臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第191號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司西內湖分行法定代理人 乙○○訴訟代理人 鄭洋一律師複 代理人 曾紀穎律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 黃重鋼律師
林上鈞律師上列當事人間實行質權事件，上訴人對於中華民國94年7月8日臺灣士林地方法院94年度重訴字第91號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年 2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：訴外人洪氏英股份有限公司（下稱洪氏英公司）及洪登順於民國93年 5月19日與上訴人簽立授信約定書，由洪登順為洪氏英公司連帶保證人，就洪氏英公司之借款債務負連帶清償責任。因被上訴人執有洪登順於93年8月30日簽發面額新台幣（下同）1億元，未載到期日並免除作成拒絕證書之本票乙紙（下稱系爭本票）。洪登順交付系爭本票時，並授權被上訴人登載到期日，被上訴人於93年10月20日向洪登順提示付款未獲承兌，始向法院聲請本票裁定。洪登順為擔保系爭本票債權，另於93年 8月31日持系爭1000萬元定期存款存單（到期日為94年 2月28日，下稱系爭存單）為被上訴人設定質權，並於同日將質權設定事實通知上訴人，上訴人且在系爭存單上註記，惟均未告知被上訴人有可能就洪登順存款主張抵銷。上訴人明知被上訴人已獲洪登順授權，得就其設質存單隨時向上訴人表示解約及實行質權，惟被上訴人於94年1月3日辦理解約及實行質權，竟遭上訴人拒絕。又洪氏英公司固於93年11月17日財務發生狀況，然上訴人並未依授信約定書第 7條約定，先定合理期間通知或催告改善或增加擔保，況上訴人亦未為任何債務到期之催告或通知，自不能以93年11月19日函主張債務已全部到期並為抵銷。又洪登順於93年10、11月間即已出境，未居住於台南縣○○鎮○○街 ○○○號住所，上訴人將催告函或主張抵銷之存證信函寄送至前開地址，難謂意思表示已到達而生催告或抵銷之效力。又抵銷函係於93年11月24日寄達，而催告函則遲至93年11月25日始寄達嘉義縣太保市由洪氏英公司簽收，仍屬未先定合理期間為催告或通知。況前開抵銷函並未表明洪登順積欠上訴人何種債務及金額，抵銷意思表示內容亦不明確。再者，洪氏英公司於93年11月19日前既未有債務不履行之情，洪登順自無須負保證責任，上訴人主張抵銷亦有不合。按被上訴人已於94年１月12日委請律師發函上訴人辦理解約及實行質權，再者，系爭本票債權之清償期（93年８月30日） 已屆至，爰依民法第906條規定請求被上訴人給付1000萬元本息等語，於原審為聲明：上訴人應給付被上訴人1000萬元及自94年1月14日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，本院前審廢棄原判決，並駁回被上訴人之請求，經被上訴人不服提起第三審上訴，最高法院廢棄本院前審判決，並發回本院審理）。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：洪登順為洪氏英公司法定代理人，並擔任公司向上訴人借款 2億5613萬3000元（下稱系爭借款）之連帶保證人。上訴人於受系爭存單質權設定通知前，對洪登順已有5913萬6668萬元及美金債權存在。按上訴人於93年11月11日即已請求洪登順補足定存單或增加擔保，已有債務催告之意思表示，催告函並於93年11月16日送達，是洪登順之債務已全部到期，上訴人債權清償期既先於系爭存單債權之清償期（94年１月12日），上訴人自得依民法第 902條準用同法第299條第2項規定行使抵銷權。再者，洪世英公司已於93年11月18日為聲請重整之決議，洪氏英公司及洪登順所負一切債務依約自於該日視為到期，是上訴人之債權清償期仍先於系爭存單債權清償期。故上訴人於93年11月24日向洪登順表示以其借款債務抵銷在上訴人處之存款債權，並無不合。又洪登順雖於93年11月９日出境，然並未廢止其設於臺南縣○○鎮○○街○○○號之住所，是上訴人向前開地址寄送抵銷函，並無不合。又前開抵銷函嗣經郵政機關轉寄至洪氏英公司，並經公司受僱人周正旭簽收，仍生合法送達之效力。上訴人前開抵銷函已明確載明就洪登順於上訴人嘉義分行及西內湖分行存款帳戶內之存款與積欠上訴人之債務抵銷，所為抵銷之意思表示實已明確。再者，財政部75年５月14日台財融字第7542521號函主旨僅係建議銀行於收受質權設定通知時，宜使質權人瞭解銀行仍有行使抵銷權之權利，並未強制銀行應依該函意旨辦理。況被上訴人未舉證證明系爭質權所擔保之債權確屬存在，自不得行使系爭質權。從而，洪登順對上訴人之1000萬元定期存款債權既經抵銷而消滅，上訴人自無付款與被上訴人之義務等語，資為抗辯。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴暨假執行均駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人執有洪登順所簽發系爭1億元本票1紙，洪登順於93
年８月30日在上訴人銀行存入1000萬元之定期存款（到期日為94年2月28日）。洪登順於93年8月31日持系爭存單為被上訴人設定質權， 被上訴人及洪登順並以登記號碼93年8月31日彰字號「質權設定通知書」通知上訴人，於該通知書上聲明：被上訴人實行質權時，除依上訴人規定不得中途解約提取之存單外，授權被上訴人得就其設質存單隨時向上訴人表示中途解約，由被上訴人實行質權等語，並請上訴人於系爭存單註記設定質權後提交被上訴人。上訴人於完成前開註記並提交被上訴人後，再以93年８月31日彰西內湖字第68彰化銀行西內湖分行覆函，謂其已知悉被上訴人及洪登順於93年
8 月31日質權設定。㈡洪氏英公司於93年５月19日與上訴人訂立授信約定書，洪登
順並為洪氏英公司上開借款債務之連帶保證人，洪氏英公司於93年6月1日起陸續向上訴人借款總計２億5613萬3000元。
洪登順於93年11月９日出境，其於出境前之住所地係在臺南縣○○鎮○○街○○○號。 上訴人於93年11月11日以掛號信件通知洪登順補足定存存單或增加擔保，該函於同年月16日改寄至洪氏英科技大樓管理委員會，由劉志偉代收簽收。上訴人於93年11月19日發函洪登順主張債務視為全部到期，該函於93年11月25日改寄至洪氏英公司，由洪氏英公司受僱人劉銳覺簽收。上訴人並於93年11月19日以存證信函向洪登順主張抵銷，該存證信函於93年11月24日改寄至洪氏英公司，由洪氏英公司受僱人周正旭簽收。
㈢洪氏英公司於93年11月23日向嘉義地方法院遞狀聲請公司重
整。被上訴人於94年1月3日，持系爭存單及實行質權通知書正本至上訴人銀行辦理解約及實行質權，遭拒絕受理。又於同年月12日以存證信函通知上訴人解約及實行質權，並請求上訴人給付1000萬元存款，該存證信函已於翌日送達上訴人。
四、本件兩造爭點為：㈠上訴人得否依授信約定書第6條或第7條主張債務全部到期之加速條款，而對洪登順主張債權到期？㈡上訴人對洪登順所為抵銷之意思表示是否已經送達？㈢上訴人所為抵銷之效力與被上訴人實行質權之效力，何者先產生效果？㈣上訴人於被上訴人設定系爭質權時未將上訴人得行使抵銷權之意旨告知，有無違誠信原則？茲就兩造爭點分述如下。
五、上訴人得依授信約定書第6條或第7條主張債務全部到期之加速條款，而對洪登順主張債權到期：
㈠查洪登順為訴外人洪氏英公司借款債務２億5613萬3000元之
連帶保證人，並負連帶清償責任，為被上訴人所不爭執，既負擔連帶債務自無先訴抗辯權，被上訴人抗辯稱須待主債務人洪氏英公司不履行債務時洪登順始負清償責任，尚有誤解。又上訴人於93年11月10日曾去電瞭解洪氏英公司董事長洪登順股票設質異常情況，繼而再於同年月11日去電表示設質股票已跌破12元，速請提供人即洪登順補足定存單以為改善或是增加擔保，並於同日寄發雙掛號通知洪登順補足定存抵押，該雙掛號於93年11月16日送達，洪氏英大樓管理委員會由劉志偉代收，此有上訴人銀行對於洪登順、洪氏英公司之電話催討記錄表記載、郵局之雙掛號收執聯為據（見原審卷第145、146頁），並為被上訴人所不爭執，上訴人請求補足定存單之意思可認為係催告之意思表示，訴外人洪登順事後迄未聯絡表明補足或增加擔保之意思，符合授權約定書第７條第8、9款「債權人於合理期間通知或是催告債務人，視為債務全部到期。」之約定。
㈡又查依卷附洪氏英公司及洪登順所簽署之授信約定書第６條
第２款約定，「立約人如有依破產法聲請或被聲請和解、破產、聲請或被聲請公司重整、經票據交換所公告拒絕往來、停止營業、清理債務、經主管機關命令解散或經法院裁定解散等情形之一時，無須由銀行（指上訴人）事先通知或催告，銀行得隨時減少對立約人之授信額度，或縮短借款期限，或主張其所負之一切債務視為一部或全部到期。」等語，有約定書在卷可稽（見原審卷第42頁），並為被上訴人所不爭執。而洪氏英公司業於93年11月18日經董事會決議向法院聲請公司重整，並於93年11月23日向臺灣嘉義地方法院聲請公司重整，有民事聲請重整狀為據（見原審卷第147頁）。 符合授信約定書第6條第2款約定，依法聲請重整，無庸事先定合理期間通知或催告，洪氏英公司或是洪登順所負的一切債務視為一部或是全部到期 。 因洪氏英公司尚欠上訴人２億5613萬3000元，洪登順復為洪氏英公司之連帶保證人，是被上訴人自得依前揭約定，主張洪氏英公司所積欠之債務業已全部到期，而得對其連帶保證人洪登順請求清償。
六、上訴人對洪登順所為抵銷之意思表示已經送達：㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；不知
應為送達之處所或不能在該處所為送達時，得在應受送達人就業處所為送達。送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。民事訴訟法第136條第1項前段、第2項前段、第137條第１項定有明文。又所謂意思表示達到相對人係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言，並非須使相對人取得占有」「通知已送達於相對人之居住所或營業所者，即為達到，不必交付相對人本人或其代理人，亦不問相對人之閱讀與否」有最高法院58年台上字第715號⑴、54年台上字第952號判例意旨可稽。
㈡查上訴人曾於93年11月19日向洪登順及洪氏英公司以書面通
知其債務業已全數到期，應負連帶清償責任，並為抵銷之意思表示，此均有郵局之存證信函及掛號郵件收件回執可憑（見原審卷第52、53、72至75頁）。該對洪登順表明債權存在及抵銷意思表示之存證信函，上訴人係向洪登順之住所地臺南縣○○鎮○○街○○○號寄送， 嗣經郵政機關轉寄嘉義太保郵局至嘉義縣太保市新碑里洪登順擔任董事長之洪氏英公司，並由其受僱人劉銳覺、周正旭簽收，此為被上訴人所不爭執。按存證信函向洪登順為抵銷之意思表示，應向洪登順之住居所為之，但倘不能在該處所為送達時，得在洪登順就業處所為送達，並於不獲會晤洪登順時，得將存證信函付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，以為補充送達。則本件上訴人系爭抵銷之意思表示業已合法送達，達到洪登順可支配範圍，置於洪登順隨時可了解其內容之客觀狀態，則上訴人對洪登順所為抵銷的意思表示已合法送達，所為債務抵銷之意思表示，應已生抵銷之效力。
㈢被上訴人雖辯稱 ：洪登順於93年11月9日即出境逃亡海外，
嗣並遭通緝， 臺南縣○○鎮○○街○○○號已非其住居所，而其所經營之洪氏英公司，亦已非其就業處所云云。惟因我國民法對住所之認定係兼採主觀主義及客觀主義之精神，從而認定住所須同時具備「久住的意思」與「居住的事實」之要件，就「居住的事實」客觀要件而言，居住於一定的地域並不以毫無間斷，從未離開為必要，因出國旅遊、出海捕魚、在外就業、在營服役而暫時離開者，仍不失為住於該地域，因此若欲廢止住所須具備主觀要件「廢止的意思」及客觀要件「離去的事實」。 查洪登順雖於93年11月9日出境，然其出境前設籍地，迄今仍未遷移，足見其主觀上並無廢止其國內住居所之意思，否則其大可遷移其住居所及戶籍。故洪登順雖出境，無證據證明其不回國而有廢止其住居所之意思。洪登順既無廢止住所之意思，縱其有出國之事實，住所並不因此而當然遭廢止。又依經濟部商業司公司登記資料顯示，洪氏英公司之代表人仍為洪登順，並未變更，亦有公司登記資料在卷可證（見本院前審重上字卷第25頁），益徵洪氏英公司仍是洪登順之就業處所。況查，依據洪登順與上訴人所簽訂之授信約定書第3條約定 ：「立約人在本約定書所載之住所如有變更，應即以書面通知貴行（即上訴人），如未為通知，則以本約定書所載地址為貴行應為送達之處所。貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知貴行之住所發出後，經通常之郵遞期間，即視為送達。」等語（見原審卷第45頁）；而訴外人洪登順並未向上訴人通知變更住所，因此上訴人對洪登順寄發抵銷之意思表示時，以其先前留存於上訴人銀行處之住所， 即臺南縣○○鎮○○街○○○號為寄送地址，依約已生送達效力，被上訴人執此抗辯，即非可採。
七、上訴人抵銷之效力先產生效果：㈠按債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其
債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第299條第2項定有明文。此項規定，依同法第902條規定， 對於權利質權之設定，準用之。是質權標的物之債權，其債務人於受質權設定之通知時，對於出質人有債權，如其債權之清償期，先於為質權標的物之債權，或同時屆至者，債務人自得於同額內主張抵銷，最高法院著有86年台上字第1473號判例、 84年度第4次民事庭會議決議意旨可稽。又債權讓與，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人， 同法第299條第１項亦有規定。所謂得對抗之事由，不以狹義之抗辯權為限，而應廣泛包括凡足以阻止或排斥債權之成立、存續或行使之事由在內。蓋債權之讓與，在債務人既不得拒絕，自不宜因債權讓與之結果，而使債務人陷於不利之地位。亦有最高法院52年台上字第1085號判例、84年度台上字第2758號判決意旨可考。是債務人於接獲出質通知時，如對於出質人有債權，質權人之債權未屆清償期而得實行質權時，如當時債務人對出質人之債權已經屆清償期達抵銷適狀，債務人自可因其對出質人之債權已屆清償期而為抵銷，毋庸得質權人之同意。
㈡本件被上訴人設定權利質權時上訴人對洪登順已有債權，其
債權清償期嗣已到期，上訴人對洪登順抵銷之意思表示並已合法送達，已如前述，根據催告函（見原審卷第52頁）之內容可知，至上訴人行使抵銷權時，洪登順對上訴人之債務（即洪登順應連帶清償洪氏英公司之保證債務）為２億5613萬3000元，又按上訴人對洪登順所為抵銷之意思表示之存證信函（見原審卷第53頁）係載明：「台端對本行負有債務，迄未清償。茲查 台端在本行嘉義分行、西內湖分行均有存款帳戶。爰特依照 貴公司所書之授信約定書及民法第334 條規定，特為終止支票存款契約之通知，並將所有存款與台端在前開債務在相當金額內互為抵銷，特函通知。」等語，已明確表明互為抵銷之２債務，且敘明互為抵銷之意，足認上訴人銀行所為抵銷之意思表示明確，自已發生抵銷之效力。洪登順對上訴人之1000萬元定期存款債權，即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額消滅，被上訴人對該債權之質權，亦因債權消滅而失所附麗。
㈢被上訴人雖辯稱：其於93年10月20日曾提示本票（見本院卷
第32頁筆錄），本票債權已經到期經實行質權，上訴人不能再主張抵銷云云，並舉台灣台南地方法院93年度票字第6383號本票裁定（見原審卷第13頁）稱至遲於聲請經法院93年12月10日裁定時清償期已經屆至等語。查被上訴人雖持有訴外人洪登順所簽發之系爭1億元本票1紙，並記載免除作成拒絕證書，惟按票據法第124條準用第95條規定「 匯票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所定期限內，為承兌或付款之提示，但對於執票人主張未為提示者，應負舉證之責。」此為執票人與票據債務人間所為之規定，且因聲請本票裁定時，法院僅就形式要件予以審查，因此執票人自無須就業經提示舉證以實其說，然一般第三人與執票人間涉訟，就有無提示為爭執時，依民事訴訟法第277條規定： 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，則執票人主張有提示仍應對於已經提示乙事舉證以實其說。查被上訴人雖主張其於93年10月20日業已提示系爭本票，票據債權已經到期云云，然此業經上訴人否認，被上訴人究竟有無提示，或於何時提示，攸關被上訴人其債權何時屆清償期而得實行質權，被上訴人始終未舉證以實其說，況依據被上訴人所述其係於94年1月3日，持以向上訴人實行質權，若其曾經於93年10月20日提示後債權已經到期，何以延至94年1月3日始實行質權，蒙受自己權利可能喪失之風險，顯然背於常情，足見其本票未提示，債權並未屆清償期甚明。至於93年12月８日聲請本票裁定，係向法院為之，並未向洪登順提示本票，況其日期已經在93年11月19日上訴人行使抵銷權之後，本票債權清償期已於上訴人行使抵銷權之後，上訴人對洪登順所為抵銷之意思表示已經到達，先於系爭質權標的物債權之清償期，上訴人行使抵銷之意思表示自先產生效果。
八、上訴人於被上訴人設定系爭質權時未將上訴人得行使抵銷權之意旨告知，不違誠信原則：
㈠按財政部75年5月14日台財融字第7542521號函主旨係敘明：
「對於已設定權利質權之定期存款存單，基於誠信原則，銀行於接受質權設定通知時，如不向質權人表示拋棄行使抵銷權，則宜於設定書之回條聯載『銀行得依法行使抵銷權』之意旨，俾質權人得預先瞭解，請 查照辦理。」可知該函僅係建議銀行於收受質權設定通知時，宜使質權人瞭解銀行仍有行使抵銷權之權利，並未強制要求；故一般銀行目前多未於質權設定通知書上為此記載，此有華南商業銀行、兆豐國際商業銀行、華僑銀行等之質權設定通知書可資參照（見本院卷第55、56頁）。
㈡次按上述最高法院86年台上字第1473號判例、84年度第４次
民事庭會議決議意旨可知，上訴人銀行行使抵銷權，乃係依法行使法律所明定之權利。又按上述最高法院52年台上字第1085號判例、84年度台上字第2758號判決意旨權利質權設質時，債務人既不得拒絕，自不宜因設質之結果，而使債務人陷於不利之地位，第三債務人於受設質通知時，倘對出質人有債權存在而合於抵銷之要件者，本於其所得行使之抗辯權，無不許其主張抵銷之理。又依民法第902條準用第297條規定：「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」可知，通知債務人乃為債權設質時債務人之對抗要件，而非質權成立要件。因此於質權人或出質人通知債務人之前，其質權設定業已成立，嗣後銀行接受質權設定通知時，即使告知質權人銀行仍有行使抵銷權之權利，亦無從動搖已合法成立之質權設定契約。申言之，對質權人而言，其對風險評估之決定應在其決定是否借款之前，而非在通知第三債務人時。故縱上訴人銀行之處置方式縱未依照上揭財政部函文註記，不生上訴人不得行使抵銷權之情事，亦不能認定上訴人行使抵銷權係屬違反誠信原則。
九、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張為不足採。 從而，被上訴人依民法第906條之規定，訴請上訴人給付1000萬元及自存證信函到達翌日即94年１月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審未察判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
十、本件事證已臻明確，上訴人聲請被上訴人提出質權設定文件，並無必要；兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不逐一論列。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 13 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第１項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 14 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。