臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第202號上 訴 人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 張麗玉律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳明宗律師複代理人 甲○○上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國92年9月30日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2359號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴及該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應將上訴人丁○○所有坐落台北縣新店市○○段第一四六地號土地面積肆拾貳點參玖平方公尺，於民國五十年三月十七日（收件號碼五五八號）所為地上權登記予以塗銷。
上訴人丙○○上訴駁回。
廢棄改判第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人丙○○負擔。
事實及理由
一、上訴人丁○○、丙○○主張：坐落台北縣新店市○○段第148地號（下稱系爭碧潭段148地號）土地為上訴人丙○○所有，詎被上訴人所有台北縣新店市○○段229建號（下稱系爭碧潭段229建號）建物，無權占用系爭148地號如附圖Ｆ部分所示面積51.09平方公尺土地。又坐落台北縣新店市○○段○○○○號（下稱系爭碧潭段146地號）土地為上訴人丁○○所有，該土地上除上訴人丁○○所有台北縣新店市○○段228建號（下稱系爭碧潭段228建號）建物外，並無其他建物存在，惟乙○○所有前開229建號建物登記謄本卻記載其坐落之基地為系爭146地號土地，顯係誤載，是系爭146地號土地登記簿登載乙○○所設定之地上權登記，亦屬誤載，應予塗銷，爰均依民法第767條規定，訴請被上訴人㈠將上訴人丁○○所有系爭146地號土地，於民國50年3月17日（收件號碼新地字第558號）所設定地上權面積42.39平方公尺之登記予以塗銷。㈡將其占用上訴人丙○○所有系爭148地號土地上面積51.09平方公尺如附圖編號Ｆ所示之房屋部分拆除，並將基地返還予上訴人丙○○。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應將上訴人丁○○所有坐落台北縣新店市○○段第146地號土地面積42.39平方公尺，於50年3月17日（收件號碼558號）所為地上權登記予以塗銷。⑶被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段第148地號土地上面積51.09平方公尺如附圖編號Ｆ所示房屋拆除，並將土地返還予上訴人丙○○。⑷第⑶項聲明部分願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭碧潭段146地號土地上，原存有訴外人高月裡所建造之台北縣新店市碧段229建號（重測前為大坪林段新店小段269建號）之房屋一棟（面積42.39平方公尺），高月裡就此一房屋原有地上權設定登記，設定之義務人為上訴人之父陳火。嗣於50年3月17日高月裡為地上權塗銷登記，該屋於同日因買賣而移轉予詹桂所有，陳火並於同日設定地上權予詹桂。被上訴人於66年間向詹桂之繼承人購買前揭房屋及地上權，被上訴人遂因繼承取得而成為地上權人。該屋其後雖因改建而不復存在，但被上訴人已繼受取得地上權，上訴人丁○○即不得再以工作物或竹木滅失為由認被上訴人地上權不存在。另陳火曾於50年6月27日具土地使用證明書予訴外人詹桂，同意其於系爭碧潭段148地號土地上改建房屋。其後詹桂於該土地上建築房屋，被上訴人自其繼承人吳炳泓等人處購得上開房屋，則借貸法律關係亦由被上訴人繼受取得。且陳火自被上訴人於66年間購入前開房屋至其於89年死亡時止，其間長達32年，均未曾為反對之表示，顯有默示同意被上訴人繼續使用該土地之情形，被上訴人自屬有權占有等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁回。
三、查坐落台北縣新店市○○段○○○○號（重測前為台北縣大坪林段新店小段148-2地號）土地為上訴人丙○○所有；同段146地號（重測前為台北縣大坪林段新店小段147地號）土地為上訴人丁○○所有。而系爭146地號土地上設有地上權登記，地上權人為被上訴人，登記日期為50年3月17日，收件字號為新地字第558號，設定權利範圍42.39平方公尺，地租每坪每年15元計算，存續期間為不定期限。另被上訴人所有台北縣新店市○○段229建號（下稱碧潭段229建號）房屋占用系爭148地號土地如附圖Ｆ所示部分面積計51.09平方公尺。此為二造所不爭執，有土地登記謄本、建物登記謄本可參（見原審卷一第12至14、31頁），並經原審及本院履勘現場暨囑託台北縣新店地政事務所測量無訛，有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可稽（見原審卷二第25、26、43頁、本院卷一第
140、141、151頁），應堪信實。
四、上訴人丙○○主張其所有之系爭148地號土地如附圖Ｆ部分遭被上訴人之建物無權占用，為此依民法第767條規定訴請被上訴人拆屋還地；上訴人丁○○主張系爭146地號土地為其所有，被上訴人於該146地號土地上並無任何建物或地上物，足見被上訴人於系爭146地號土地上所為之地上權設定登記，腐誤載，為此依民法第767條規定訴請被上訴人塗銷前開地上權登記等語。被上訴人則以前詞置辯。茲查：
㈠系爭碧潭段146地號土地地上權部分：
1.上訴人丙○○所有系爭148地號土地及上訴人丁○○所有系爭146地號土地，均自其父陳火繼承而來。另被上訴人所有台北縣新店市○○段229建號房屋占用系爭148地號土地如附圖Ｆ所示部分面積計51.09平方公尺。此為二造所不爭執，並有土地登記謄本、複丈成果圖、繼承系統表及戶籍謄本可稽（見原審卷一第12、14、213、217、218頁、本院卷一第151頁）。
2.查被上訴人所有碧潭段229建號之建物登記謄本雖記載其坐落基地為碧潭段146地號土地，而碧潭段146地號土地登記謄本亦記載其上建物有碧潭段228、229建號之二建物。但查，系爭碧潭段146地號土地面積102.15平方公尺，已全部為丁○○所有228建號所占用，此據原審囑託台北縣新店地政事務所派員測量屬實，並有土地及建物登記謄本足佐（見原審卷一第90至93頁），該地政事務所並函覆原審經現場實地勘測結果，碧潭段146地號土地上並無229建號之建物（見原審卷一第89頁）。換言之，系爭碧潭段229建號房屋並未坐落於系爭146地號土地，而是坐落在系爭148地號土地上。
3.次查系爭146地號土地（重測前為大坪林段新店小段147地號）原所有權人陳火於38年10月29日設定地上權予高月裡，權利範圍12坪822，並約定該地上權以建築改良物為目的。高月裡於於50年3月17日塗銷該地上權，陳火旋於同日設定地上權登記予詹桂，權利範圍仍為12坪822。詹桂死亡後，該地上權則由吳炳泓、吳財珍、吳漢溪三人繼承取得，應有部分各為1/3。而登記坐落於系爭146地號土地之台北縣新店市○○段229建號建物（重測前為大坪林段新店小段269建號）則於39年6月1日完成建物第一次登記，所有權人為高月裡。嗣高月裡於50年3月17日出售予詹桂，並於50年4月4日完成所有權移轉登記。詹桂死亡後，該建物由吳炳泓、吳財珍、吳漢溪繼承取得，應有部分各1/3。被上訴人於66年5月27日向吳炳泓等三人購買碧潭段229建號房屋及渠三人就系爭146地號土地（重測前為大坪林段新店小段147地號）之地上權，因吳炳泓等三人未依約履行，被上訴人乃提起訴訟，經台灣台北地方法院以66年度訴字第12112號判決吳炳泓三人應辦理前開地上權、建物所有權移轉登記及遷讓交付碧潭段229建號房屋予被上訴人確定在案，被上訴人並於69年2月6日完成前開地上權及建物所有權移轉登記。此有建物登記謄本、民事判決及確定證明書、建築改良物所有權狀、他項權利證明書（見原審卷一第14、20、21、23、24至26、30、54、55、64至67頁）在卷足佐。參以系爭229建號建物登記面積為42.39平方公尺，系爭146地號土地之地上權設定權利範圍12坪822換算亦為42.39平方公尺（見原審卷一第14、93頁土地登記謄本記載），可證系爭146地號土地之地上權係以興建系爭229建號房屋為目的。（至台灣台北地方法院66年度訴字第12112號判決所載台北縣坪林段新店小段146地號土地（現為碧潭段147地號）0.0121公頃及其上建物門牌台北縣新店鎮190號（現為新店市○○路○○○號）部分，即附圖所示Ｄ部分，乃被上訴人於66年5月27日另向訴外人吳麒連、吳麒山、吳雪霞、吳雪真、吳惠玲、吳炳泓、吳財珍、吳漢溪所購，已於67年5月12日完成移轉登記，與本件爭執無涉，併此敘明。）
4.另查，系爭148地號土地（重測前為大坪林段新店小段148-2地號，係自大坪林段新店小段148地號分割而來）之原所有權人陳火於50年6月27日出具使用權證明書予詹桂，同意其於大坪林段新店小段148地號土地建築房屋，詹桂因而取得台北縣建設局50營字第599號營造執照於大坪林段新店小段146、148地號（現為碧潭段147、148地號）上改建房屋。此為兩造所不爭執，並有土地使用權證明書、營造執照在卷可稽（見原審卷一第121、122、164頁），並經原審調閱台北縣政府50營字第599號書圖資料查明無訛（見原審卷一第145至174頁），益證被上訴人向詹桂之繼承人吳炳泓、吳財珍、吳漢溪所購之房屋，並非坐落在系爭碧潭段146地號土地，而係坐落於系爭碧潭段148地號土地。
5.被上訴人雖辯稱其於66年間向吳炳泓等人所購買標的為系爭碧潭段146地號（重測前○○○鎮○○○段新店小段147地號）土地地上權及其上建物，嗣該建物雖因改建而不存在，惟地上權登記並無錯誤云云，並提出不動產買賣契約書及切結書為佐（見原審卷一第238至240頁）。查該不動產買賣契約書及切結書固記載被上訴人買受標的包含系爭碧潭段146地號（重測前○○○鎮○○○段新店小段147地號）地上權12坪822及該地號上建物全部，惟承前述，系爭碧潭段146地號土地面積102.15平方公尺，已全部為丁○○所有228建號所占用，並無其他建物存在。而經本院囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定結果亦認丁○○所有228建號（即附圖Ａ部分）前段為24年所建，後段為50年所建，亦有該處97年6月2日鑑定報告書可稽。是被上訴人所稱其地上權設定目的之建物曾坐落系爭碧潭段146地號，嗣因改建而不存在乙節，顯與事實有間，不足採信。而依前述鑑定及測量結果可知，被上訴人所購前述建物自始即無可能坐落於系爭碧潭段146地號土地上。
6.依上說明，系爭碧潭段146地號土地上自24年起僅有丁○○所有228建號建物存在，且該建物已使用系爭碧潭段146地號土地全部面積，當無可能再提供他人以建築改良物為目的設定地上權。而系爭碧潭段229號建物自始即坐落系爭碧潭段148地號土地，亦如前述。顯見高月裡、詹桂與陳火設定地上權之真意應為系爭碧潭段148地號，而非系爭碧潭段146地號，僅係因當初申請登記之地號有誤，致有系爭地上權之登記。惟高月裡、詹桂與陳火既無於系爭碧潭段146地號設定地上權之真意合致，被上訴人尚無從自詹桂處繼受取得該地上權。從而，上訴人丁○○依民法第767條規定訴請被上訴人將系爭碧潭段146地號之地上權登記塗銷，即有理由。
㈡占用系爭碧潭段148地號部分：
1.上訴人丙○○主張陳火固曾出具使用土地證明書予詹桂，同意其使用系爭碧潭段148地號土地，惟該使用借貸契約尚不得轉讓與被上訴人，被上訴人所有建物占用系爭碧潭段148地號土地如附圖Ｆ部分，為無權占有云云。被上訴人則辯稱其已獲陳火同意使用系爭碧潭段148地號土地，並非無權占有等語。
2.查被上訴人所有台北縣新店市○○段229建號房屋固占用系爭碧潭段148地號土地如附圖Ｆ所示部分面積計51.09平方公尺，惟承前述，上開碧潭段229建號房屋自始即坐落於系爭碧潭段148地號土地，而非系爭碧潭段146地號土地。雖高月裡、詹桂於38年10月29日及50年3月17日所設定之地上權均誤載於系爭碧潭段146地號土地，惟陳火身為系爭碧潭段146地號、148地號之原所有權人，且為隔鄰碧潭段228建號建物之原所有權人，對高月裡、詹桂所蓋房屋之實際坐落位置應已知悉，猶於38年10月29日及50年3月17日設定地上權予高月裡、詹桂，足認陳火於斯時確已同意高月裡、詹桂所建碧潭段229建號建物使用系爭148地號土地，不因設定地上權之地號有誤而受影響。
3.次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例參照）。
4.依前述，陳火前已同意高月裡、詹桂使用系爭碧潭段148地號土地搭建房屋，且陳火於50年6月27日復出具使用權證明書予詹桂，同意其於大坪林段新店小段148地號土地建築房屋，詹桂乃依法申請營造執照並進行改建。而附圖Ｅ、Ｆ部分建物係於50、60年間興建，業經台灣省建築師公會辦事處鑑定明確，有該處鑑定報告書足參，顯見該Ｅ、Ｆ建物確係經陳火同意使用系爭碧潭段148地號土地而興建，並由被上訴人於66年間向詹桂之繼承人吳炳泓、吳財珍、吳漢溪所購得。又台北縣政府於78年間因「新店市ＩＶ─八新店路工程」用地徵收系爭碧潭段146地號（重測前為新店市○○○段新店小段147地號）部分土地時，陳火曾於78年10月3日請被上訴人書立拋棄書，表明拋棄被徵收部分土地之地上權予陳火，而由陳火領取徵收補償費85萬1760元（扣稅後為74萬7409元），此有領據、印鑑證明及拋棄書附卷可憑（見原審卷一第258至260頁）。足證陳火於78年領取補償費時，對被上訴人取得並使用附圖Ｆ部分建物乙情知之甚明，而隔鄰228建號房屋即為陳火所有，陳火對附圖Ｆ部分建物之坐落位置當無不知之理。其自被上訴人於66年購入迄78年領取補償費之長達10餘年間，不僅未曾為反對之表示，並於78年間請被上訴人書立拋棄書以便領取徵收補償費，揆諸前揭說明，應認陳火斯時已默示同意被上訴人所有建物占用附圖Ｆ部分，被上訴人既獲同意使用系爭148地號土地，自非無權占有。
五、綜上，系爭碧潭段146地號土地於50年3月17日所設定之地上權（收件號碼558，設定權利範圍42.39平方公尺）應係當初申請登記之地號有誤，從而上訴人丁○○依民法第767條規定訴請被上訴人將之塗銷，即屬有據，應予准許。至被上訴人所有建物係獲陳火同意占用系爭碧潭段148地號如附圖Ｆ所示51.09平方公尺土地，非無權占有。則上訴人丙○○依民法第767條規定訴請被上訴人拆屋還地，洵屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人丁○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴人丁○○求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人丙○○部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴人丙○○求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 9 月 1 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。