臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第212號上 訴 人 戊○○（即己○○之承受訴訟人）
丁○○（即己○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 徐南城律師複 代 理人 庚○○被 上 訴人 甲○○訴訟代理人 莊柏林律師
乙○○被 上 訴人 丙○○上列當事人間請求解除契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日臺灣板橋地方法院八十九年度重訴字第六一一號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，上訴人並在本審為訴之變更，本院於九十六年九月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人己○○於本院更審中之民國（下同）九十六年五月九日死亡，已據其繼承人即上訴人戊○○、丁○○具狀聲明承受訴訟，並為訴之聲明變更，有其所提出死亡證明書、戶籍謄本及遺產分割協議書可稽（見本院卷一七二頁、一七五至一七六頁、一八八頁），應予准許，原訴應認為已因撤回而終結，本院應專就新訴裁判（最高法院二十九年上字第一七七一號、六十五年台上字第二一八三號、六十六年台上字第三三二Ｏ號判例參照）；又被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人戊○○、丁○○新台幣（下同）六百二十八萬五千元及自訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人甲○○聲明求為判決：㈠上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場及提出之書狀聲明求為判決：上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人主張：伊等之被繼承人己○○於八十九年四月十七日與被上訴人訂立土地買賣契約書，由伊等之被繼承人己○○向被上訴人甲○○購買坐落台北縣○○鄉○○○段冷水坑小段四十之三九地號土地（下稱系爭四十之三九地號土地）、向被上訴人丙○○購買同小段四十之四十地號土地（下稱系爭四十之四十地號土地），每筆面積均各為四百九十六平方公尺、共為九百九十二平方公尺，約定買賣總價金為八百十五萬元，伊等之被繼承人己○○已給付買賣價金六百二十五萬元、代書費二萬元及鑑界雜支費一萬五千元，合計六百二十八萬五千元。嗣系爭二筆土地雖於八十九年六月二十七日移轉登記與伊等之被繼承人己○○所指定之伊等，惟於移轉登記前經於八十九年六月八日申請測量鑑界，始發現系爭土地有遭他人占用搭建鐵皮屋約一百坪，且兩造於訂約時已言明以擋土牆往西三百坪為買賣之土地，詎被上訴人竟以詐騙之手段為錯誤之指界，致伊等之被繼承人己○○陷於錯誤，自得依民法第九十二條第一項之規定撤銷買受系爭土地之意思表示；又被上訴人實際交付土地之面積短少約一百坪，致伊等之被繼承人己○○興建廠房之目的無法達成，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，伊等亦得依民法第三百五十九條之規定，解除買賣契約，被上訴人應負回復原狀義務等情，爰依據上開規定及繼承之法則，變更求為命被上訴人給付伊等六百二十八萬五千元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人甲○○則以：伊係以系爭四十之三九地號土地與訴外人張正德所有同小段四十之四二地號土地交換，為登記之方便並節省代書費、規費及稅金等費用，而約定由伊與上訴人之被繼承人己○○簽訂買賣契約書，直接將該四十之三九地號土地所有權移轉登記與上訴人之被繼承人己○○指定之上訴人，惟買賣價金實際上均由訴外人張正德與被上訴人丙○○共同收受，是系爭四十之三九地號土地之出賣人應係訴外人張正德，並非伊；又本件買賣契約書簽訂當時系爭四十之三九地號土地並未遭他人占用，伊並未詐騙上訴人，縱與被上訴人丙○○所出售之系爭四十之四十地號土地同遭他人占用，惟經原審勘測結果，其面積合計亦僅有一百二十五平方公尺，約占系爭二筆土地總面積九百九十二平方公尺之九分之一，並非如上訴人所主張占三分之一；又上訴人亦得本於所有權排除侵害，並將擋土牆外移，且伊交付系爭四十之三九地號土地之面積並無短少，其價值及效用亦未因此減少，伊自不負物之瑕疵擔保責任云云；而被上訴人丙○○亦以：伊係向訴外人陳憲任購買系爭四十之四十地號土地，當時並未鑑界，伊於本件訴訟中始知悉土地遭他人占用，惟伊已非土地所有權人，無從對第三人主張權利，應由上訴人自行處理等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭四十之三九地號土地原為被上訴人甲○○所有；系爭
四十之四二地號土地原為訴外人張正德所有，嗣訴外人張正德與被上訴人甲○○於八十九年四月十七日成立土地交換契約書，並於同年五月十九日辦畢系爭四十之四二地號土地所有權移轉登記與被上訴人甲○○（見原審重訴卷九
八、九九頁之土地交換契約書、一００頁之土地登記謄本）。而系爭四十之三九地號、四十之四十地號土地則由被上訴人甲○○及被上訴人丙○○於八十九年四月十七日與上訴人之被繼承人己○○簽訂買賣契約，並於同年六月二十七日辦畢所有權移轉登記予上訴人之被繼承人己○○所指定之上訴人（見原審訴字卷十六、十七頁之土地買賣契約書、十三頁之土地登記謄本）。
㈡上訴人之被繼承人己○○於八十九年四月十七日與被上訴
人丙○○就系爭四十之四十地號土地簽訂買賣契約書，並已於同年六月二十七日辦畢所有權移轉登記與上訴人之被繼承人己○○所指定之上訴人（見原審訴字卷十六頁、十七頁之買賣契約書、十二頁之土地所有權狀）。
㈢系爭四十之四十地號土地與其後方系爭四十之三九地號土
地相鄰處之東邊擋土牆外共遭他人占有五十二平方公尺、又系爭四十之四十地號土地之東邊擋土牆外則遭相鄰之同所四十之一０二地號等筆土地所有人陳憲任占用七十三平方公尺（見原審訴字卷八頁至十頁之現場照片、重訴卷九二頁之現場照片、三二四頁至三二五頁之測量成果圖、本審卷一Ｏ五頁之勘驗筆錄）。
㈣系爭四十之三九地號土地及系爭四十之四十地號土地與被
上訴人甲○○所有相鄰同所四十之四二、四十之四一地號間之擋土牆落差為一公尺，與本件爭點無關；而系爭四十之四十地號土地及其後方相鄰系爭四十之三九地號土地與其東邊相鄰訴外人陳憲任等人所有同所之四十之三八、四十之一００、四十之一０一、四十之一０二、四十之一０三等地號土地間之擋土牆落差則為四公尺六；至系爭四十之三九地號土地與相鄰被上訴人甲○○所有同所四十之四一地號土地後方之同所四十之二九地號土地交界位置之擋土牆，亦與本件爭點無關（見本審卷一Ｏ五頁之勘驗筆錄、一六Ｏ頁之上訴人所具言詞辯論意旨狀）。
五、被上訴人甲○○雖抗辯伊係以系爭四十之三九地號土地與訴外人張正德所有同小段四十之四二地號土地交換，為登記之方便並節省代書費、規費及稅金等費用，而約定由伊與上訴人之被繼承人己○○簽訂買賣契約書，直接將系爭四十之三九地號土地移轉登記與上訴人之被繼承人己○○所指定之上訴人，實際上買賣價金均係由訴外人張正德與被上訴人丙○○共同收受，是系爭四十之三九地號土地之出賣人係訴外人張正德，而非伊云云，並提出土地交換契約書及買賣價金支票為證（見原審訴字卷十九頁至二十頁、重訴卷九八頁至九九頁、本院重上㈡卷一九二頁）。惟查被上訴人甲○○既係以出賣人之地位與上訴人之被繼承人己○○簽訂買賣契約書，即應負出賣人責任。足見被上訴人甲○○所為之上開抗辯，顯非可取。
六、上訴人雖主張伊等之被繼承人己○○於八十九年四月十七日與被上訴人就系爭二筆土地簽訂買賣契約書，並於同年六月二十七日辦畢所有權移轉登記，惟伊等之被繼承人己○○於移轉登記前之八十九年六月八日申請測量鑑界結果，始發現系爭土地遭他人占用搭建鐵皮屋約一百坪，且兩造於訂約時已言明以擋土牆往西三百坪為買賣之土地，詎被上訴人竟以詐騙之手段為錯誤之指界，致伊等之被繼承人己○○陷於錯誤，自得依民法第九十二條第一項之規定，撤銷買受系爭土地之意思表示；又被上訴人實際交付土地之面積短少約一百坪，致伊等之被繼承人己○○欲供作興建廠房之目的無法達成，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，伊等亦得依民法第三百五十九條之規定，解除買賣契約，被上訴人應負回復原狀義務云云。惟為被上訴人所否認；且查：
㈠系爭土地於簽訂買賣契約書前，上訴人之被繼承人己○○已
由其同學即仲介人陳憲任（目前因違反水土保持法通緝中─見本審卷一Ｏ六頁之勘驗筆錄）帶至現場觀察一次，並於買賣契約書簽訂後，系爭土地所有權移轉登記前之八十九年六月八日自行申請台北縣新莊地政事務所鑑界測量，為上訴人所自認（見本審一Ｏ六頁之勘驗筆錄），並經證人即新莊地政事務所測量員趙書城在本院前審證述屬實（見本院重上㈡卷一三八頁之準備程序筆錄），且有上訴人及該證人提出之複丈成果圖可稽（見原審重訴卷七一頁、本院重上㈡卷一四四頁）。準此，上訴人之被繼承人己○○與被上訴人於簽訂買賣契約書之前，經由仲介人陳憲任帶至現場指界縱有錯誤，惟上訴人之被繼承人己○○既已於八十九年六月八日再自行申請地政機關鑑界，即已知悉系爭土地東邊擋土牆外尚有部分土地被鄰地占用一百二十五平方公尺之情形（見原審重訴卷三二五頁之測量成果圖），非但未提出異議，復進一步於同年六月二十七日辦畢所有權移轉登記（見原審訴字卷十二頁正反面之所有權狀、十三頁之土地登記謄本、重訴卷四十頁至四一頁），況上訴人之被繼承人己○○向被上訴人買受系爭土地約定之面積共為九百九十二平方公尺，而被上訴人所移轉系爭土地所有權面積亦為九百九十二方公尺，並無短少之情形。按買受人於契約成立時，知其物有民法第三百五十四條一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第三百五十五條第一項定有明文，本件上訴人之被繼承人己○○於系爭土地買賣契約成立時，既已知悉系爭土地有部分土地被他人占用之情形，則依上開規定，被上訴人自不負擔保之責。
㈡雖上訴人主張系爭土地被占用面積達一百坪，占系爭土地面
積之三分之一，影響伊等預定供作建築廠房之效用云云。惟查系爭土地被占用面積，經原審於九十二年二月二十六日會同台北縣新莊地政事務所測量員赴現場實施測量結果，系爭四十之四十地號與其後方之系爭四十之三九地號土地相鄰處之東邊擋土牆外共遭鄰地所有人占用五十二平方公尺；系爭四十之四十地號土地之東邊擋土牆外被占用之面積為七十三平方公尺，共為一百二十五平方公尺，約僅占系爭土地總面積九百九十二平方公尺之九分之一，有該複丈成果圖可稽（見原審重訴卷三二五頁），並非如上訴人所主張被占用面積約一百坪（折合三百零二點五平方公尺），占系爭土地總面積之三分之一。況上訴人之被繼承人己○○既已於八十九年六月八日再自行申請地政機關鑑界，即已知悉系爭土地東邊擋土牆外尚有部分土地被鄰地占用一百二十五平方公尺之情形，非但未提出異議，復進一步於同年六月二十七日辦畢所有權移轉登記，顯見上訴人之被繼承人己○○認上開情形之存在，仍符合其買賣之預定效用。足見上訴人所為之上開主張，殊不足取。
㈢雖上訴人另主張系爭土地部分被占用，致伊等興建廠房之目
的無法達成，被上訴人應負物之瑕疵擔保責任云云。惟被上訴人否認上訴人之被繼承人己○○於簽訂買賣契約書時曾言明購買系爭土地係欲供作興建廠房之用，而上訴人復不能舉證以實其說，已不足取；況上訴人既已因移轉登記而取得系爭土地之所有權，自得本於所有權之作用，請求無權占有之人拆屋還地，並得將擋土牆外移填土，以除去該四公尺六高之落差（見本審卷一Ｏ五頁之勘驗筆錄）。足見上訴人所為之此部分主張，亦不足取。
㈣雖上訴人又主張被上訴人以詐騙之手段為錯誤之指界，致伊
等之被繼承人己○○陷於錯誤，伊等自得依民法第九十二條第一項之規定，撤銷買受系爭土地之意思表示云云。惟為被上訴人所否認；且查：上訴人之被繼承人己○○於買賣契約書簽訂後，就系爭四十之三九地號土地於八十九年六月八日自行申請地政機關測量鑑界時，其東側與相鄰之同所四十之一ＯＯ地號土地間僅有擋土牆，並無建物，有上訴人提出之該次複丈成果圖可稽（見原審重訴卷七一頁、本院重上㈡卷一四四頁）；嗣原審於九十二年二月二十六日會同台北縣新莊地政事務所人員至現場勘測時，始發現遭鄰地占用（見原審重訴卷三一四頁至三一九頁之勘驗筆錄、三二五頁之複丈成果圖）。足見被上訴人甲○○於簽訂本件買賣契約書前之指界縱有錯誤，亦難指為係蓄意詐欺。又系爭四十之四十地號土地原係訴外人陳憲任所有，而於八十五年五月八日將所有權移轉登記與被上訴人丙○○，有土地登記謄本可稽（見本院重上㈠卷五三頁）；嗣雖經原審於受理訴外人陳憲任所涉及違反山坡地保育條例刑事案件時，囑託台北縣新莊地政事務所派員測量訴外人陳憲任所有同所四十之一Ｏ二、四十之一Ｏ三地號土地，固測出其所搭建之鐵皮屋工廠占用系爭四十之四十地號土地之一部分（見本院重上㈡卷八十頁之該測量成果圖），惟被上訴人丙○○並非前開刑事案件之當事人，自無從得知上情。是被上訴人丙○○抗辯訴外人陳憲任賣地與伊時，並未申請鑑界，直至本件買賣後始發現上情等情（見原審重訴卷三四七頁之言詞辯論筆錄），應屬可取。此外，上訴人復不能舉證證明被上訴人丙○○於出售系爭土地時，即已知悉上情而故意隱瞞，足見上訴人所為之此部分主張，亦不足取。
七、綜上所述，上訴人主張伊等之被繼承人己○○於就系爭土地簽訂買賣契約書時為被上訴人詐欺而為買受之意思表示，伊等自得撤銷該項意思表示；又被上訴人實際交付系爭土地面積短少約一百坪，應負物之瑕疵擔保責任，伊等亦得主張解除買賣契約，均不足取。從而，上訴人在本院變更依據民法第九十二條第一項、第三百五十九條之規定及繼承之法則，請求被上訴人給付六百二十八萬五千元及自訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬不應准許。又上訴人變更之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦已因失所附麗，應併予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。