本、股利，丁○○、丙○○○直到91年3月11日付清，該部分是否要支付遲延利息？按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令或為其他相類之行為者，與催告有同一效力，民法第229條第1項定有明文。本件有關贊盛公司發放1億8千萬元予股東，並無具體事證可資證明係屬定有給付期限，自無從認定係屬定期給付債務，乙○○僅以股東庚○○、戊○○係於87年 9月領取而認其給付期限係在87年9 月30日，尚不足採。而乙○○復主張兩造間就部分股權具有信託關係，縱令被上訴人已領取乙○○之股東分配款，亦應於乙○○通知被上訴人結算或終止兩造之信託關係時才有給付義務，而乙○○亦未舉證何時通知被上訴人結算，則自應以兩造於91年
3 月10日進行結算，被上訴人於翌日仍未給付時起始負遲延責任，故此部分，乙○○主張被上訴人應自87年10月 1日起至91年3月10日，共計3年5月又10日應給付遲延利息3,619,843元，不應准許。
（七）乙○○現金出資有否溢付款？依上所述，贊盛公司曾向股東收取 9,000萬元現金出資款，則依乙○○所占32.5％股權計算，其應給付之現金出資款為29,250,000元，但乙○○所給付之現金出資款為30,225,000元，溢付975,000元，但有關現金出資 30,225,000元部分依據上述，兩造已於91年 3月10日結算時已包含於5,850 萬元予以結算並給付，故乙○○請求被上訴人返還現金出資溢付款260萬元，於法未合，不應准許。
（八）乙○○有無權利向丁○○請求將台北市○○○路 ○段○○號12樓房屋按持分比例36％、135地號土地應有部分10000分之78.84移轉予乙○○？（ 嗣於本院以該屋已遭拍賣而給付不能，乃變更為請求丁○○給付7,379,791 元及法定遲延利息）
1、經查，丁○○與黃滄洲、徐國政、庚○○、楊淑惠所合資購買樂業街5 號基地，丁○○出資占15％，但土地係登記在丁○○一人名下，各地主以該基地委託贊盛公司代工代料興建房屋，丁○○以15％之權利應分得房屋面積 116.4平方公尺，而丁○○就合資購買土地權利一半即7.5％ 已轉讓給乙○○，並信託登記在丁○○之名下，已如前述，則乙○○就丁○○以上開土地權利計算所分得房屋 116.4平方公尺，自應享有一半即58.2平方公尺之權利。惟查丁○○實際所分得台北市○○○路 ○段○○號12樓房屋，面積為161.53平方公尺，實際分得該房屋之基地即台北市○○區○○段1小段135地號土地所有權應有部分為 219/10000，此有建物登記簿謄本、土地登簿記謄本可按（見原審卷一第55－56頁），且為丁○○所不爭，則乙○○主張就上開房屋享有所有權應有部分36％（ 計算方式58.2/161.53），及其基地所有權應有部分78/10000（ 即219/10000×36/100）即屬可採信（按有關計算應有部分已經乙○○在本院聲明變更，見本院卷二第347頁 ）。又乙○○另在本院主張因情事變更而為訴之變更，依法有據，其變更之訴既屬合法，則其在原審所提起之原訴即應視為撤回，原審就該部分所為之判決已失其效，本院應僅就變更之訴而為裁判。
2、因上開房屋及土地之所有權已被法院拍賣，丁○○已無法將不動產之所有權移轉登記予乙○○，而構成給付不能，而乙○○就此部分已改以給付不能所生之損害賠償請求權代替最初之請求，查系爭135地號土地應有部分219/10000經執行法院鑑定價格為11,080,575元，房屋部分經執行法院鑑定價格為9,418,846元（見本院卷一第140頁），則乙○○就系爭土地之應有部分之時價為3,989,007元（ 計算方式：11,080,575元×36％），系爭房屋之應有部分之時價為3,390,785元（計算方式：9,418,846×36％），合計金額為7,379,792元，請求丁○○給付7,379,791元及自訴狀繕本送達丁○○之翌日即96年12月6日起（ 按乙○○並未提出寄送變更之訴狀繕本送達丁○○之證明，應以其於言詞辯論之聲明為送達對造，見本院卷二第382頁 ）至清償日止按年5％計算之利息，應予准許。
（九）有關畸零地的部分如何分配？
1、關於乙○○主張：贊盛公司於分配股利後，其中伊所提供合建之臺北市○○區○○段135、136、142及143地號土地，尚有畸零地即同所135－1、135－2及149－1地號土地共三筆，均登記為丁○○、訴外人楊淑惠及庚○○所共有，其所有權應有部分則各為315/700即45/100、4/10即40/100及21/140即15/100，丁○○所登記45/100之32.5％ 為伊之權利，丁○○僅有7.5％、丙○○○則僅有5％之權利，而丁○○為伊之受任人，其以自己之名義為伊取得前開3筆畸零地所有權應有部分各32.5％亦即各325/1000，依民法第541條第2項委任之規定，應移轉登記與伊等情（即丁○○上訴之一部分）；而丁○○則辯稱：乙○○僅向訴外人邱奕基等人購入同所136、142及143 地號土地之所有權應有部分，並不包括135地號土地，故乙○○就由135地號土地分割出來之135－1、135－2地號土地如欲移轉，僅能移轉丁○○所占15％中之一半，即7.5％，而非 32.5％，另149－1地號土地係原地主與贊盛公司合建後，暫時登記於丁○○、訴外人庚○○及楊淑惠名下，是此筆土地可依乙○○所占32.5％之比例為移轉，惟乙○○應返還丁○○所代墊付之地價稅款9,292元等語。
2、經查：乙○○就臺北市○○區○○段135、136、142及143地號土地部分，其中同所136、142及143 地號土地登記之所有權應有部分為25/100，另有7.5％ 則借用丁○○名義登記，除此之外，同所135地號土地亦有7.5％借名登記在丁○○名下，此為丁○○所自認（ 見原審卷四第320頁附表13之1 ），是乙○○依委任之法律關係，請求丁○○應將臺北市○○區○○段136、142及143 地號土地所分割出之畸零地即同所135－1、135－2及149－1地號 3筆土地所有權應有部分各325/1000移轉登記與伊，亦屬有據。
3、至丁○○辯稱：乙○○於辦理上開土地所有權應有部分移轉登記時，應返還丁○○所代墊之地價稅款9,292 元一節，既為乙○○所不爭執，則丁○○此一對待給付之抗辯自屬有理由，爰併命丁○○於乙○○給付上開稅款後，應同時移轉上開土地所有權之應有部分予乙○○。
（十）有關代墊款部分要扣除哪些項目？
1、有關被上訴人主張代乙○○墊付應負擔之贊盛公司於89、90年應支付之相關費用如營業稅、綜合所得稅、管理費、水電費、勞健保費、記帳費合計5,181,525元部分（ 見原審卷一第99、100頁 ），觀其所提出之明細表內容含糊不清，無法認定確係乙○○所應負擔之費用，而且被上訴人已表示贊盛公司之帳簿遺失無法提出，則其所提出之現金支出傳票影本之真實性即可疑，尚難採信。
2、至於代墊台北市○○○路○段○○號4樓之4、12樓之2房屋之設備費用334,920元明細表部分（ 見原審卷一第166、167頁 ），查前開房屋係於91年3月10日兩造結算時始折抵予乙○○，在此時點之前房屋係屬贊盛公司所有，縱令確有支出亦難令乙○○負擔代墊設備費334,920元。
3、被上訴人主張代扣贊盛公司未來之稅捐2,069,258元（ 按被上訴人在91年3月10日結算時，係主張5,965,105元、嗣後減縮）部分，此部分被上訴人自承係預估，且已自行作縮減，復無帳冊可資憑算，足證所為之預估難以採信，故被上訴人所主張之代扣款合計11,481,550元（計算方式：
5,181,525＋334,920＋5,965,105＝11,481,550 ）均不足採。則其逕行扣除11,481,150元未付，於法無據，故乙○○起訴請求被上訴人給付11,481,550元本息，於法有據，應予准許。
（十一）關於乙○○主張丙○○○應返還伊溢付稅費等279,216元本息部分：
1、乙○○主張：丙○○○向乙○○收取房屋過戶相關費用時，溢收279,216元，應由丙○○○返還。
（1）丙○○○於87年12月9日辦理伊向贊盛公司購買台北市○○○路○段○○號10樓之3 及之4房屋交屋手續時，向伊收取代書費、契稅、產權登記費、瓦斯裝置費、大廈管理基金及基本水電費，共507,541元。
（2）惟伊應付之金額僅係代書費兩戶21,500元、產權登記費兩戶8,621元、契稅 22,767元及34,815元、瓦斯裝置費兩戶83,216元、大廈管理基金21,339元及34,056元，基本水費2,000元，共228,314元（見本院卷二第316頁，按乙○○於原審時係主張228,323元，見原審卷一第222、223頁，嗣於本院時已改變）。
（3）丙○○○卻向伊溢收279,227元（ 507,541－228,314＝279,227 ），自得依侵權行為及不當得利法律關係，請求丙○○○返還伊279,227元本息等情（ 見本院卷二第316頁，按乙○○在原審係請求返還279,216元）。
2、丙○○○主張：
（1）乙○○購買之建築物門牌為台北市○○○路 ○段○○號10樓之3、之4，係地主與贊盛公司合建所分得之房屋，嗣委由贊盛公司出售，並賣予乙○○。非乙○○與贊盛公司合建而來，其竟以「與建商合建分屋」之不實原因，向稅捐機關申請以交換契稅方式，降低其契稅。
（2）丙○○○係依代書即證人辛○○製作之預估表收費，並無超收或詐欺乙○○情事，自不負侵權行為責任。
（3）且款項係由贊盛公司收取，倘有溢收，其請求對象為贊盛公司，而非丙○○○。
3、依據被上訴人在原審所提出之「預估表」（見原審卷四第16－18頁）及原證26號「合建地政費用表」（見原審卷一第240頁），已據證人辛○○證明均係由伊製作在卷（ 見原審卷四第5、6頁），再觀之證人辛○○在原審所證稱「預估表是由我提出給建設公司，由公司去跟客戶解釋，由他們代收，... 我實際上以原證26所列載之費用向建設公司收款。... 」、「（問：原證26是不是全部都是地主所繳納之費用？）是」、「（既是地主，是否是跟公司合建時，辦理相關產權登記的費用？）是」、「（問：另外跟公司買房子的購買戶，這個部分有無所謂代辦費的問題？）有，預估表上面是有預估到這個部分」、「（問：如果是具備地主身分，而另外向公司買房子，是不是也是照預估表來計費？）沒錯」、「（問：一般你辦所謂登記的時候，房屋買賣的部分應繳納的契稅是多少？）按照目前的稅率是6％，修正前是7.5％」等語（見原審卷四第7－9頁），足見代書辛○○確曾制作預估表交付贊盛公司向地主及承購戶收取辦理相關產權登記之費用。至於代書辛○○稱伊僅依原證26收取費用係因預估表中所列之契稅、監證費、書狀費、印花稅等係應向稅捐稽徵機關繳納之稅費，此部分非屬代書費用，丙○○○依據代書辛○○所列之預估費向乙○○收取契稅、監證費及印花稅等稅費，尚難認係具有詐欺之不法意圖。
4、至於乙○○主張其係以地主身分購買68號10樓之3、10樓之4，依據合建房屋為由向稅捐機關申請適用交換契稅，固有稅捐機關之契稅查定表影本可按（ 見本院卷二第493、494頁 ），此部分參照代書辛○○在本院所證稱「我是地主之一，我有提供土地與贊盛公司合建，... 當初的起造人都有被課徵契稅，訴願後改成交換的契稅，後來我另外還有向贊盛公司買68號4樓、10樓、10樓之1的房屋，我當初是就合建分得的房屋與後來買賣的房屋一起辦過戶，結果都是以買賣的基準核課契稅，經過訴願之後合建部分得以更改」等語在卷（見本院卷三第124頁反面 ），並有台北市稅捐稽徵處大安分處以97年9月9日北市稽大安乙字第09731449100 號函所檢送之台北市政府訴願決定書可按（見本院卷三第2－7頁），可知稅捐機關係依據所檢附之合建契約而認屬合建分屋型態，乃課徵交換契稅，但乙○○就其購買68號10樓之3、10樓之4部分是另行出價向贊盛公司購買，總價款42,679,800元，並由乙○○另以17紙給付贊盛公司，已據乙○○自承在卷，並提出17紙支票影本及附表為証（見本院前審卷二第430－447頁），據此情形已與合建分屋情形有間，自難認丙○○○溢收契稅之行為構成侵權行為。
5、再查丙○○○係依據「交屋繳款明細表單」向乙○○收取上開預收稅款及代辦費用，有其所制作之明細單影本二紙可按（見本院前審卷一第174、175頁），而觀之乙○○亦係依據明細單之金額簽發以贊盛公司為受款人之支票二紙交付，而經原審調閱贊盛公司銀行進出帳款核對，該款項已進入贊盛公司帳戶無誤，據此可知縱令有溢收代辦費或契稅等，其收取獲利益者應為贊盛公司而非丙○○○，乙○○本於不當得利或侵權行為向丙○○○請求返還溢收款，於法無據。此部分乙○○請求丙○○○返還溢收之稅費等279,216元本息，即不應准許。
（十二）關於請求侵權行為部分有否罹於時效？
1、乙○○主張：伊係於91年3 月知道受害，隨即起訴請求，自未罹於2年時效。
2、丁○○、丙○○○主張：依庚○○在原審作証陳述，乙○○早在87年9月或11月間即知贊盛公司有預估 1億8千萬元返還予股東，其並於11月間領回2,600 萬元，乙○○於91年7月17日始具狀為請求，顯已逾二年之時效。
3、本院認為本件乙○○既主張兩造間係信託關係，則在被上訴人領取其應收股東分配款而未給付予乙○○之前，被上訴人二人為名義上之權利人，本有收取股東分配款之權利，自不構成侵權行為，本件無二年消滅時效之問題。
4、又兩造既不構成侵權行為，則乙○○主張被上訴人二人應負連帶責任，亦於法未合，不應准許。
七、綜上所述，乙○○請求丁○○及丙○○○應給付11,481,550元及自91年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，請求丁○○於乙○○給付9,292 元之同時應將坐落臺北市○○區○○段136、142及143 地號土地所分割出之畸零地即同所135－1、135－2及149－1 地號3筆土地所有權應有部分各325/1000移轉登記與乙○○，均有理由，應予准許。逾此部分之請求不應准許，從而原審就前開應予准許部分，所為丁○○及丙○○○敗訴之判決，並無違誤，丁○○、丙○○○就此部分上訴指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由。至於原審就乙○○請求丁○○、丙○○○連帶給付24,197,644元及法定遲延利息，丙○○○應給付乙○○ 279,216元及法定遲延利息，所為乙○○勝訴之判決，尚有未洽，丁○○、丙○○○就此部分上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。另外關於原審所為駁回乙○○請求給付溢收出資款260萬元本息及遲延利息3,619,843元部分，其理由雖與本院不同，但結果並無不當，乙○○就此部分提起上訴為無理由。至於乙○○在本院所為變更之訴部分，其請求丁○○應給付7,379,791元及自訴狀繕本送達丁○○之翌日即96年12月6日起至清償日按年息5％ 計算之利息，為有理由，亦應准許。變更之訴部分丁○○陳明願供擔保請准宣告免假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金併准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件乙○○之上訴為無理由，變更之訴為有理由，丁○○及丙○○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄭純惠法 官 邱瑞祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。