臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈠字第218號上 訴 人 德星建設開發事業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳志忠律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 陳文億律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年 1月27日臺灣臺北地方法院 93年度重訴字第891號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國92年3月9日將其所有坐落台北市○○區○○段○○○○號土地所有權應有部分1/4（下稱系爭土地），提供伊投資興建房屋，兩造並簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約），約定由被上訴人先將系爭土地所有權移轉登記予伊、配合伊向銀行辦理信託、按伊或信託銀行之通知，於 7日內將土地使用同意書、土地權狀或影本、稅單正本、申請地上物拆除、申請建造執照及申請建物滅失登記等一切證件書類，蓋妥印章，交付予伊或信託銀行，並同意由伊指定代書辦理土地合併，及備齊分割、合併、移轉所有權登記有關證件、蓋妥印鑑之有關書類交付伊。迨同年5月3日伊完成設計圖面，經被上訴人確認，兩造乃訂立房屋分配協議書（下稱分配協議）。伊於同年 9月16日及10月21日兩度通知被上訴人依約履行，惟被上訴人拒不履行，嚴重影響合建進度及其他合建地主之權益。被上訴人更於 93年2月間違背禁止買賣之約定，將系爭土地售予訴外人張智翔，致伊付出更多之合建條件，始於同年 6月5日另與張智翔簽約合建，是依合建契約第21條第1項約定，被上訴人應賠償懲罰性違約金，加倍賠償伊全部之投資新台幣（下同）406萬5,510元，然僅先請求 200萬元。又依該契約同條第2項約定及民法第226條規定，被上訴人應加倍賠償伊支出費用之損害有：㈠人事管銷成本：伊就系爭合建案委託德邦開發事業有限公司（下稱德邦公司）專案顧問及管理，每月計費20萬元，自92年10月30日至93年6月5日止，計
7.17個月，增加管銷支出計143萬4,000元，伊僅先請求70萬元。㈡增加營建成本：被上訴人遲延履約，致伊因營建材料漲價而增加營建成本768萬元。 ㈢增加給付張智翔之合建條件：依兩造間合建契約約定，被上訴人於合建完成應分配之房屋坪數為 60.63坪，然被上訴人違約將系爭合建房地出售予張智翔，致伊須與第三人張智翔重議合建條件，因而允以分配予張智翔 78.63坪之條件，較與被上訴人之合建條件增加18坪，以每坪22萬元計算，合計 396萬元。總計伊得向被上訴人請求1,434萬元（200萬元＋70萬元＋768萬元＋396萬元）。爰以起訴狀繕本之送達，為解除合建契約意思表示之通知，並基於懲罰性違約金請求權及損害賠償請求權之法律關係，求為命被上訴人如數給付並自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：因合建契約第10條約定，須經全體地主（甲方）簽妥後始能成立，而甲方地主中之訴外人陳林美智並未簽妥該契約，且已將其應有部份出售他人（按於 92年9月賣予訴外人潘佩麟），是雙方意思表示不一致，合建契約並未成立。又因伊最初係委託訴外人林漢祥與訴外人東馬建設股份有限公司（下稱東馬公司）洽談合建事宜，未授權與上訴人簽約，詎上訴人竟擅自代東馬公司作為建商，騙使林漢祥簽約，亦屬雙方意思表示不一致，并有當事人資格錯誤之瑕疵，契約亦不生效。另上訴人與林漢祥洽談系爭土地合建事宜，曾應允以蓋兩棟、增加容積率及建造兩層平面停車場，為合建之條件。上訴人嗣於92年3月9日在未獲其他地主同意下，提出合建契約及簡報手冊向林漢祥諉稱：此為草約，你先簽名以為不同意合建地主之說帖文件，俟談成後另簽正式合約，致林漢祥信以為真，未詳閱內容而以自己名義簽名，經上訴人公司職員陳慧茹指正，方改簽伊名義。林漢祥未受伊特別授權而於合建契約上簽具伊名義，依民法第 534條但書第 1款規定，對伊不生效力。況上訴人並未依合建契約第
22 條第3項及分配協議第3條、第4條約定，提出本合建案之建築設計平面圖及停車位分配圖表供伊簽認，亦難認定該契約已生效力。又上訴人於訂約時即承諾與鄰地合併蓋兩棟併排大樓及蓋平面坡道停車場，然上訴人並未履行此承諾，核屬條件未成就，該契約不生效力。再者，上訴人違反合建契約第 9條約定，未以信託銀行為起造人，擅自以訴外人高鄭春桂為起造人，向工務局申請建照。且上訴人違反消費者保護法第 11條之1規定，未給予伊30日審閱權，該制式契約無效。
另上訴人未依合建契約第 7條第2項第1款約定，於契約訂立之日，即時交付履約保證金 200萬元，使伊無法得到保障而未交付過戶文件，係上訴人違約在先，須自行負責，與伊無關。此外，縱認合建契約對伊發生效力，亦因上訴人已施工完畢，高價出售房屋，獲利數千萬元，即上訴人未發生損害，伊自無須負損害賠償責任。是上訴人依合建契約請求伊賠償損害，即非有據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經本院前審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴。嗣上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 1,434萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、查上訴人主張被上訴人概括委任被上訴人之弟林漢祥，與其洽談系爭土地之合建事宜，林漢祥並於92年3月9日以被上訴人名義與其簽訂合建契約等情，有系爭土地登記謄本、合建契約影本等可證（見原審卷17-24、47、48頁）。 被上訴人則以前揭情詞為辯，是本件所應審究者，厥為：㈠合建契約是否不成立或無效？㈡如合建契約成立且有效，被上訴人有無違約？上訴人得否向被上訴人請求給付違約金或損害賠償？茲分項詳析如后：
㈠系爭契約成立並生效：
⒈被上訴人抗辯另位地主陳林美智未曾簽妥分配協議，依合建
契約第10條約定及民法第 166條規定，合建契約尚未成立云云。經查，合建契約第10條係就「建築完工期限」為約定，與契約成立方式之約定無涉，被上訴人抗辯有違民法第 166條之規定，已屬無據。又該第10條之㈠所稱：「乙方（上訴人）與合建範圍內所有地方簽妥合建契約書後，由乙方申請建築線指示……」（見原審卷20頁），僅係就簽約建築之過程為約定，與契約成立要件無關。被上訴人曲解文義而為抗辯，亦無足取。況地主陳林美智確已在合建契約上簽名同意合建事宜，此觀諸合建契約即明（見原審卷17、23頁）。雖陳林美智嗣後未在分配協議上簽認（見原審卷26、27頁），上訴人主張此乃因陳林美智於簽訂合建契約後，有意將其分配房地出售，而承買人潘佩麟同意按原合建條件與上訴人簽訂合建契約，乃徵得上訴人同意，將其所有房地之持分出售予潘佩麟，事先並由潘佩麟與上訴人另行簽訂合建契約及房屋分配協議書，並無被上訴人所稱未經共有人全體同意之情等語，並提出合建契約書及房屋分配協議書為證（見本院更㈠卷82-103頁），經核屬實，仍無被上訴人此部分抗辯所稱合建契約不成立之可言。
⒉被上訴人抗辯：其原本授權林漢祥與東馬公司洽談合建事宜
，詎上訴人逕自取代東馬公司，騙使林漢祥與之簽訂合建契約，雙方意思表示不一致；且林漢祥未經其書面授與特別代理權，有違民法第534條第1款規定，其自不負系爭合建契約代理簽訂之授權人責任，故系爭合建契約不生效力云云。經查：
⑴林漢祥於原審證稱「（問）你簽甲○○（被上訴人）的名字
（按指合建契約），是否經過授權？（答）是甲○○口頭上請我去處理合建的事情……」在卷可憑（見原審卷 212頁筆錄），核與被上訴人所自承：「林漢祥係被告（被上訴人）之弟，雖經被告概括委任其與原告（上訴人）協談系爭土地合建之事務……」等語相符（見原審卷119、120頁書狀），已見被上訴人所稱僅授權林漢祥與東馬公司洽談合建事宜一節，與實情不符。
⑵上訴人固不否認本合建案，原係由介紹人李進富與東馬公司
協商合建之可能等情，惟嗣既經東馬公司轉介，由上訴人與被上訴人及其他地主協商合建條件，並由上訴人提出合建案簡報（見原審卷130至138頁被上訴人提出之上訴人簡報），若被上訴人之代理人林漢祥對於簽訂合建契約之主體有其堅持，即非東馬公司為契約主體不可，則其自可拒絕代理在封面上載明「德星建設開發事業股份有限公司」、內文第一頁載明「投資興建人：（以下簡稱乙方）德星建設開發事業股份有限公司」、末頁立合約人「乙方：德星建設開發事業股份有限公司」之系爭合建契約簽署，然其仍於系爭合建契約上代理簽名；參以林漢祥具有大學畢業之高等學歷（見原審卷212頁），尚非無識之人，斷無對於當事人資格錯誤有何誤認，亦無意思表示錯誤可言。是被上訴人抗辯合建契約由東馬公司改以上訴人為簽約當事人，係當事人資格錯誤或其意思表示錯誤等情，均無可採。
⑶依合建契約第 22條第3項：「本合建契約於不違反建築相關
法規之情形下，須經甲、乙雙方簽認本合建案建築設計平面圖說無誤後，始生效力……」之約定，兩造再於92年5月3日補簽房屋分配協議書，其後所附「肆層平面圖」上，並有「甲○○」之簽名、蓋印及指印（見原審卷 222頁以下，有上訴人簽名之平面圖見217、232頁），被上訴人對此印文之真正，並不否認，僅否認有蓋章（見本院更㈠卷 112頁背面筆錄），然自己名義印章由自己保管，乃社會常態，被上訴人既未主張及舉證證明其所保管之自己印章被他人盜蓋，自應認上開平面圖之印文，係經由被上訴人本人或其授權之人，以被上訴人所保管之印章蓋出，被上訴人應受其拘束。又關於分配協議之簽訂，證人李進富在原審證稱：「當時（即簽訂分配協議）有三人在場，有當地的里長、大樓的一位太太及我，……甲○○本身不住在該地，當天甲○○剛好回來找家人吃飯，里長、大樓的太太先去跟甲○○談，我在樓下，過幾分鐘，里長打電話叫我上樓，……然後甲○○的父親說，他會叫甲○○把印章拿來，過幾天我進去找她們，把協議書交給甲○○的父親，然後甲○○叫我過去拿，我就去拿，我拿到時印章就蓋好了。……（這份平面圖）是簽分配協議書時同一天，是將附圖和協議書一起拿去她家（按係甲○○父親家之誤）交給她父親，我去拿的時候，就蓋好了」等語（見原審卷 204、206、207頁），益見分配協議及附圖係經被上訴人及其家人確認後用印簽訂，故可認被上訴人已依先前由林漢祥代理簽訂之系爭合建契約履行，亦堪認林漢祥確有代理被上訴人簽訂合建契約之權限。
⑷上訴人始終否認有何「騙使林漢祥簽約」之情事，而林漢祥
於原審擔任被上訴人訴訟代理人及到場作證時，亦明言：「我有看過建設公司有人在做簡報……是在公司旁邊的餐廳作簡報及簽約……有五、六位原告公司的人」（見原審卷 210、211頁），應已知悉合約之對造為上訴人。且參諸上述 ⑶之被上訴人繼而在92年5月3日之分配協議書及附圖上蓋用印章，以履行系爭合建契約之所為，被上訴人所辯：上訴人騙稱系爭合建契約係為持往不同意合建之少數地主作為說帖之文件，尚非正式合約，林漢祥始在該合建合約上代理簽名云云，即與實情不符而非可取，否則被上訴人自可不在嗣後由上訴人提出之分配協議書及附圖上用印。又林漢祥為被上訴人之弟，參與本件合建相關事宜，要有切身之利害關係，是被上訴人請求通知林漢祥到場，就其曾遭上訴人欺騙一節作證，即令林漢祥到場為證，其證言亦難免偏頗，難以採信，故無通知到場訊問必要，附此說明。
⑸綜上，被上訴人授權其弟林漢祥與上訴人簽訂系爭合建契約
，並依該約在嗣後分配協議上用印確認，即無違民法第 534條第1款之規定，亦無民法第170條規定之適用，系爭合建契約自屬有效。被上訴人抗辯該契約不生效力或無效，均無可取。
⑹退步言之，縱謂被上訴人主張其未對林漢祥為特別之授權是
實。惟按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第170條第1項、第169條前段分別定有明文。查被上訴人嗣後既已於 92年5月3日在分配協議書上用印，依法已對本人即被上訴人發生效力，已述之於前。又上開合建契約於92年3月9日簽訂時，上訴人係通知被上訴人參與合建案簡報及簽約，而卻由林漢祥（被上訴人之弟）參與簡報並以被上訴人之名義到場簽約，則由外觀上即具有表見代理之形式，事後被上訴人又與上訴人簽訂該分配協議書，被上訴人顯已知悉林漢祥以其名義代理簽約，而無任何反對之表示，顯亦足以構成民法第 169條所定表見代理。故上訴人主張系爭合建契約係有效一節，仍為可取。
⒊被上訴人又抗辯：上訴人未完成合併鄰地1110、1111、1112
地號土地作建築基地之附加條件，故合建契約不生效力云云。然觀之合建契約書當事人欄之「土地所有人」、前言及第一條產權明細表，均僅列明系爭1113、1114地號土地及其地主為合建土地及當事人，未包括鄰地1110、1111、1112地號土地及其地主。又為期鄰地所有權人於系爭合建契約簽訂後有改變心意之可能，另於合建契約第 22條第2款載明「本契約合建土地範圍為台北市○○區○○○○段1110、1111、11
12、1113、1114地號等五筆土地，共分兩單元，第一單元11
13、1114二筆地號土地（即系爭土地），第二單元1110、11
11、1112三筆地號土地，倘第一單元、第二單元無法於三個月內完成合併開發建設時，第一單元得逕行申請建照執照興建之」（以上見原審卷17、22、23頁），顯見於簽訂系爭合建契約之時，雙方已明知僅就系爭1113、1114地號土地亦可單獨合建，並無以須與鄰地合建為附加條件。況上訴人主張：其係經由李進富之轉介，得知本件合建之1113、1114地號土地與1110、1111、1112地號鄰地有意改建，故其即以上述全部地號土地預先規劃設計，以便尋求地主同意後一併開發合建。經其提出合建計畫簡報資料後，鄰地（即1110、1111、1112地號）地主決定不參與合建，惟系爭建地地主（即11
13、1114地號）仍願與其合建，其乃針對同意合建之系爭地號地主擬定合建契約，交由各地主審視並修改部分契約條文後，方簽訂合建契約等情，核與證人即介紹人李進富於原審證稱：「當初本來是兩棟要合建，我做了兩份承諾書，我去找原告（上訴人），這份簡報是原告製作的，我拿簡報去開會，簡報有發給兩棟的住戶，但其中一棟不參加，第二次開會時，甲○○那一棟表示就算另一棟不參加，她們也要改建，因為她們是九二一危樓」、「（原證一地主簽名時）知道（另一棟不參加合建），合約上面有寫」、「簽合建合約書時甲○○的弟弟（即林漢祥）有去，律師有逐條逐項討論，他同意才簽名，甲○○的弟弟沒有反對」等語相符（見原審卷208、209頁），堪認被上訴人此部分之主張應與實情相符而堪採信；被上訴人此部分之抗辯，則難採信。
⒋被上訴人復抗辯上訴人未依合建契約第22條第3項及分配協
議第3條、第4條約定，提出「本合建案之建築設計平面圖」及「停車位分配圖」，自不生效云云。經查：
⑴兩造已於簽訂合建契約後，再簽訂分配協議，其 第1條載明
：「……經過多次之設計修正而提出本設計案，已比承諾甲方（即地主）之坪數多並將公共設施控制在百分之二十七左右（如附圖及附表）」，並經包括被上訴人在內之各地主在附圖及附表上用印確認（見原審卷222至236頁），是上訴人主張其已依合建契約之約定，提出建築設計平面圖一節，即可採信。
⑵被上訴人雖稱：上訴人從未提出本案整體合建之設計圖，僅
提出各樓層之設計平面圖，尚不符上開約定云云。惟合建契約第 22條第3項所稱「本合建案之建築設計平面圖」，並未指明係「本案整體合建之設計圖」，被上訴人此部分所稱，已屬無據。況合建契約簽訂時，就各地主及建商將來可分配之土地及建物面積，固有明文約定，但就具體坐落樓層及相關位置，則尚未特定，而此乃地主合建時所必會關心者，故建商有必要提出具體分配圖，此亦應係嗣後再簽訂分配協議之緣由。此外，倘如被上訴人所言，上訴人應提出「本案整體合建之設計圖」而未提出，既有違被上訴人所稱之合建契約之約定，被上訴人自可不與上訴人簽訂分配協議，以資對抗。是上訴人主張其已依合建契約提出建築設計平面圖，並無違約情事一節，即屬信而有徵。被上訴人此部分之抗辯，仍不可採。
⑶分配協議第三條約定：「本合建案甲方（被上訴人及其他地
主）可分得之房屋、車位區分所有及其他相關事項如附圖及附表，甲方於確認無誤後於圖面及坪數表簽認位置及坪數」，第四條約定：「本協議書為甲、乙（上訴人）雙方合作興建大樓，甲方依本合約第三條內容所簽認之房屋及車位為其權利範圍……」，均提及房屋及車位平面圖，即上訴人應提出「可分得之房屋附圖」及「車位區分所有附圖」，但未明定須提出各地主之「停車位分配圖」。上訴人既已於該分配協議之後，提出第三條及第四條所稱之房屋及車位附圖（車位平面圖見原審卷235、236頁），是被上訴人抗辯上訴人未依約提出「車位分配圖」云云，亦不可取。
⑷綜上，被上訴人抗辯上訴人未提出「本合建案之建築設計平
面圖」及「停車位分配圖」，即認系爭合建契約不生效力云云，殊有誤會而非有理。
⒌被上訴人再抗辯上訴人未履行訂約時所承諾與鄰地合併蓋兩
棟併排大樓及蓋平面坡道停車場之條件，因條件不成就而不生效云云。經查上訴人92年3月9日提出之簡報資料，固載明與鄰地合建兩棟併排大樓及兩層平面停車場（見原審卷130至148頁），然參諸前揭合建契約第22條第第2款載明「本契約合建土地範圍為台北市○○區○○○○段1110、1111、11
12、1113、1114地號等五筆土地，共分兩單元，第一單元11
13、1114二筆地號土地（即系爭土地），第二單元1110、11
11、1112三筆地號土地，『倘第一單元、第二單元無法於三個月內完成合併開發建設時，第一單元得逕行申請建照執照興建之』」（見原審卷22、23頁），堪認簡報資料係以上開二單元合併開發建設為前提。茲於92年5月3日簽訂分配協議時，既已確定無法二單元合併開發，被上訴人乃就第一單元（即系爭合建土地）部分為分配協議附圖及附表之製作前提，被上訴人對此未提出異議而於該協議上用印，已如前述，自堪認已同意分配協議附圖及附表之設計，不得於事後再為爭執。
⒍被上訴人另抗辯系爭合建契約屬定型化契約，未依消費者保
護法之規定予被上訴人30日之審閱期間，應屬無效云云。按「消費者：指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者」，又「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係」，消費者保護法第 2條第1款、第3款分別均定有明文。本件系爭合建契約係兼有承攬及互易性質之契約，與消費者保護法所規範之「消費目的」及「消費關係」顯然不同，自無消費者保護法之適用。況自92年3月9日由代理人林漢祥簽立系爭合建契約，至同年5月3日被上訴人在分配協議書上用印，已一月有餘，在此40餘日之期間內，被上訴人如認系爭合建契約不當，自可拒簽分配協議，使合建契約無從生效。乃被上訴人仍履行合建契約之約定，簽署分配協議，已如前述，則被上訴人此部分所辯，要無可採。
㈡被上訴人並未違約，上訴人不得請求違約金或損害賠償：
⒈上訴人雖主張依合建契約第4條第1項：「本合建案雙方同意
甲方將過戶給乙方之土地先行過戶，以便享有增值稅減半之優惠，其過戶時間應於簽訂本約同時開始交付辦理……」，及第6條第1項：「甲方（被上訴人）於簽訂本約後，應依乙方或信託銀行之通知，於七日內將全部土地使用同意書、土地權狀或影本、稅單正本、申請地上物拆除、申請建造執照、申請建物滅失登記一切證件書類備齊蓋妥印章交付乙方或信託銀行，由乙方或信託銀行進行規劃設計、申請建造執照」等約定，被上訴人本有先行交付土地過戶文件資料之義務，而其曾於 92年9月16日、10月21日兩度以存證信函通知被上訴人履約，被上訴人仍未依約於七日內交付過戶文件，即有違約云云。惟查：
⑴系爭合建契約第7條約定：「㈡保證金交付 ⒈第一期簽訂
本契約書完整時，乙方（上訴人）須開立新台幣二百萬元之保證票，存放於地主指定之律師處為先期保證，於信託專戶成立時，轉放於信託專戶中。⒉第二期於本基地全部騰空拆屋時，交付餘款新台幣四百萬元之保證票於信託專戶保管之」（見原審卷20頁），惟被上訴人所稱上訴人並未依該約定於簽訂系爭契約時，提出200萬元之保證票存放被上訴人指定之律師處一節，為上訴人所不否認，則被上訴人抗辯其因上訴人未於訂約時交付保證金或保證票，始未交付相關過戶文件，並未違反合建契約第4條之約定等情，尚非無據。
⑵92年9月16日、 10月21日由陳建勳法律事務所發出之存證信
函（見原審卷29至33頁），均係由律師徐松龍具名，文內並未表明係受被上訴人委託、或係代理被上訴人之旨，已難認係被上訴人之通知。且92年10月21日之律師函說明所列各款之計劃進度，依該點本文：「本件合建進度，依與其他地主協議，為保障地主之權益及地主得享有增值稅減半之優惠，計劃進度如左列辦理」所示，該「計劃進度」係該律師「與其他地主協議」而訂出，尚與兩造無涉，此觀92年10月2日其他地主出具委託書予徐松龍律師、未經被上訴人簽名者益明（見原審卷171、172頁）。是上訴人既未依合建契約第6條第1項之約定，通知被上訴人於七日內將全部土地使用同意書、土地權狀或影本、稅單正本、申請地上物拆除、申請建造執照、申請建物滅失登記一切證件書類備齊蓋妥印章交付上訴人或信託銀行，上訴人即不得執此主張被上訴人違約。
⑶至於徐松龍律師與其他地主簽訂委託書之92年10月2日，上
訴人固提出未載發票日、面額 400萬元、分別記載各地主（包括被上訴人）為受款人之支票（見原審卷173至175頁），然該支票之金額與前揭約定第二期應支付者相同，與原應支付之第一期保證金 200萬元有所出入，且被上訴人未與徐松龍律師簽訂委託書，該律師自非被上訴人所指定存放保證金支票之人，又該支票既未記載發票日，依法尚屬無效之票據，仍無保證金或保證票之作用，故難謂上訴人已依約提出保證金或保證票，而得要求被上訴人履行契約第6條第1項約定之相關義務。
⒉上訴人又主張被上訴人於 93年2月間，違反禁止買賣之約定
，將系爭土地售予訴外人張智翔，亦屬違約云云。惟查，被上訴人係於 93年2月12日將其所有參與合建之所有房地出售於張智翔，此有房地買賣契約書在卷足憑（見原審卷34至46頁）。然上訴人在此之前之93年2月9日，已以另件起訴狀繕本之送達，作為解除合建契約意思表示之通知，亦有該起訴狀繕本可稽（見原審卷149至151頁）。況被上訴人於同年 6月17日始將其所有系爭土地所有權移轉登記予張智翔，而上訴人已於之前之同月 5日，即與張智翔就系爭土地簽訂提供土地合作興建房屋契約書，有上訴人提出之房地買賣契約書、土地登記謄本、提供土地合作興建房屋契約書、房屋分配協議書在卷（見原審卷34至74頁）可證，亦係在上訴人解除系爭合建契約之後。則被上訴人於上訴人為解除契約意思表示後，將其所有土地出售與張智翔，並於上訴人與張智翔簽訂合建契約後，始辦理所有權移轉登記，致無法再依原合建契約履行，於上訴人舉證證明被上訴人確有違約及可歸責之事由前，難認被上訴人有何違約或應負給付違約金、損害賠償責任之情事。
五、從而，上訴人主張被上訴人違約，請求被上訴人賠償其損害及懲罰性違約金計1,434萬元本息，自非正當，不應准許。
原審為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，或聲請調查之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述及調查必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
民事第十六庭
審判長 法 官 沈方維
法 官 呂淑玲法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。