臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第204號上 訴 人 建達國際股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳貴德律師複 代理人 蕭銘毅律師
蔡行志律師上 訴 人 威鋒數位開發股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李 旦律師
江俊賢律師謝伊婷律師上列當事人間請求返還價款等事件，兩造對於中華民國93年7 月14日臺灣臺北地方法院92年度訴字第5866號第一審判決各自提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人建達國際股份有限公司（下稱建達公司）聲明求為判決：㈠原判決關於駁回建達公司後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡威鋒數位開發股份有限公司 (下威鋒公司)應給付建達公司新台幣（下同）199萬5,893元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准予宣告假執行。㈣威鋒公司之上訴駁回。㈤如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人即上訴人威鋒公司聲明求為判決：㈠建達公司之上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。㈢原判決關於駁回威鋒公司後開第㈣項之訴部分廢棄。㈣建達公司應給付威鋒公司1,077萬3,288元及自民國（下同）93年4月29日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、建達公司起訴主張：伊於92年1月22日與威鋒公司簽訂合約書（下稱系爭合約書)，約定自92年1月22日起至93年1月21日止，由威鋒公司委託並授權伊代理威鋒公司之字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷。嗣於92年7月間，伊銷售予訴外人台灣海德堡國際股份有限公司（下稱海德堡公司）之威鋒公司字型產品「金蝶蘋果PSI＋前端字特惠組合」（下稱系爭金蝶蘋果PSI產品），因贈品即前端字型產品光碟內容與正品即後端字型產品光碟內容均相同，致海德堡公司之下游經銷商或使用者獲取超值利益，連帶影響伊與海德堡公司銷售系爭金蝶蘋果PSI產品之預期利益，而使系爭金蝶蘋果PSI產品產生滯銷情形，伊乃要求銷退系爭金蝶蘋果PSI產品及其他「金蝶蘋果字」字型軟體產品（下稱系爭MAC版產品)之進貨庫存部分，經兩造合意解除系爭MAC版產品之買賣契約後，伊已於92年8月29日將系爭MAC版產品退還威鋒公司，是威鋒公司前所收受之系爭MAC版產品貨款273萬468元，即屬不當得利，自應返還予伊。詎威鋒公司竟拒不返還，且於92年10月7日違約停止出貨予伊，伊爰以起訴狀繕本之送達，作為終止系爭合約之意思表示；又經結算結果，於扣除伊所積欠之貨款73萬4,575元後，威鋒公司尚應返還伊199萬5,893元等情，爰依據不當得利之法則，求為命威鋒公司給付199萬5,893元及自起訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延利息之判決。
威鋒公司則以：伊所出售之系爭金蝶蘋果PSI產品並無瑕疵，縱有贈品包裝錯誤之情形，對於買受人亦無瑕疵或損失可言，伊乃因建達公司之銷售能力不佳，銷售狀況不良，而與建達公司協議換貨銷售，並非合意解除系爭MAC版產品之買賣契約，故伊受領系爭MAC版產品之貨款，自非不當得利；又伊將產品販售予建達公司後，建達公司以何價格出售，獲得多少利益，伊均無權置喙，故系爭合約並不具行紀之性質，建達公司自不得片面終止系爭合約，而負有繼續向伊進貨之義務，其實質效果亦與換貨銷售無異，僅生後續進貨之金額與退貨之金額相互抵銷之問題，尚不得要求伊還款等語，資為抗辯；並提起反訴主張：建達公司違反系爭合約書第1條第2項之約定，未履行每季承諾進貨金額之義務，顯屬給付遲延，致伊受有至少1,400萬元之損害等情，爰依據債務不履行之法則，求為命建達公司給付1,400萬元及自反訴狀繕本送達之翌日起加付法定遲延利息之判決。
建達公司就反訴部分則以：系爭合約書第1條第2項之約定，已排除民法有關給付遲延規定之適用，故威鋒公司即無從再主張相關權利，且伊之承諾進貨金額，既係為威鋒公司之計算，就未達進貨金額所生之經濟上損益，仍歸威鋒公司承受與負擔，威鋒公司亦無由向伊求償；又系爭合約業經伊依法終止，兩造就系爭MAC版產品又已協議取消伊之獨家總經銷權，威鋒公司即得正常營收，是威鋒公司自不得以伊未達約定之進貨數量，即請求伊賠償損害，況威鋒公司亦未證明其受有損害，是其請求伊賠償1,400萬元，即屬無據等語，資為抗辯。
三：經查兩造於92年1月22日簽訂系爭合約書，約定自92年1月22日起至93年1月21日止，由建達公司任威鋒公司之字型盒裝軟體產品及字型盒裝產品企業授權暨教育授權之總經銷，嗣於92年7月間，因系爭金蝶蘋果PSI產品所附贈品內容有誤，而為訴外人海德堡公司要求銷退，建達公司乃於92年8月29日將貨款總額為273萬468元之系爭MAC版產品退還威鋒公司之事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約書、電子郵件、簽收單及營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單可證（見原審卷一11至18、32至37頁)，固堪信為真實。
四、建達公司雖主張兩造合意解除系爭MAC版產品之買賣契約後，伊已於92年8月29日將系爭MAC版產品退還威鋒公司，是威鋒公司應返還系爭MAC版產品之貨款273萬468元予伊云云；而威鋒公司則以前揭情詞置辯，並主張建達公司違反系爭合約書第1條第2項之約定，並未履行每季承諾進貨金額之義務，應賠償伊所受損害云云。經查：
㈠、按社會上所謂「經銷商契約」 (或稱「代理店契約」或「代理商契約」)，係指商品之製造商或進口商將其製造或進口之商品，經由經銷商 (或代理店或代理商)為商品之販賣，以維持或擴張其商品之銷路，而製造商或進口商與經銷商 (或代理店或代理商)所訂之契約。至其法律上之性質，則依其契約之具體內容，可能有三種類型，即具買賣契約之性質者，具行紀契約之性質者及具代辦商契約之性質者，不同類型之當事人間之權利義務關係自屬不同 (最高法院87年度台上字第362號判決參照)。查系爭合約書前言約定：「乙方 (指威鋒公司)同意自民國九十二年一月二十二日起至九十三年一月二十一日止共計一年期間，委託甲方 (指建達公司)代理經銷乙方之字型系列產品」，經核其性質即屬「經銷商契約」。又依系爭合約書第1條第2項約定：「甲方年度之營收目標為新台幣 (下同)肆仟伍佰萬元，惟甲方每季之承諾進貨金額不應低於附件一所定金額，且於本範圍內所訂產品，不應取消或以任何理由退貨.... 」；第5條約定付款方式；第10條約定產品驗收 (即瑕疵擔保)等相關約定以觀，系爭合約具有繼續性買賣契約之性質。又依系爭合約書上開前言已載明「委託」建達公司代理經銷；第1條第6項約定由威鋒公司提供行銷補助款；第2條約定經銷區域；第7條約定建達公司本於威鋒公司產品總經銷商地位之作為及不作為義務等相關約定以觀，系爭合約亦具有代辦商契約之性質。
㈡、雖建達公司主張：依系爭合約書第1條、第2條、第6條及第7條約定，系爭合約係具有混合買賣性質及行紀性質之經銷契約云云。惟按所謂行紀，依民法第576條規定，係以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業。查系爭合約書第1條第2項約定建達公司之年度營收目標為4,500萬元，經核與該項所定之建達公司年度承諾進貨金額3,000萬元 (即系爭合約書附件一所示之4季進貨總額)並不相符，足見上開年度營收目標係為建達公司而設，並非為威鋒公司之計算而設。又系爭合約書第6條第1項約定：「乙方 (指威鋒公司)保留調整本產品價格之權利；關於售價之建議，雙方瞭解乙方提供之價格僅供參考；但甲方 (指建達公司)同意在制定價格體系時，應考慮雙方之商業利益並維護市場公平交易秩序」，業已明示威鋒公司所提供之價格僅係供建達公司參考之用，再經參酌證人即建達公司之前任產品行銷商規劃專員甲○○證稱：「原則上我們尊重威鋒公司給我們的價格，但如我們願意犧牲獲利，可以小幅調整，因為威鋒公司給我們的價格是固定的，要給經銷商的折數 (市價的折數)，也是威鋒公司訂定的，我們是犧牲與經銷商中間的利潤」；而證人即威鋒公司之前任業務主管丙○○亦證稱：「我們會給建議價格，這不是硬性規定，他們還是可以調整」 (見本院更㈠字卷73、74頁)，顯見建達公司經銷威鋒公司之產品，得以為自己之計算而彈性調整售價，自與行紀契約具有為他人計算之性質不符。是建達公司所為之上開主張，並不足取。
㈢、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。建達公司雖主張系爭
MAC 版產品係經兩造合意解除該產品之買賣契約後予以退還威鋒公司云云，惟既為威鋒公司所否認，則建達公司就此有利於己之事實自應負舉證責任。雖建達公司主張退貨解約乃一般經驗法則，本件關於產品所附贈品發生錯誤之情形，既與系爭合約書約定可得換貨之情形不同，自非基於換貨銷售協議而辦理系爭MAC版產品之退貨，威鋒公司既於92年8 月29日簽收伊所退之系爭MAC版產品，足以證明兩造係合意解除系爭MAC版產品之買賣契約云云。惟查，系爭合約書第1條第2項約定：「... 本範圍內所訂產品，不應取消或以任何理由退貨」，顯已明白約定建達公司不得以任何理由退貨，且建達公司所退還予威鋒公司之系爭MAC版產品，亦非全數均屬贈品發生錯誤之產品，衡請威鋒公司尚無須與建達公司達成解除系爭MAC版產品之合意；再經參酌建達公司之前任產品協理陳宇粦曾於92年8月25日以電子郵件通知威鋒公司稱：「.... 對於目前銷售遲滯的狀況.... 提出以下的建議：(后列建議事項並無任何法律效力，附此敘明)㈠金蝶蘋果字型代理：.... 方案二：建達國際 (公司)庫存部分悉數退貨予貴公司，再由貴公司全權處理後續事宜，至於所退貨款及後續進貨等細節事宜，建達國際願以最大誠意協談」 (見原審卷一38頁)，亦僅係「建議」將系爭MAC版產品「退貨」，對威鋒公司並無拘束力；況經徵諸上開郵件併就「㈡其他字型盒裝軟體代理」及「㈢進貨目標」提出建議方案，且在該郵件末段表明：「基於誠意解決雙方對市場銷售量看法之落差，建達願意以較突破性的建議來與貴公司協商未來合作上之調整」，可見上開郵件乃係針對建達公司銷售威鋒公司產品遲滯之狀況提出各項解決方案，並非僅在解決系爭MAC版產品之問題，而依系爭合約書第1條第2項約定以觀，兩造僅係約定進貨之總金額，並未約定進貨之種類，縱建達公司不再繼續經銷威鋒公司之系爭MAC版產品，仍得選擇威鋒公司之其他字型系列產品經銷，此觀諸上開郵件所示解決方案二係將「所退貨款」及「後續進貨」相提並論自明，是上開郵件尚不足據為證明建達公司有解除系爭MAC版產品之意思。
㈣、證人即威鋒公司之前任業務經理鄧振平證稱：「我的協商對象是陳宇粦，當時的協商是PC版繼續銷售，而麥金塔版 (指MAC版)由我找其他代理人來銷售，所以我和陳宇粦表示麥金塔版可以換PC版的貨，但陳先生表示不知道要換什麼貨，我說沒關係，換貨內容以後再說，他有表示麥金塔版的貨可不可以先退回來，我說可以，他隔天就寄回來了，但到目前他都沒有表示要換貨的內容」 (見原審卷一225頁)，經核與威鋒公司於92年9月19日以存證信函通知建達公司時所稱：
「貴公司王副總自承確實無力銷售MAC產品，因此，本公司同意讓貴公司將MAC庫存品全數退還予本公司以進行換貨，換貨內容雙方得再討論。本公司並得將MAC產品交由其他經銷商銷售」之內容相符 (見原審卷一46頁)，足見證人鄧振平所為之上開證言係屬真實可信，是威鋒公司接受建達公司退還系爭MAC版產品，應係出於換貨銷售之認知，而非同意與建達公司解除系爭MAC版產品之買賣契約。至證人陳宇粦固曾證稱：「發生海德堡 (公司)事情後，我們向威鋒 ( 公司)表示退回全部產品，因為我們無法判斷那些有包錯」、「鄧 (振平)先生表示合約沒有退貨機制，後來他說公司可以處理，就叫我把貨退給他」 (見原審卷一223頁)，惟經核其所為之上開證言，亦僅能據為證明威鋒公司曾同意建達公司將系爭MAC版產品退還而已，尚難據為證明兩造間係已達成解除系爭MAC版產品買賣契約之合意而退貨，自亦不能據為有利於建達公司之認定。建達公司既不能證明兩造間曾達成解除系爭MAC版產品買賣契約之合意，則威鋒公司前此本於系爭合約而收受系爭MAC版產品之價金，即非無法律上之原因。
㈤、雖建達公司另主張因威鋒公司無正當理由拒絕出貨，且系爭合約具有行紀之性質，故伊得類推適用民法第577條、第549條規定，以本件起訴狀繕本之送達作為終止系爭合約之意思表示，並請求返還系爭MAC版產品之買賣價金云云，並提出92年10月7日電子郵件及9311月4日存證信函為證 (見原審卷一75至88頁)。惟查，系爭合約並不具行紀性質，已如上述，是建達公司所為類推適用民法第577條、第549條規定終止系爭合約之主張，自不足取。又如上所述，系爭合約具有繼續性買賣契約之性質，屬繼續性供給契約，倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，固得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係 (最高法院89年度台上字第1904號判決參照)，惟姑且不論威鋒公司已否認有違約拒絕繼續出貨之事實，即令屬實，建達公司嗣後終止系爭合約之行為，並不因而溯及使先前之系爭MAC版產品買賣契約失效，是威鋒公司本於先前有效之系爭MAC版產品買賣契約所收受之價金，亦無不當得利可言。從而，建達公司於扣除伊所積欠之貨款73 萬4,575元後，本於不當得利之法則，請求威鋒公司返還系爭MAC版產品之貨款199萬5,893元本息，即屬無據。
㈥、系爭合約書第1條第2項約定：「甲方 (指建達公司)年度之營收目標為新台幣 (下同)肆仟伍佰萬元，惟甲方每季之承諾進貨金額不應低於附件一所定金額.... 雙方應於年度結束時檢視甲方之營收達成率，倘甲方未達本條約定之營收目標時，乙方 (指威鋒公司)得取消甲方之獨家經銷權利。又甲方未依本條約定履行合約義務時，甲乙雙方同意保留協商之權利」；又系爭合約書附件一則約定建達公司第1季至第4季應進貨之金額依序為700萬元、800萬元、650萬、850萬元。而建達公司迄至92年10月21日第3季止，僅進貨1,037萬元，為兩造所不爭執 (見本院重上字卷二97頁)，是建達公司之進貨金額固未符合系爭合約書之上開約定。然查，依證人甲○○證稱：「因為該份契約為威鋒公司所提出之定型化契約，我們只就雙方合作的期限、產品、銷售這方面與威鋒公司溝通」、「因為建達公司都是銷售硬體，很少軟體銷售經驗..... 所以威鋒公司所建議的銷售數字，依據我們公司的經驗，我們不清楚是否合理。4,500萬元是由威鋒公司所訂立的數字，不是我們根據市場調查後所訂出的數字，所以於公司的立場，且第一次銷售，基於將來假設實際銷售如不理想，希望雙方有溝通的空間，這也是保護公司的立場，所以我建議加入此條款」、「當時沒有約定細則，雙方的合作是基於信任，如果銷售有碰到問題，雙方再來協商調整數字，就我的瞭解，就是談到這裡，沒有再談到後續的處理步驟」、「這是雙方溝通的共識」、「沒有達到約定 (進貨金額)的話，就保留協商的權利」、「3,000萬元來自威鋒公司的建議，我們自己沒有量」 (見本院重上㈠字卷72頁背面、73頁)；另證人丙○○亦證稱：「一開始合約沒有這條，我將合約送給建達公司，但建達公司認為銷售金額有疑慮才增加這條.... 當時銷售的數額確實是威鋒公司建議的沒有錯」、「 (3,000萬元)是達成 (系爭合約書第1條第3項)業績獎金的門檻」 (見本院重上更㈠字卷74頁)，顯見兩造在磋商系爭合約書第1條第2項之約定時，均認知建達公司並非一定可以達成3,000萬元之銷售金額，故特以明文約定保留雙方協商之權利，此經參諸訴外人陳宇粦在上開92年8月25日致威鋒公司之電子郵件中所載：「在雙方調整新的通路架構中，貴我雙方合約所定建達國際 (公司)的進貨目標將一併向下修正，建議修改為進貨目標為『需備有30天銷售所需的庫存』」情形 (見原審卷一38頁)，及威鋒公司在上開92年9月
19 日致建達公司之存證信函中所檢附之「合約書增補條款」草案，亦已將系爭合約書第1條第2項所示之進貨目標予以修正至明 (見原審卷一47、66頁)。是系爭合約書第1條第2項所為「雙方同意保留協商之權利」之約定，顯係有意排除建達公司在無法達成該條項所約定之進貨金額時所應負之債務不履行責任。又兩造是否曾經協商後另行達成進貨金額之共識，既未據威鋒公司舉證證明，則威鋒公司本於系爭合約書第1條第2項之約定，主張建達公司應負給付遲延之債務不履行責任，並反訴請求建達公司賠償1,400萬元本息之損害，即屬無據。
五、綜上所述，建達公司依據不當得利之法則，起訴請求威鋒公司給付199萬5,893元及加付法定遲延利息，自屬不應准許；而威鋒公司依據債務不履行之法則，反訴請求建達公司給付1,400萬元及加付法定遲延利息，亦屬不應准許。從而，原審所為兩造敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟其結果並無二致，仍應維持，兩造之上訴論旨各自指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，均應認為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造之上訴均應認為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉城
法 官 梁玉芬法 官 許紋華正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 3 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。