臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第63號上 訴 人 太平洋建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師
吳孟勳律師被上訴人 欣祥股份有限公司法定代理人 乙○○○訴訟代理人 謝曜焜律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國92 年7月4日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第1285號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國82年8月間以欣祥投資有限公司名義向上訴人購買坐落台北市○○○路太平洋商務中心大樓預售案之13樓至17樓共30戶（含5個車位），並自訴外人陳志祥處概括承受17樓之1房地買賣契約之一切權利義務，經上訴人同意，辦理換約。又於83年1月間自訴外人章麗娟處概括承受13樓之8房地及其車位買賣契約之一切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約。嗣於85年5月間，伊以變更組織後之名義（欣祥股份有限公司）就先前直接買受之30戶（含5個車位）與上訴人重新換約，原約作廢，並自訴外人陳淑梅處概括承受17樓之5房地買賣契約（下稱系爭買賣契約）之一切權利義務，經上訴人同意，並辦理換約。是伊計向上訴人購買系爭33戶及6個車位。上訴人於82年7月間推出系爭商務中心大樓預售案後，上訴人之廣告海報及錄影帶內容均標榜本大樓係「國內第一座精銳型全方位商業空間」、「五心級鋼骨帷幕辦公室與商務旅館式管理」，並明列「五心」級（資訊中心、秘書中心、商務會議中心、管理中心、休憩中心）公共設施所具有之各項效用及品質。經兩造見面洽談後，上訴人復交付一份商務中心之功效說明文件，並表示「日後完成之系爭商務中心大樓會有上開文件資料所示之五心級功效，如大量購買做為經營小辦公室出租業務，因承租人可節省聘用秘書人員、總機與小妹之費用及購買事務機器設備之成本，出租率將大為提高，前景大有可為」等語，致使伊萌生購買系爭大樓之意願。上訴人又表明：「本大樓完工後，本公司會負責將商務中心之秘書中心、資訊中心、管理中心、商務會議中心、休憩中心、安全系統設備等之各項功能備齊，併同其它公共設施完成驗收並參酌預購戶之需要，完成開始運作之準備後，移交管理委員會以便可予買方使用」、「①該十一樓之秘書中心係如飯店式之服務櫃台，專司諮詢、出納、郵務、電話代接、留言服務，並代訂機票、飯店及安排會議等，並為秘書中心之連絡中心，至於文書秘書之辦公場所、或設置事務機器供各戶使用之空間，則另有規劃；②本預售案之公共設施比例（12樓至20樓）占35%至（11樓以下）40%，不但空間充裕無虞，而且規劃良好；③本預售案之規劃即參考「國內商務中心名單」所示各家之規劃，可資實地前往參觀；④況太平洋建設公司為國內外夙著盛譽之優良上市公司，上訴人以其信譽足以保證預購戶之任何權益獲得最好的保障」，兩造合意內容包括「系爭大樓應具有五心級公共設施，且這其中之秘書中心應有足夠之空間，可供足額之秘書人員使用，及可放置足額事務機器設備，俾11樓以上各使用戶得以節省聘用秘書人員、總機及小妹之基本費用及購買設備之費用；惟伊質疑依廣告面積比例，上訴人無法提供上開足夠之面積，然上訴人保證提供足額面積，並交付廣告海報表明以後的秘書中心會有足夠空間。惟完工後之「秘書中心」欠缺前述兩造約定所應有之效用及品質；且未具備所約定之五心級公共設施，已構成買賣標的物之瑕疵，且亦構成廣告不實及侵權行為。伊不得已另將私人購買之9戶辦公室提供作為秘書中心使用，該9戶辦公室作為秘書中心使用之淨面積共為130.62坪，始能達成上開效用。
而會議中心與秘書中心係屬不同性質之功能空間，自不得將會議中心面積計入秘書中心計算。為此依民法第359條關於物之瑕疵減少價金之規定，暨依公平交易法第21條及31條、消費者保護法第22條、民法第184條第2項及民法第179條等規定，請求減少價金及損害賠償金額為新台幣（下同）1億4686萬5000元，求為判命被上訴人應給付伊3000萬元暨法定遲延利息（一部請求）等語（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴；本院前審改判上訴人應給付被上訴人1120萬2270元及遲延利息，並駁回上訴人其餘之上訴，兩造就其敗訴部分均聲明不服；經最高法院第一次發回更審，本院更一審改判上訴人應給付被上訴人390萬8752元及遲延利息，駁回上訴人其餘之上訴，兩造就其敗訴部分均聲明不服；經最高法院第二次發回更審。）。答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：被上訴人與伊訂立系爭33戶房地及5個停車位之買賣契約時，伊未曾交付被上訴人所提出之廣告海報、錄影帶等予被上訴人，更未與被上訴人就其所提出廣告海報、錄影帶等合意納入契約內容，伊雖於82年間與欣祥投資有限公司訂立買賣契約（共計30戶），惟至85年間雙方即合意解除契約，另由被上訴人與伊訂立新約，買受30戶之房地，伊於85年5月間與被上訴人訂立買賣契約時，伊未曾持廣告海報、錄影帶向被上訴人解說，更未就上開廣告海報等內容向被上訴人為任何保證，蓋斯時系爭大樓早於85年3月20日即已完工並取得使用執照。至於被上訴人另自訴外人陳志洋、章麗娟二人所受讓買受之二戶房地，因訴外人陳志祥、章麗娟二人與伊訂立買賣契約時，雙方之權利義務均載明於買賣契約書內，未將廣告海報等納入契約書內，亦未約明伊就秘書中心應提供足夠之空間，以供足額之秘書人員使用及放置足額事務機器設備等，被上訴人既係承受訴外人陳志洋、章麗娟關於系爭二戶房地買賣契約之權利義務，自不得依此主張伊應依前揭海報、廣告內容履行。縱認上訴人應依海報廣告等內容履行，而被上訴人所提出之廣告海報及錄影帶所標示之資訊中心、秘書中心、商務會議中心、管理中心、休憩中心等上訴人均有施作完工，且各項硬體設備影印機、傳真機、列印機、電腦等均陸續點交予管理委員會統籌管理。至被上訴人陳稱其總經理陳權太與伊公司多位高層主管洽談，該高層主管曾向伊表示：「日後完成之系爭大樓會有上開文件資料所示之功效，如大量購買做為經營辦公室出租業務，因承租人可節省聘用秘書人員、總機之費用及辦公桌位空間、購買事務機器設備之成本及放置機器之空間，出租率將大為提高，前景大有可為」、「日後大樓完成後，除11樓外，亦可調配其它樓層之公共設施，做為秘書中心之一部分使用」、「圖內之秘書中心只是如同飯店之服務櫃台而已，秘書中心所需之空間並非僅僅設在11樓，本大樓有約百分之三十五之公共設施，將來大樓完成後，不愁沒有其它空間可以做為秘書人員使用」等語云云，伊否認之。被上訴人既明知廣告、海報等平面圖所示空間不敷其使用，又被上訴人本身為有經營商務中心經驗之股份有限公司，雙方在買賣契約中應會訂立特約條款或另立協議，被上訴人僅憑銷售人員口頭承諾逕與伊訂立買賣契約，與一般交易常情有違，是本件既無被上訴人所主張之瑕疵存在，被上訴人所為減少價金之主張，即無依據。被上訴人指稱因伊所提供之空間不足，故其須另挪出其所有之9戶辦公空間（其室內面積共93.8坪）作為祕書中心使用，今被上訴人既稱其已自力救濟，即表示其認為另行挪用之9戶共93.8坪已足供祕書中心使用，上開空間設有：女更衣室、員工用餐室、男更衣室、秘書辦公室、接待室、OA辦公室、交誼廳、小會議會課桌、儲有滅火器照明燈飲水器等物品，皆非上訴人原廣告所提及之設施，若納入不足面積計算，顯逾契約合意範圍，剔除原非合意範圍後，被上訴人所設置之接待室面積僅有24.8坪（82.51㎡×
0.3025= 24.8），其價值減損至多僅為279萬6200元（24.8×410000×33/120=0000000）。復依地政事務所建物測量成果圖所繪載，本案提供之設施面積除大廳及接待中心22.42坪，秘書辦公櫃臺10.26坪外，尚設置會議空間三間面積計
40.46坪，合計可使用設施面積為73.14坪，依該中華徵信所之專案報告，本件不足面積僅不到20坪（93.12坪－73.14坪＝19.98坪），故其價值減損亦僅為218萬4480元。鈞院前審囑託中華徵信所為鑑定，其鑑定方法未依二種以上之鑑定方法為之，且未依附近大樓契約、面積而為比較等，其所為之鑑定結果，有諸多瑕疵，要無可採。故伊確已依兩造所簽立之系爭買賣契約履行義務，已依約為完全之給付，自無民法第359條之適用。且本件並無公平交易法第21條、第31條之適用，亦無消費者保護法第22條之適用等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠被上訴人於82年8月間以欣祥投資有限公司名義購買系爭大
樓13樓至17樓共30戶（含5個車位），嗣並先後自訴外人陳志祥、章麗娟、陳淑梅概括承受17樓之1、13樓之8、17樓之5等房地買賣契約之一切權利義務，均經上訴人同意，而辦理換約完竣。
㈡85年5月間，被上訴人以變更組織後之名義就先前直接買受之30戶（含5個車位）與上訴人重新換約。
四、被上訴人主張完工後之系爭太平洋商務中心之秘書中心欠缺兩造約定所應有之效用及品質；且未具備所約定之五心級公共設施，已構成買賣標的物之瑕疵，且亦構成廣告不實及侵權行為，伊因此須另將私人所有之9戶辦公室提供作為秘書中心使用，該9戶辦公室作為秘書中心使用之淨面積共為130.62 坪，伊受有減少之價金及損害賠償金額為1億4686萬5000元，被上訴人先行請求上訴人給付3000萬元本息等語。然為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件之主要爭點厥為：被上訴人依民法第359條之規定，暨依公平交易法第21條及31條、消費者保護法第22條、民法第184條第2項及民法第179條等規定，向上訴人請求減少之價金及損害賠償有無理由？茲分述之。
五、民法第359條關於物之瑕疵部分：㈠本件上訴後，就系爭買賣標的物瑕疵之爭點，被上訴人稱僅
主張買賣標的物因「秘書中心」之面積及空間不足，致欠缺「秘書中心」所應具備之品質及效用，至於原判決所記載之「資訊中心」、「商務會議中心」、「管理中心」及「休憩中心」等部分，被上訴人不再爭執其瑕疪（見本院重上卷第92頁、192頁），是本院僅就系爭買賣標的物是否欠缺「秘書中心」所應具備之品質及效用為審酌。
㈡按購屋人倘係受建商所為預售屋廣告之引誘後，進而以此廣
告之內容與建商洽談買賣，則該廣告內容之記載，顯已構成雙方買賣契約內容之一部（最高法院87年台上字第1190號判決意旨可參）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘須舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定（最高法院91年度台上字第1613號判決意旨參照）。
㈢查依兩造所不爭執之廣告海報標有秘書中心等文，並註明：
「秘書中心—由管理委員會統籌管理，聘學有所長的專業秘書群，司文書工作、電話代接、留言服務，並代訂機票、飯店及安排會議等；另設置事務機器、影印機、電腦、傳真機、列印機、電話自動交換主機……等供各戶使用。」等情（見原審卷1第16頁至17頁），依上說明，固可認廣告為兩造契約之一部分，惟由上開廣告內容可知，秘書中心係由該中心之管理委員會統籌管理，且職司電話代接、留言服務、代訂機票、飯店及安排會議等一般性業務事項，而系爭秘書中心已由系爭太平洋商務中心之管理委員會點收無誤，該秘書中心並設有影印機、電腦、傳真機、列印機，並有秘書椅4張、客座椅4張等情，有該委員會驗收項目明細表附卷可稽（見原審卷1第94、205、206頁），並經本院前審勘驗無誤，有本院勘驗筆錄可按（見本院重上卷第94頁），與上開廣告內容相符，已難認其品質及效用有所欠缺。而上訴人抗辯系爭大樓已於85 年3月20日完工並核發使用執照，固未據提出使用執照為證，然被上訴人對此並無爭執，且由被上訴人於85年8月30日曾發函要求上訴人改善房屋重大瑕疵（見原審卷一第33頁，回覆上訴人85年8月14日所發之交屋前驗收通知單函）之時程推算，堪認上訴人稱系爭大樓已於85年3月20日完工，應屬可採。查被上訴人係於85年5月間以變更組織後之欣祥股份有限公司名義，就先前直接買受之30戶（含5個車位）與上訴人重新換約，此為兩造所不爭執，斯時系爭大樓既已完工，非屬未有實物之預售屋性質，而係有實體建物可供查看，且上訴人係大批購買辦公室，整體規劃為商務中心之經營，秘書中心空間是否足敷使用，自屬考量購買之重要因素，則其於85年5月換約時，其就秘書中心面積是否足夠，當可至現場觀看、目測，倘有不足，依其所述，上訴人前曾答應另於其他樓層設置（上訴人否認），則於換約時自可就此再為書面確認並詳加約定，然兩造之買賣契約中就此並未置一詞，且就買賣契約所附之附件（標示秘書中心之位置及設備，見原審卷1第208頁）並無異議，則其主張系爭買賣標的物欠缺「秘書中心」所應具備之品質及效用，自應由其負舉證之責。
㈣被上訴人主張於簽約前，伊公司總經理陳權太曾持上訴人印
製之平面圖向上訴人經理沈中洲指出秘書中心面積不夠使用，經沈中洲承諾提供足供使用之秘書中心後始購買，並舉證人陳權太、陳哲雄為證。證人陳權太、陳哲雄固為相同附和之證言，並證稱當初除沈中洲外、另銷售之田文珠、魯榮鳳亦均告知秘書中心絕對夠用等語（見原審卷2第121、122頁、本院重上卷第133頁），惟證人沈中洲否認曾作此承諾，並證稱：「…秘書中心之大小就如海報，不可能再增加，且我們未承諾要在別層增加秘書中心，是陳（權太）先生說他自己要再增加…」等語明確（見原審卷2第121頁）；另銷售人員田文珠亦證稱：「我只有說秘書有櫃台，沒有說有另外辦公室處所」、「我有說在11樓有事務機器及秘書可以使用，我沒有說要他放心足夠用之類的話。」、「我未說除11樓以外，10樓以下也可提供當秘書中心使用，因10樓以下低樓層的所有權已經分好，並無其他空間可當秘書中心使用。」等語（見原審卷2第122頁背面、第111頁背面、112頁背面、本院重上卷第134頁）。查證人陳權太、陳哲雄為被上訴人之總經理、員工；證人沈中洲亦為上訴人之經理，所為證言難免各為其主而有偏頗之虞，而證人田文珠僅係系爭大樓之銷售人員，衡情其之證言應較為客觀而可採。再參以兩造於
82 年10月間曾就兩造之口頭約定為補充，並以備忘錄方式為之，有備忘錄可參（見本院卷2第16頁），依該備忘錄記載「補充口頭約定」內容觀之，堪見兩造僅就：⑴11樓之男廁、各戶併戶，⑵原約定部分樓層之買賣合約第12條第㈡項刪除，於12樓以上85戶中，在25戶之額度內，不限於原約定之戶別，乙方（即上訴人）就辦理債權移轉手續均不收取任何費用。⑶被上訴人與其關係人間之換戶請求上訴人辦理債權移轉時，均不受合約第12條第㈡項之限制，且上訴人不得收取任何費用。⑷停車位嚴重不足，上訴人應協同被上訴人取得同一大樓地下層之其他停車位權利，且辦理債權移轉時不收取任何手續費用等事項曾為口頭約定，備忘錄中就秘書中心面積不夠將另設於11樓以下樓層之約定，並未記載。而被上訴人係大批購買辦公室，整體規劃為商務中心之經營，秘書中心空間足敷使用，自屬考量購買之重要因素，且其一再主張係因上訴人之經理沈中洲承諾提供足供使用之秘書中心始購買系爭辦公室等語，則衡諸常情，兩造就此購買重要因素所為之口頭約定，當無不於嗣後補充之備忘錄中併入記載之理。又買賣時知情並指出秘書中心面積不敷使用，然嗣再買受者，或係因系爭大樓位於信義計劃區附近，臨世貿展覽館，將來獲利前景可期，以自購之專用部分中部分充當秘書中心使用，仍大有所獲，於權衡後購買，亦有可能，是尚難僅以被上訴人於購買系爭大樓時指出秘書中心面積不足，即遽推認上訴人於出售時必有承諾保證另設足夠之秘書中心供被上訴人使用。上訴人於出售時既未承諾保證提供其他空間供秘書中心使用，且廣告海報亦僅係載明提供「供」各戶使用，而非「足供」各戶使用，況秘書中心係屬公共設施，產權由系爭大樓全體所有人所持分，並共同管理，亦有系爭大樓平面圖之註記可參（見原審卷1第208頁），究難期建商將其可高價出售之專用部分，額外提供被上訴人用以供秘書中心使用，是被上訴人此之主張，尚無可採。
㈤查上訴人就系爭大樓提供之秘書中心空間，於11樓出電梯處
，有一空間設有櫃臺，櫃臺有4個位置，櫃臺後有一長形置物櫃，櫃臺左側靠走道處設有信箱，信箱旁放有一影印機。出電梯左側擺有一長形沙發（有3個連座），及兩張單座沙發。另有一張方形茶几，有本院勘驗筆錄可按（見本院重上卷第94頁），核與該中心管理委員會驗收項目明細表互核相符，該秘書中心之現場佈置情形，則有照片四張附卷可參（見同上卷第106、107頁），至該秘書中心之面積，依原審囑託中華徵信所企業股份有限公司測量結果，共有15.88坪，此有該公司專案報告可稽（見原審外放證物），惟依廣告海報所述，秘書中心之專業秘書，司文書工作、電話代接、留言服務、代訂機票、飯店及安排會議等一般性業務事項（見原審卷1第16頁），非提供專業性之業務事項，已如前述，是上開秘書中心計有15.88坪，並設有秘書椅4張、客座椅4張，已足供一般秘書辦公之用，至秘書之聘請，則應由管理委員會統籌管理之，已如前述，是上訴人辯稱伊確已依兩造所簽立之系爭買賣契約履行義務，已依約為完全之給付等語，尚非無據。
㈥被上訴人另主張其將私人所有之9戶辦公室提供作為秘書中
心使用，該9戶辦公室作為秘書中心使用之淨面積共為130.62坪（見本院重上卷第105頁附表），故主張上訴人提供之秘書中心面積不足130.62坪云云。惟查：上開9戶私有辦公室之使用情形分別為：⑴17樓之12為女更衣室，擺設衣架及衣櫃。⑵15樓之12為用餐室，擺設長形桌子數張及餐檯、椅子。⑶13樓之12為男更衣室，擺設衣架及衣櫃。⑷11樓（本號）為辦公室，有人在辦公。⑸11樓之3為接待室，擺設沙發，角落處設有兩個座位，旁邊有一台影印機。⑹11樓之4擺設8個位置之OA辦公室，目前無人辦公。⑺12樓（本號）門口貼有「會員專屬交誼廳」之壓克力標示，裡面有沙發、小桌子及一台影印機。⑻6樓之1放置一張小會議桌。⑼6樓之3裡面堆置滅火器、照明燈及飲水機等雜物。有本院前審履勘筆錄可按（見本院重上卷第95、96頁）。是依該9戶之實際使用情形觀之，尚不能認均屬充當秘書中心使用之性質（尤以男、女更衣室、用餐室、會員專屬交誼廳、雜物堆放室等為甚），是被上訴人此之主張，亦無可採。
㈦按法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳
述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（最高法院79年台上字第540號判例意旨參照）。查原審囑託中華徵信所之鑑定專案報告意見（下稱系爭專案報告），其實地訪查台北市地區與本案勘估標的相類似之商務中心，訪問各商務中心服務人員並估計各商務中心之必要設施，算出商務中心平均一出租單位所需之秘書中心空間，認各商務中心之平均使用面積櫃檯為3.09坪，秘書辦公區為6.63坪，公共事務機器放置區為
1.91坪，總計為11.63坪，平均25間辦公室須有4名秘書，以本件系爭太平洋商務中心共有120戶辦公室計算，其應具備之秘書中心面積依此比例應為116點4坪，然實際上太平洋商務中心現有秘書中心之空間僅有15.88坪，尚不足100.52坪（計櫃檯8.23坪、秘書辦公區32.24坪、大廳及接待空間55.
27坪、公共事務機器放置區4.78坪）等情，固有統計表、短少面積表附卷可稽（參外放專案報告第16至18頁）。惟查：
⑴本件系爭太平洋商務中心之辦公室雖較系爭專案報告平均25
間辦公室增加約95間，惟櫃檯及秘書因可共用之故，非必呈倍數增加，此由一般旅館或飯店之櫃檯無論其房間數多寡，均係共用一櫃檯，而服務人員之人數不同者可知，及由系爭專案報告中北都商務中心共有6位秘書，然其櫃檯只有2.39坪可證（參外放專案報告第16頁），並非秘書人書增加，櫃檯部分必隨之增加，而本件櫃檯部分系爭秘書中心已有6.8坪，相較系爭專案報告中其他商務中心由2.39坪至4.75坪不等，難謂有短少之情，系爭專案報告未敘明理由，認櫃檯部分短少8. 23坪，尚非可採。另目前各辦公處所電話之代接、轉接均由電腦總機為之，故本件依系爭廣告及錄影帶所示秘書之功能只剩留言服務、代訂機票、飯店及安排會議等一般性業務事項，非必有大廳及接待空間之設置，參之系爭秘書中心設有櫃檯及秘書椅4張已如前述，並有照片可證（參外放專案報告第34頁），且本件系爭秘書中心面積計有15.88坪，較之系爭專案報告中開秘書中心平均面積為11.63坪，尚有4.25坪可供作為秘書辦公區使用或增加公共事務機器放置區，此可由系爭管理委員會調整之，而秘書係由管理委員會所聘請，費用係由各住戶平均分擔之，則應否調整，仍應由管理委員會決之，非上訴人所得置喙，系爭專案報告未敘明理由認秘書辦公區短少32.24坪、公共事務機器放置區短少4.78坪，亦不足採。
⑵又上訴人就本件商務中心已規劃為資訊中心、秘書中心、商
務會議中心、管理中心、休憩中心，則會議室之空間顯應屬商務會議中心，而不屬秘書中心之內，且二者性質不同，不應列入秘書中心面積計算，自不得將會議中心面積列入秘書中心併入計算，鑑定人甲○○於本院前審審理時亦為相同之認定（見本院更一卷1第145頁），而本件秘書中心之功能僅為一般性之留言服務、代訂機票、飯店及安排會議等業務事項，非必有大廳及接待空間之設置，已如前述，系爭專案報告認大廳及接待空間短少55.27坪，容有誤會。
⑶本件上訴人之秘書中心，其定位係輔助該大樓之所有住戶為
留言服務、代訂機票、飯店及安排會議等一般性業務事項，與專業性之秘書有別，系爭秘書中心實已達兩造之約定品質及效用。
㈧綜上，系爭秘書中心已具備應有之品質及效用，被上訴人依民法第359條關於物之瑕疵部分之主張，為無理由。
六、公平交易法第21條、31條部分：按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。公平交易法第21條、31條固定有明文。然查本件被上訴人曾向行政院公平交易委員會檢舉上訴人公司銷售系爭太平洋商務中心廣告涉有不實，違反公平交易法之規定，然經該會87年3月4日第330次委員會議決議，認上訴人公司並無違反公平交易法之情事，有該會87年3月10日（87）公叁字第0000000-000號函在卷可稽（見原審卷1第103頁）。上訴人既無違反公平交易法之情事，被上訴人再執此主張上訴人公司有違反公平交易法，未舉證以實其說，其主張即無可採。況系爭秘書中心已達兩造之約定品質及效用，其系爭廣告內容亦無虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，被上訴人此部分主張，顯不足採。
七、消費者保護法第22條部分：按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。本法對本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之。消費者保護法第22條、消費者保護法施行細則第42條分別定有明文。次按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院85年度台上字第2255號判決意旨參照）。查本件被上訴人於82年8月27日以欣祥投資有限公司名義購買系爭大樓13樓至17樓共30戶（含5個車位），並先後自訴外人陳志祥、章麗娟、陳淑梅概括承受17樓之1、13樓之8、17樓之5房地買賣契約之一切權利義務，並經上訴人同意辦理換約，85年5月間，被上訴人以變更組織後之名義就先前直接買受之30戶（含5個車位）與上訴人重新換約，原約作廢，為兩造所不爭執，並有經濟部83年5月19日經（83）商108383號函可證（見原審卷2第53頁），欣祥投資有限公司既於83年5月19日變更組織為欣祥股份有限公司（即被上訴人），依前揭規定，組織變更前之欣祥投資有限公司之權利義務，當然由組織變更後之被上訴人公司所概括承受。又被上訴人亦自承上訴人於82年7月間推出系爭商務中心大樓預售案後，上訴人即以系爭之廣告海報及錄影帶向被上訴人推銷系爭太平洋商務中心，而欣祥投資有限公司之權利義務已由被上訴人公司所概括承受，且換約時上訴人並未再交付廣告海報及錄影帶，此乃因系爭大樓已於85年3月20日完工並核發使用執照，亦詳述如前，是本件上訴人以系爭廣告海報及錄影帶向被上訴人推銷系爭商務中心大樓係於82年7月所發生，而消費者保護法係於83年1月11日公佈施行，被上訴人直接向上訴人買受部分，係在消費者保護法施行前，依前揭說明，自不適用消費者保護法之規定。至上訴人概括承受陳志祥、章麗娟、陳淑梅契約部分，被上訴人係於83年1月間始承受章麗娟之契約上權利義務，而在此之前並已概括承受陳志祥之契約上權利義務，被上訴人並未證明該三人係於消費者保護法施行後始向上訴人買受，自堪認被上訴人之前手陳志祥、章麗娟、陳淑梅亦係於消費者保護法施行前向上訴人買受，依前揭說明，此部分亦無消費者保護法之適用。由上所述，本件並不適用消費者保護法之規定。況系爭廣告並無虛偽不實之情形，是被上訴人此之主張，不足憑採。
八、民法第184條第2項及民法第179條部分：按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第184條第2項、第179條分別定有明文。查本件上訴人並未違反民法第359條、公平交易法第21條及31條、消費者保護法第22條之規定，已詳述如前，是上訴人並無違反保護他人之法律，亦非無法律上之原因而受利益，致他人受損害，故被上訴人此之主張，亦無理由。
九、綜上所述，上訴人抗辯伊確已依兩造所簽立之系爭買賣契約履行義務，已依約為完全之給付，自屬可信，被上訴人之主張均不足採。從而，被上訴人本於民法第359條、公平交易法第21條及31條、消費者保護法第22條、民法第184條第2項及民法第179條等規定，請求上訴人給付3000萬元暨法定遲延利息為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付3000萬元，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。