臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第203號上 訴 人 Ｆ○○
Ｇ○○共 同訴訟代理人 吳玲華律師
黃永琛律師複代理人 吳佩玲律師被上訴人 Ｉ○○
721, U.S.A庚○○戌○○辛○○Ｑ○○地○○Ｚ○○Ｍ○○Ｔ○○甲○○辰○○Ｒ○○Ｖ○○○Ａ○○Ｓ○○己0000000壬○○○酉○○亥○○○丑○○
5樓宇○○（原名林張秀桃）Ｗ○○乙○○○黃○○戊○○Ｐ○○天○○○玄○○卯○○Ｕ○○Ｎ○○Ｘ○○丁○○丙○○Ｂ○○Ｌ○○Ｋ○○癸○○寅○○子○○高文已Ｃ○○Ｅ○○申○○Ｙ○○巳○○（原名林育璋）宙○○Ｊ○○Ｈ○○上列50人共同訴訟代理人 蔡文生律師被上訴人 午○○（即邱裕滲之承受訴訟人）
住彰化縣田尾鄉饒平村3鄰東平巷125號未○○○（即邱裕滲之承受訴訟人）
住同上Ｄ○○（即陳添丁之承受訴訟人）
住台北縣土城市○○街○○○巷○弄○號4樓上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年2月14日臺灣板橋地方法院85年度重訴字第362號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將共有坐落如附表一所示之各地號土地上第5層建物、其中102之43地號土地上之第1層至第4層及地下室建物（建物之位置及面積均如附圖一所示）、附表二所示之各地號土地上第1層至第5層建物及地下室（建物之位置及面積均如附圖二所示，其中編號8部分只限102之4、102之9地號上之建物）拆除後，將所占用之土地返還予上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人依附表三之權利範圍比例負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣貳仟貳佰叁拾玖萬陸仟元後得假執行，但被上訴人如以新台幣陸仟柒佰壹拾捌萬陸仟陸佰肆拾元預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：㈠原被上訴人邱裕滲業於民國88年3月13日死亡，午○○、未
○○○為邱裕滲之繼承人、原被上訴人李明貴於93年4月22日死亡，子○○、癸○○、寅○○為李明貴之繼承人、原被上訴人陳添丁於96年3月24日死亡，Ｄ○○為陳添丁之繼承人，均有除戶戶籍謄本可參（見本院卷㈢6頁、15至16頁、30頁、35頁），業由本院於99年8月23日裁定承受訴訟（見本院卷㈢36頁、37頁），是應由上開繼承人承受並續行訴訟。
㈡被上訴人午○○、未○○○、Ｄ○○經合法通知，無正當理
由而未於言詞辯論期日到庭，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人之被繼承人黃勤於68年11月25日與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合建契約書，約定由保利公司提供資金在黃勤所有坐落台北縣中和市○○○段102、102之4、之6、之9、之28、之29、之33至35、之40至43、之46至48地號（計16筆土地，下稱系爭土地）上興建集合式住宅，詎開工後僅完成房屋之基礎工程即於70年6月間停工，致建造執照依法作廢，被繼承人黃勤乃依合建契約第8條之約定解除合建契約，並訴請保利公司應拆屋還地，爭訟數年後，終經本院82年度上更㈢字第297號（下稱本院第297號，第2次述及之判決案號均同此標準）判決、最高法院85年度台上字第1628號裁定，判決保利公司應拆除系爭土地上尚未完工之建物（包含本件爭訟建物在內）並返還土地確定。黃勤於前開訴訟進行中，供擔保聲請假執行對保利公司拆屋還地，台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）亦於85年1月8日核發執行命令，命保利公司自動履行拆屋還地。
詎被上訴人（其中邱裕滲、陳添丁、李明貴已死亡，由午○○、未○○○、Ｄ○○、癸○○、寅○○、子○○承受訴訟）竟以保利公司債權人之身分，向板橋地院聲請承受尚未完工之系爭建物（如附表一、二及附圖一、二所示），並經板橋地院於85年1月13日核發權利移轉證書，而取得系爭建物之所有權（每人承受之權利比例如附表三所示）。保利公司對系爭土地並無占有使用權利，被上訴人承受系爭建物，亦屬無權占有。且系爭建物之建築執照已作廢，無法取得使用執照，為違章建築，本應拆除。又板橋地院之拍賣公告上已載明系爭建物之占用土地來源有糾紛，被上訴人仍執意聲請承受，自非善意第三人，伊請求拆屋還地，未違反誠信原則。爰依民法第767條之規定，聲明請求：㈠被上訴人應將共有坐落如附表一所示之各地號土地上第5層建物、其中102之43地號土地上之第1層至第4層及地下室建物（建物之位置及面積均如附圖一所示）、附表二所示之各地號土地上第1層至第5層建物及地下室（建物之位置及面積均如附圖二所示，其中編號8部分只限102之4、102之9地號上之建物）拆除後，將所占用之土地返還予上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人午○○、未○○○、Ｄ○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，且無聲明及陳述。另被上訴人Ｉ○○、庚○○、戌○○、辛○○、Ｑ○○、地○○、Ｚ○○、Ｍ○○、Ｔ○○、甲○○、辰○○、Ｒ○○、Ｖ○○○、Ａ○○、申○○、Ｓ○○、己○○○、Ｏ○○○、壬○○○、酉○○、亥○○○、丑○○、宇○○（原名林張秀桃）、Ｗ○○、Ｙ○○、乙○○○、黃○○、巳○○（原名林育璋）、戊○○、Ｐ○○、天○○○、玄○○、卯○○、Ｕ○○、Ｎ○○、Ｘ○○、丁○○、宙○○、丙○○、Ｂ○○、Ｌ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、Ｈ○○、癸○○、寅○○、子○○、高文已、黃Ｃ○○、Ｅ○○（下稱Ｉ○○等50人）則以：保利公司董事長沈慶椿業於70年12月16日死亡，董事會未選任新董事長，且保利公司於73年9月27日被經濟部命令解散，應行清算程序，依法應以所有董事為清算人，上訴人於78年間僅向保利公司之原總經理何鴻鵬為解除契約之意思表示，於法不合。且清算開始後，保利公司之董事均當然為清算人，上訴人於與保利公司間本院第297號訴訟中僅列何鴻鵬為保利公司之法定代理人，向其為催告及解約之意思表示，然該解除契約之存證信函寄送地址亦非保利公司之營業所或何鴻鵬之住所，該解除契約之意思表示送達顯不合法，上訴人與保利公司間之合建契約未合法解除。又合建契約屬承攬契約性質，能否解除殊值懷疑，且地主已出具土地使用同意書，即同意於其土地上興建永久性建物，該土地使用同意權應隨屋而不隨人移轉，縱使上訴人合法解約，亦不得請求被上訴人拆屋還地，保利公司已不能返還原未建築狀態之土地予上訴人，上訴人僅得對保利公司請求償還價額。另執行法院既係依法律程序查封、鑑價及拍賣系爭建物，被上訴人並因信賴執行法院前開行為而為承受，自屬合法取得系爭建物所有權，其信賴利益亦應受保護，系爭建物具經濟價值，上訴人主張無權占有，請求拆屋還地云云，有違誠信原則等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，本院前審改判上訴人勝訴，嗣被上訴人再上訴第三審，案經最高法院發回更審，上訴人之上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應將共有坐落如附表一所示之各地號土地上第5層建物、其中102之43地號土地上之第1層至第4層及地下室建物（建物之位置及面積均如附圖一所示）、附表二所示之各地號土地上第1層至第5層建物及地下室（建物之位置及面積均如附圖二所示，其中編號8部分只限102之4、102之9地號上之建物）拆除後，將所占用之土地返還予上訴人。3.願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
五、兩造不爭執事實：㈠系爭土地原為上訴人之被繼承人黃勤所有，由黃勤提供予保
利公司合建房屋，系爭建物即係保利公司所興建，約定分歸保利公司所有，嗣因保利公司所有之財產經板橋地院為強制執行，被上訴人於85年1月8日在板橋地院78年度民執字第1697號清償債務強制執行事件中，以保利公司之債權人身分共同承受而取得系爭建物之所有權，每人承受之比例詳如附表三所示，板橋地院於85年1月13日核發權利移轉證書。系爭建物業經台北縣中和地政事務所至現場測量，並測繪建物複丈成果圖在案，其詳細位置及面積均如附表一、二及附圖一、二所示，其中附表二編號8之建物，有一部分係坐落在132之6（面積6平方公尺）、132之18（面積2平方公尺）、132之19（面積2平方公尺）地號土地上，因該3筆土地並非上訴人所有，是此部分建物不屬於本件爭訟範圍（台北縣中和地政事務所96年8月31日北縣中地測字第0960012209號函附複丈成果圖、97年2月29日北縣中地測字第0970002655號函附複丈成果圖、99年5月25日北縣中地測字第0990007720號函附複丈成果圖及土地登記簿謄本，見本院第203號卷㈠217頁至223頁、279頁至282頁、卷㈡180頁至192頁、權利移轉證書見卷㈠68頁至70頁）。
㈡上訴人之被繼承人黃勤以合建契約業經解除為由，對保利公
司提起回復原狀訴訟（台灣台北地方法院板橋分院77年度重訴字第6號，本院77年度重上字第130號、79年度重上更㈠字第24號、80年度重上更㈡字第84號、最高法院79年度台上字第555號、80年度台上字第1768號、82年度台上字第1893號），爭訟數年後，終經本院第297號判決，命保利公司應拆除系爭土地上包含系爭建物在內之尚未完工建物，嗣經最高法院第1628號裁定駁回參加人Ｉ○○之上訴，全案已確定。
黃勤向板橋分院聲請強制執行，經執行法院核發85年1月8日85年度民執木字第173號執行命令，命保利公司自動履行拆屋還地（前揭第297號判決、第1628號裁定、執行命令見原審卷㈠14頁至31頁，並經本院調閱前揭第6號歷審卷查明屬實）。
㈢保利公司由經濟部命令解散後，並未向法院呈報進行清算。
六、兩造之爭點在於：㈠上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法
解除？㈡被上訴人承受系爭建物，是否具占有使用系爭土地之權利？㈢上訴人得否請求被上訴人拆屋還地？㈣上訴人請求被上訴人拆屋還地，有無違反誠信原則？
七、上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約是否已合法解除？經查：
㈠上訴人以其被繼承人黃勤前與保利公司間回復原狀訴訟，業
經本院第297號判決，以其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已解除，判決保利公司敗訴，並經最高法院第1628號裁定駁回參加人Ｉ○○之上訴確定，而主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除等語，為被上訴人所否認。按既判力之主觀範圍亦僅及於當事人或當事人之一般繼受人，而不及於單純受讓訴訟標的物者，另本於物權訴求對造返還標的物，受勝訴之判決，因物權有對世之效力，故第三人在訴訟繫屬後受讓該標的物者，應受確定判決既判決力之拘束，固無問題，如訴訟標的為債之關係，此項債之關係僅於當事人間有其效力，第三人於訴訟繫屬後，以訴訟標的以外之法律關係受讓訴訟標的物，所受讓標的物之法律關係，既非訴訟標的之債之關係，即難認該第三人為訴訟標的之特定繼受人。查上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間之回復原狀訴訟，雖經本院第297號判決，認黃勤與保利公司間之合建契約已解除，而為保利公司敗訴之判決確定，惟該確定判決之法律關係為黃勤與保利公司間，因合建契約解除所衍生「回復原狀」之債權請求權，而非以「物權」為訴訟標的，依前揭說明，該確定判決之既判力並不及於非訴訟當事人之被上訴人。上訴人執上開確定判決主張合建契約業經解除，被上訴人不得於本訴訟中爭執云云，自無足採。
㈡上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契約第8約定：「
乙方（指保利公司）在工程進中，如無故連續停工達三十天以上，經甲方（指黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認為乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷本協議，並沒收現場一切設施、工程，由甲方收回自建或委託他人承建」，有該合建契約可稽（見本院第24號卷30頁至35頁、原審卷㈡433頁反面)，已約明保利公司如無故連續停工30日以上，經上訴人之被繼承人催告仍不續工時，即得解除系爭合建契約。而黃勤前於70年9月11日因保利公司已連續停工數月（事實上迄今均未完工），業以台北郵局第44支局第110號存證信函催告保利公司繼續施工，有上開存證信函及送達回執足憑（見本院第130號卷64頁至66頁），惟保利公司嗣並未復工，則依上開約定，黃勤得據以解除系爭合建契約。
㈢另按公司設立登記後，經中央主管機關撤銷其登記，與經主
管機關命令解散或經法院裁定解散者相同，仍須處理債權債務及公司財產，故應行清算程序，且於清算範圍內，仍有當事人能力。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。此觀公司法第322條第1項、第334條準用第85條第1項自明。保利公司於73年9月27日經主管機關經濟部公告解散，撤銷登記，迄78年1月21日止，均未向台灣台北地方法院（下稱台北地院）呈報清算程序，並未選任清算人，為兩造所不爭，復有台北地院78年2月10日北院民日字第2563號函、經濟部商業司78年2月9日經台商㈠發字第473號函可參（見本院第130號87頁、89頁），依上說明，自應以該公司全體董事為清算人。而保利公司之董事有何彩雲、何鴻鵬、沈慶椿、董淑卿、何鴻仁、何光福（計6人），此有保利公司變更登記事項卡可稽（板橋分院第6號卷34頁），其中沈慶椿於公告解散前之70年12月16日死亡（戶籍謄本見板橋分院第6號卷31頁），故黃勤解除合建契約之意思表示，應對尚生存之清算人何鴻鵬等5人之其中任一人合法送達時，即生解除契約之效力。
㈣上訴人之被繼承人黃勤於前揭回復原狀訴訟中，主張以72年
12月16日台北郵局91支局第948存證信函、板橋分院第6號訴訟之起訴狀繕本送達（見本院第130號卷122頁反面，另70年9月11日存證信函僅生催告之效力，已如前述）、台北地院79年聲字第129號裁定、79年3月3日報紙公示送達解除合建契約之意思表示（見本院第84號卷19頁），其與保利公司之間合建契約已合法解除等情，查：
1.上開72年12月16日台北郵局91支局第948號存證信函載明：「保利投資股份有限公司代表人何鴻鵬」為收件人，送達地址為「台北市○○○路○段○○○號2樓後面（羅馬大廈）」為送達，並經羅馬大廈管理委員會服務台簽收，有該存證信函及送達回執可稽（見本院第24號卷36頁、41頁），惟保利公司之營業地址為台北市○○○路○段○○○號4樓之1，有該公司基本資料查詢足佐（見板橋分院第6號卷34頁），又當時何鴻鵬之戶籍地址為台北市○○路○段○○○巷○○ 弄○○號4樓，亦有戶籍謄本足憑（見板橋分院第6號卷
26 頁），上開信函既非向保利公司之營業處所，或何鴻鵬之戶籍所在地為送達，自難認其解除契約之意思表示，已合法送達予保利公司。
2.另檢視黃勤於板橋分院第6號回復原狀訴訟中公示送達該起訴狀繕本予保利公司之法定代理人何鴻鵬，固有板橋分院公示送達公告為憑（見板橋分院第6號卷41頁、42頁），惟該77年1月5日起訴狀內容僅記載「．．本件雖經催告，但被告（指保利公司）仍未繼續施工，停工竟達二年有餘，原告乃依法通知解除契約。時至今日，系爭土地上工作物已破損不堪且雜草叢生。．．被告應將系爭土地上之工作物拆除及將系爭土地返還原告（指黃勤）」（見板橋分院第6號卷9頁），係以合建契約業經解除為由，請求保利公司拆屋還地，核其內容並無解除契約之意思表示，自無從以該起訴狀繕本之公示送達，作為解除合建契約之意思表示送達，故上訴人主張其被繼承人黃勤已以該起訴狀繕本之送達為解除合建契約意思表示之送達云云，應非可取。
3.按當事人有應為送達之處所不明時，固得依法聲請公示送達，公司之清算人有數人而各均得代表公司，若僅一人行方不明，其他清算人並無應為送達之處所不明時，即難認為當事人應為送達之處所不明而符合聲請公示送達之規定。本件上訴人之被繼承人黃勤於79年間，以其78年12月14日台北郵局第44支局第204號存證信函向保利公司之法定代理人何鴻鵬為解除契約之意思表示，無法送達為由，而聲請台北地院於79年2月16日以79年聲字第129號裁定公示送達解除契約之意思表示，雖據其提出台北郵局第44支局第204號存證信函、台北地院79年聲字第129號裁定、公示送達公告、79年3月3日報紙為證（見本院第84號卷58頁至64頁），惟保利公司之法定代理人（即清算人之一）何鴻鵬，其戶籍地址為「台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號4樓」，業如前述，黃勤所提前揭回復原狀訴訟之起訴狀繕本，依上開地址送達均因「原址查無其人」而無法送達，有退回信封可佐（見板橋地院第6號卷19頁），故對清算人何鴻鵬部分，其確實應為送達之處所不明，惟保利公司除何鴻鵬外，尚有其餘董事即清算人何彩雲、董淑卿、何鴻仁、何光福等人，保利公司變更登記事項卡可稽（見板橋分院第6號卷34頁反面），並無證據證明何彩雲、董淑卿、何鴻仁、何光福之應受送達處所不明，是前揭黃勤聲請對保利公司為公示送達一節，尚難認為合法，上訴人主張黃勤以公示送達為解除合建契約之意思表示云云，自非可採。
4.黃勤之繼承人即上訴人針對同一份合建契約，另案訴請第三人莊月等人拆屋還地（由本院97年度上更㈢字第92號審理亦由本股承辦），上訴人在上開訴訟中業於95年3月31日以杭南郵局第3365號存證信函，表明解除其被繼承人黃勤與保利公司間合建契約，而於95年4月3日送達於保利公司之董事（清算人之一）董淑卿之戶籍地「台北市○○街○○○號8樓之1」等情，已據其提出該存證信函、回執及董淑卿戶籍謄本為證（見本院92年度重上更㈡字第174號卷㈢316 至320頁、335頁），董淑卿確為保利公司之董事，亦有保利公司之基本資料可參（見板橋分院第6號卷34頁反面），則上訴人解除合建契約之意思表示，應已合法送達予保利公司。上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，應為可取。
㈤被上訴人雖以保利公司已與債權人成立商會和解，抗辯上訴
人應依商會和解另行起訴，不得解除契約云云，惟按經法院認可之和解，始對於一切無擔保及無優先權之普通債權人其債權在和解聲請許可前成立者，有其效力，此觀破產法第36條之規定自明。而此項規定，於商會之和解準用之（破產法第49條參照）。又和解之效力，僅及於在和解聲請許可前已成立之普通債權，至於和解聲請許可後成立之債權，則非和解債權，縱屬無擔保及無優先權者，亦不受和解之拘束。查保利公司請求台北市商業會和解，而於70年11月20日與無擔保債權人訂立和解契約書，並依破產法第47條規定，由台北市商業會主席署名，加蓋商會鈐記，其參與和解之債權為無擔保之一切債權，固有該和解契約書可稽（見本院第325號卷㈡199頁至203頁），惟上開和解契約並未經法院認可，有台北地院83年12月2北院民日字第29001號函可稽（見本院第325號卷㈡225頁），故該和解契約應無破產法第36條之適用。又上訴人於95年3月31日以存證信函向保利公司為解除合建契約之意思表示，是其解除契約已在70年11月20日商會和解之後，上訴人主張其不受上開商會和解契約所拘束，應屬可取。被上訴人抗辯上訴人不得解除契約云云，則非可採。㈥被上訴人又以黃勤與保利公司間之契約為承攬與買賣混和之
契約，而承攬契約依民法第494條但書規定不可解除，抗辯上訴人不得解除契約云云。按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條定有明文。是民法第494條係就工作完成後承攬人不依期修補瑕疵所為之規定，與定作人於工作完成前可否解除契約無涉。且按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503條定有明文。本件上訴人之被繼承人黃勤與保利公司間合建契約第8條已明定「乙方（指保利公司）在工程進行中，如無故繼續停工達30天以上經甲方（指黃勤）催告後仍未續工時，甲方得認乙方能力薄弱，無法完成全部工程，甲方得撤銷該本協議」，保利公司既連續停工達30日，迄今仍未完工，經催告後並未繼續施工，上訴人自得解除合建契約。
㈦被上訴人再以73年3月司法院司法業務研究會第一期「房屋
已完成大部結構，如尚未達到獨立定著物之程度時，地主可依法解除契約。惟地主與建築公司訂約之目的，原欲在土地上興建永久性之房屋，如因一方違約而竟將未完工之房屋拆除，對於社會經濟利益損失甚大，故其解除契約後之回復原狀，宜依民法第259條第3、5兩款之規定，建築公司所已給付之勞務及材料等有益費用折價返還，未完工之房屋則歸地主所有，不能遽准拆屋還地」之研究意見，抗辯上訴人不得解除契約云云。惟查上開研究意見係針對契約解除後，宜以何方式回復原狀之問題所為之研究意見，並非指上訴人不得解除合建契約，況該研究意見僅具參考性質，本院之判斷並無庸受其拘束，是被上訴人此之抗辯，亦非可採。
八、被上訴人所有之系爭建物有無占有使用系爭土地之權利？㈠查保利公司僅有系爭建物之所有權，並無系爭土地之所有權
，被上訴人Ｉ○○等50人及已死亡之邱裕滲、李明貴、陳添丁係以保利公司債權人之身分，共同聲明承受系爭建物，亦僅繼受取得系爭建物之所有權，未取得系爭土地之所有權，被上訴人自無大於其前手即保利公司之權利可得主張。
㈡被上訴人雖以上訴人之被繼承人黃勤與保利公司簽訂合建契
約時，已出具土地使用同意書，同意保利公司在系爭土地上興建永久性之建築物，足見訂約時應有同意依該合建契約所興建之房屋永續存於該土地之合意，系爭建物應有權繼續使用其坐落之基地，不因合建契約之解除而受影響云云。然查「土地使用權證明書」僅有債之效力，存在於出具者與被證明者之間，黃勤雖出具土地使用同意書予保利公司，惟此為其與保利公司簽訂合建契約應負之義務，非得謂其同意於合建契約解除後，保利公司或其受讓人仍得繼續使用系爭土地，該合建契約既經上訴人合法解除，黃勤及上訴人即不再負有上開提供土地供保利公司使用之義務，則被上訴人自不得以其輾轉自保利公司承受系爭土地上之建物，而主張上訴人負有提供基地供其使用之義務。況建築法第30條規定，起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。黃勤出具之土地使用同意書即係依照建築法第30條之規定而為，此觀土地使用同意書為例稿形態，其上已載明「．．為申請建造執照特立此同意書為憑」，並註明「本同意書應從同意日起__年提出申請執照，逾期作廢」，有土地使用權同意書足憑（見原審卷㈢13頁至16頁反面），足見其係依建築法第30條規定所為之行政上之作業手續，與民法上之契約尚屬有間。而本件建造執照已逾核定之建築期限，依建築法第53條規定執照作廢，亦有台北縣政府83年10月12日八三北府工使字第357962號函可參（見原審卷㈢17頁），該合建契約亦經合法解除，上訴人即無再提供土地供保利公司或被上訴人使用之義務，被上訴人抗辯其有權占有系爭土地，為無足取。
㈢被上訴人抗辯依合建契約第4條、第5條第1款約定，縱係未
完工之非獨立建築物，地主亦同意無條件由建商自由處分，而房屋之使用必使用基地，辯稱上訴人已默許承買者繼續使用基地云云，惟合建契約既已解除，而契約解除後溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，被上訴人以合建契約第4、5條當事人真意如何主張其有權使用系爭土地，已有未合。況查合建契約第4條約定：「本批公寓建造執照起造人名冊應經甲乙雙方協同指定之，本公寓每期地下室基礎完成任何一方如欲變更該期公寓之起造人名義時他方應無條件同意，並配合辦理不得拖延或異議」，第5條第1款約定：「本公寓地面建物經雙方同意甲方列名起造人之總面積為三四四點七建坪（如附圖黃色註明，本圖僅供參考用，正確面積應以地政機關丈量為準），雙方分得之條件如下：．．雙方均得自由處分收益其列名起造之建物。但為保持雙方共同利益計，在公寓完工前，甲乙雙方出售房屋之售價，及買賣條件，應經甲乙雙方協議擬訂最低售價及協議條件為之，不得任意殺價競售」（見原審卷㈡432頁），僅係在合建契約之基礎上，就合建雙方得自由處分其列名起造建物，並應相互配合變更起造人名義而為約定，與合建契約一旦經解除後，建商即保利公司及承買其列名起造建物之承買人就系爭土地之權利，並無關涉，亦無隻字片語敘及解約後保利公司列名起造之建物及其繼受人可否繼續使用基地之事宜，被上訴人以該合建契約第4、5條之約定，辯稱地主已默許承買者繼續使用基地云云，並無可取。另保利公司就系爭土地並無所有權，與最高法院93年度台上字第1328號判決意旨所指得類推適用上開規定之「房屋所有權人原有合法使用坐落土地之所有權及地上權，而僅將房屋所有權或僅將土地所有權或地上權之全部或一部讓與他人，或將土地所有權或地上權及房屋所有權同時或先後讓與相異之人時」之情形有間，亦非最高法院89年度台上字第284號判決所闡釋「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之「土地及房屋同屬一人」之情形，其辯稱得適用或類推適用民法第425條之1規定而就系爭房屋坐落基地有合法使用之權，應非可取。
㈣綜上，被上訴人所有之系爭建物並無占有使用系爭土地之權利。
九、上訴人請求被上訴人拆屋還地，有無違反誠信原則？㈠按人民因信賴行政機關、法院之作為，於產生信賴基礎之存
續期間內，對此構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障，有司法院大法官釋字第589號解釋可稽。申言之，主張信賴保護者，除須權利外觀之信賴基礎存在外，更須主張信賴保護者已生信賴之表現行為，始足相當。查板橋分院78年度民執正字第1697號拍賣公告業已明白記載：「債務人（指保利公司）原與土地所有權人訂立合作規劃及委託興建房屋之協議書，始在土地上興建本件未經保存登記建物。另土地所有權人於78.9.7具狀主張：因債務人無故停工，已沒收本件現場一切設施工程等語」、「本件建物未完工，且未辦保存登記，坐落於他人土地上，使用權源不明，應買人應自行查明」等語，有板橋分院80年3月15日拍賣公告可參（見本院第325號卷㈡67頁、68頁），黃勤亦曾對拍賣行為具狀聲明異議，被上訴人之一Ｉ○○前於黃勤與保利公司間之本院第279號回復原狀訴訟中為參加人，已知悉本院前揭判決判命保利公司應拆屋還地（於84年11月14日宣示判決，見原審卷㈠18頁反面），仍與其他被上訴人等人於85年1月具狀聲請承受系爭建物，即以債權人身分承受系爭建物並請求法院發給權利移轉證書，自不能受正當信賴之保護。是被上訴人不得以向法院聲請承受而認有使用土地之權源。
㈡再查本院前揭第297號黃勤與保利公司間之回復原狀訴訟進
行時，當時本院承審法院曾委託台北市建築師公會於80年12月19日對系爭建物（即尚未完工之建物）現場履勘實施鑑定，其鑑定結果認：「一、以結構觀點來說，本棟大樓本身已有許多弱點存在，以後修補、補強不易，又日後使用時，設備須重新更換，勢必會打除原有ＲＣ結構體，而損害到建築主體安全，故建議拆除重建。二、以經濟及品質觀點來說，以現況要立即使用是不可能的，須再裝修後才可，在未裝修之前須先將缺點修正補強，以修正補強之金額加以新設之設備金額，與新建所需費用大約相差無幾，品質上也比不上新建。三、以建築法規來說，現行法規與當時法規已有些許不同，在請領使用執照時可能會有許多法規不合之情況，會造成難題」等語，有上開判決書內摘錄鑑定結果可參（見原審卷㈠17頁正、反面）；該案承審法官於83年1月14日至現場履勘亦認「現場工地均為五層公寓建築，已完成主要結構，僅剩外牆粉光及裝設窗戶即完成。惟久經時日未繼續施工，外牆部分已剝落，鋼筋外露，形同廢墟．．」等語（見本院第297號卷57頁反面），已建議拆除重建。
㈢嗣本院審理時，再委請台灣省建築師公會台北縣辦事處為結
構安全之鑑定，其鑑定過程及結果：「㈠坐落中和市○○○段102、102之29、102之28、102之33、102之3４、102之35等地號土地上鑑定標的物與同一街廓之102之30、102之31、102之32、102之36、102之37、102之38等地號土地上建物為同一幢構造物，簡稱BC幢(詳附件三)。㈡坐落中和市○○○段102之40、102之41、102之42、102之43、102之46、102之
47、102之48等地號土地上鑑定建物與同一街廓之102之44、102之45、102之49、102之50、102之51等地號土地上建物為同一幢構造物，簡稱DE幢(詳附件三)。㈢坐落中和市○○○段102之4、102之6、102之9等地號土地上鑑定建築物原為壹幢每層10戶（一樓分為即戶）之連棟構造物（詳附件四）。
現況為拆除整幢中間之2棟每層4戶（一樓分為8戶）殘留分離之貳幢建築物，面向建築物左側殘留2棟（2至5層每層有4戶）簡稱F幢，右側殘留1棟（2至5層每層有2戶）簡稱A幢，鑑定建物僅包括左側F幢（2至5樓每層有2戶，一樓分為4戶）及右側A幢（2至5樓每層有2戶，一樓分為4戶），．．
7.綜合以上所述：⑴DE幢之D及E棟一樓頂梁、E棟四樓頂梁等試體之混凝土抗壓強度低於規範訂定值為不合格。⑵A幢一樓、二樓、四樓、五樓頂梁等試體之混凝土抗壓強度低於規範訂定值為不合格。⑶BC幢之C棟二樓、三樓頂梁等試體之混凝土抗壓強度低於規範訂定值為不合格。⑷F幢三樓頂梁等試體之混凝土抗壓強度低於規範訂定值為不合格」等情（見該公會台北縣辦事處98年3月4日台建師北鑑字第080號鑑定報告書3頁、4頁、10頁、11頁）；另系爭建物尚未申請使用執照部分，其廚房及浴廁設備等並未依核定工程圖說施工完成，又逾越期限依建築法第53條之規定，系爭建物之建造執照確定已作廢，未申請使用執照部分之建物應依目前適用之法規檢討修正圖說，需重新申請建造執照後，始得繼續施工。．．系爭建物經鑑定結果其使用材料之規格及品質，不符規定，有安全虞慮等語（見該公會台北縣辦事處99年1月25日台建師北鑑字第030（98-013）號鑑定報告書2頁、3頁）。是系爭建物之結構及品質已不符規定，有安全虞慮，參以自70年間保利公司停工後，迄今已20多年，系爭建物經風吹日曬雨淋後，外觀殘破不堪，外部甚至以圍籬隔絕，防止遊民等入內，事實上已形成該路段之一處廢墟，與鄰近之都市景觀並不協調，此有該二冊鑑定報告書所附之現場照片可參，及多年來均由上訴人繳納土地之地價稅，卻無法利用土地等一切情狀，如將系爭建物拆除，並不違反誠信原則。況上訴人訴請其餘占用人拆屋還地，復經上訴人另案訴訟請求中，有部分判決勝訴確定，有本院87年度重上字第265號民事判決可考，併予敘明。
十、綜上所述，上訴人主張其被繼承人黃勤與保利公司間之合建契約已合法解除，被上訴人繼受取得系爭建物之所有權，並無占有使用系爭土地之權利，而依民法第767條之規定，請求被上訴人應拆屋還地，即為可採，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、本件事證已明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經本院審核後，於判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第十五庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥法 官 呂淑玲正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。