臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第198號上 訴 人 台產實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複代理 人 吳孟勳律師被上訴 人 健盟水電工程股份有限公司法定代理人 甲○○被上訴 人 萬勁金屬有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 楊申田律師複代理 人 余如惠律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年 7月13日臺灣基隆地方法院94年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，經最高法院發回，本院於96年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人健盟水電工程股份有限公司（下稱健盟公司）之法定代理人原為蘇萬脹，於民國（下同）96年 3月13日變更為甲○○，有健盟公司基本資料查詢表可證（見本院卷第83頁），其具狀聲明承受並續行訴訟，核與民事訴訟法第170條相符，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人持臺灣基隆地方法院92年度重訴字第35號民事判決為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請對債務人基隆市東岸廣場新建工程自力救濟委員會（下稱自救會）之財產為假執行，經臺灣基隆地方法院作成93年度執字第7172號分配表（下稱7172號分配表），上訴人依該分配表分配未獲滿足之債權額，逕行扣押被上訴人就該分配表所得領取之金額共計新臺幣（下同）10,144,989元，臺灣基隆地方法院另作成93年度執字第7172號之1分配表（下稱7172號之1分配表），將其中8,036,140元分配予上訴人。然上訴人並未對被上訴人取得執行名義，被上訴人亦非前開判決效力所及之人，自不得逕以該判決為執行名義對被上訴人之分配款為強制執行，爰依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求將7172號之1分配表關於上訴人分配之債權額8,036,1 40元，予以剔除，不得列入分配。
三、上訴人則以：被上訴人於臺灣基隆地方法院92年度重訴字第35號民事事件審理時，從未否認其為自救會之成員，系爭執行名義理由亦認自救會應類推適用民法合夥之規定，故自救會財產不足清償債務時，該自救會之成員對於不足額，應負連帶清償責任。上訴人對於自救會之財產假執行，作成該7172號分配表，仍有不足清償之債權，上訴人逕依系爭執行名義，強制執行被上訴人依該7172號分配表所得分配之款項，並作成7172號之1分配表，並無不合。又，被上訴人並非以執行名義成立後消滅或妨礙上訴人請求之事由為據，其提起分配表異議之訴，與強制執行法第41條第2項規定不合等語抗辯。
四、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人就臺灣基隆地方法院93年度執字第7172號強制執行事件，所做7172號之1分配表，上訴人參與分配之債權應予剔除不得列入分配。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴在第一審之訴。被上訴人則求為判決駁回上訴。
五、經查：㈠被上訴人均為自救會之成員。㈡上訴人持臺灣基隆地方法院92年度重訴字第35號判決為執行名義，聲請對自救會之財產為假執行，經臺灣基隆地方法院以93年度執字第7172號民事執行事件受理，並作成7172號分配表，旋即將被上訴人依該7172號分配表應受分配之金額10,144,989元，另作成7172號之1分配表，將其中8,036,140元分配予上訴人，剩餘3,864,229元則列為訴外人友德鋼鐵有限公司假扣押債權之事實，為兩造所不爭，並有7172號分配表、7172號之1分配表、臺灣基隆地方法院92年度重訴字第35號民事判決等可證（見原審卷8至19頁），堪信為真。
六、按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議」；「債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第12條第1項、第14條之1第1項分別定有明文。又債權人或債務人對分配表所載各債權人之「債權」或「分配金額」有不同意，經聲明異議而未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，此觀強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段規定甚明。故在無執行名義而為執行之情形，其執行行為本屬無效（司法院院字第2776號解釋、第3186號解釋參照），利用聲明異議形式撤銷執行程序已足，不須更正本即無效之分配表。從法律設計之本旨觀察，分配表異議之訴，應以債權人對執行名義效力所及之債務人，聲請強制執行之有效執行為前提，並就「債權」或「分配金額」有爭執，始有適用。執行法院無執行名義而依債權人聲請，對執行名義效力所不及第三人之財產強制執行，應分別情形，依聲明異議或提起強制執行法第14條之1之異議之訴處理，不得提起分配表異議之訴。又，「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，民事訴訟法第478條第4項定有明文。最高法院95年度台上字第2415號判決發回意旨略以：「按強制執行不依執行名義為之者，當事人或利害關係人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，不得提起執行異議之訴。原審既認自救會非屬合夥，被上訴人雖為自救會之成員，仍不得認係合夥之合夥人，且非強制執行法第4條之2所規定之執行名義效力所及之人，似亦認定上訴並未對被上訴人取得執行名義，依上說明，被上訴人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，其逕行提起本件訴訟，是否有據，非無研求之餘地」等語。本院亦受該法律上判斷之拘束。
七、被上訴人抗辯：被上訴人為系爭執行名義效力所不及等語。經查：
㈠系爭執行名義，其判命給付之被告（即債務人）為自救會，
而非被上訴人，上訴人係對被上訴人提起備位之訴，因先位之訴已獲勝訴判決，故備位之訴並未予審酌，有該判決可稽（見原審卷第13頁至19頁）。
㈡上訴人以自救會為合夥團體，被上訴人為該團體之成員即屬
合夥人為由，逕持上開對自救會之執行名義，聲請對被上訴人之財產為強制執行。惟查：
⑴所謂合夥，係指2人以上互約出資以經營共同事業之契約，
此觀民法第667條第1項規定自明。被上訴人及其他14家公司、商號，均為訴外人前烽營造工程有限公司（下稱前烽公司）承包「基隆市東岸廣場新建工程」之下包廠商，因前烽公司於工程進行中發生財務困難，乃組成自救會，與前烽公司達成協議，由自救會概括承受前烽公司與業主基隆市政府之權利義務，約定雙方遵從「基隆市政府東岸廣場新建工程監督付款相關事項」，同意由基隆市政府以監督付款方式將工程款直接撥付與自救會之存款專戶，嗣自救會為繼續前烽公司未完成之工程，均以自救會名義行文基隆市政府辦理工務事務申請、請求、異議，並陸續以自救會名義對外訂約等情，有付款協議書、補充協議書、基隆市政府92年7月22日基府工土貳字第0920064267號函及93年3月9日基府工土壹字第0930023920號函附於原審92年度重訴字第35號民事卷內可稽（見原審卷17頁背面及18頁）。被上訴人與其他12家公司、2家商號（見原審卷13、14頁）成立自救會，僅係為爭取特定權利，滿足彼等對於前烽公司之債權，分配基隆市政府撥付之工程款，已不符合夥「互約出資以經營共同事業」之要件；又自救會成員均係獨立廠商，亦無所謂「共有財產」、及「共同事業損益分配」問題。。況依公司法第13條第1項前段規定，公司不得為合夥事業之合夥人，違反者，依民法第71條之規定，該合夥契約為無效（最高法院88年度臺上字第1263號判決參照），是自救會既係由被上訴人與其他12家公司及2家商號所組成，成員間雖曾約定由自救會繼續完成前烽公司未完成之工程，並對外訂約，而以基隆市政府直接撥付予自救會存款專戶內之工程款支應，揆諸上開說明，並未成立合夥契約關係，因性質不同，亦無成立類似合夥關係或類推適用合夥規定之可言。
⑵系爭執行名義之理由雖謂：「‧‧‧故堪認被告基隆市東岸
廣場新建工程自救會係有獨立財產之無權利能力團體，該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，自有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該自救會之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任‧‧‧」等語（見原審卷18頁），但該臺灣基隆地方法院執行名義並非確定判決，該判決經自救會提起上訴，嗣經本院以93年度重上字第561號判決駁回自救會之上訴，並經本院裁定駁回自救會所提起之第三審上訴，而告確定。本院93年度重上字第561號判決則謂：「‧‧‧足見上訴人（指自救會）係有獨立財產之無權利能力團體，至該團體之財產不足清償其債務時，在其對外關係上，是否有『類推適用』民法第681條合夥之規定，由該團體之成員，對於不足清償之自救會債務，連帶負清償責任？因上訴人之財產是否足夠清償所有債務，16家廠商應否負連帶清償責任，為將來執行認定的問題，且被上訴人（指台產實業股份有限公司）於原審亦未主張被上訴人之財產不足清償債務時由16家廠商負連帶之責，本院就此自毋庸審酌」等語（見本院重上卷第19頁至25頁、64頁），並未就該合夥或類似合夥關係問題為認定。前開臺灣基隆地方法院判決理由部分有關類似合夥關係之認定並非訴訟標的，自無既判力可言；對非先位之訴當事人之被上訴人言，其既未經判決，亦不生爭點效問題（最高法院91年度2308號判決參照）。又，法院應本其獨立判斷，表示其法律見解。本院就自救會是否為類似合夥之法律見解，不受另案臺灣基隆地方法院92年度重訴字第35號判決法律見解之拘束，併予指明。
㈢綜上，自救會非屬合夥或類似合夥之團體，既如前述，被上
訴人雖為其成員，仍不得認係合夥團體之合夥人。被上訴人既非執行名義效力所及之人，上訴人持對於自救會之判決為執行名義，逕行聲請對被上訴人之財產強制執行，雖有未合，但被上訴人僅得聲明異議，不得依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，被上訴人提起分配表異議之訴，自屬無據。又，提起分配表異議之訴之要件，係法院依職權應調查之事項，不因當事人在原審是否曾經主張而有不同。被上訴人抗辯：上訴人不得在第二審提出新之攻擊或防禦方法，主張本件不符合分配表異議之訴之要件云云，並不足取。
八、綜上所述，被上訴人依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求判決臺灣基隆地方法院93年度執字第7172號強制執行事件，7172號之1分配表關於上訴人分配之債權額8,036,140元應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。原審判准，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如
主文第2項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國永法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
書記官 劉 瑗附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。