臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第69號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 劉明益律師被上 訴 人 甲○○（即江義龍之承受訴訟人）
乙○○（即江義龍之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 徐嶸文律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國89年4月10日臺灣士林地方法院87年度重訴更一字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於95年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人所為給付部分，應於被上訴人給付上訴人新台幣叁佰肆拾貳萬元，及自民國八十七年十月二日起至清償之日止按週年利率百分之五計算利息之同時履行之。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
原判決第一項關於「面積零點零七一七公頃」部分，應更正為「面積七一七平方公尺」。
事實及理由
一、被上訴人甲○○、乙○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其姓名）主張：兩造於民國85年11月28日訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），被上訴人之被繼承人江義龍（於90年4月10日死亡，由被上訴人承受訴訟）將所有坐落台北縣○○鄉○○段老崩山小段165號土地（面積應為717平方公尺，原審誤載為0.0717公頃，詳見下七所述，下稱系爭土地）出賣予上訴人，約定價金新台幣（下同）780萬8100元，於系爭土地完成所有權移轉登記予上訴人後，上訴人即須給付尾款100萬8100元（下稱尾款），惟上訴人竟拒絕給付尾款，經江義龍委託律師於86年5月21日發函定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不付即解除系爭買賣契約，上訴人逾期仍未給付。被上訴人即得依民法第254條之規定，以本件起訴狀繕本送達上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，依民法第259條第1款規定，上訴人自有回復原狀之義務。因求為命上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人之判決。
二、上訴人則以：江義龍於出賣系爭土地時，隱瞞系爭土地對外通行道路（下稱聯外道路）有糾紛，及其出賣前曾與訴外人朱語訂有分割協議書（下稱分割協議書），同意朱語通行系爭土地，並虛構系爭土地之聯外道路為石門鄉公所鋪設等事實，致伊受詐欺陷於錯誤，購買系爭土地後卻無法使用。且系爭土地須經過朱語所有之台北縣○○鄉○○段老崩山小段164-1地號（下稱164-1地號土地）等土地，始能與公路相通。然朱語於86年初，於164-1地號土地之聯外道路上設置路障（下稱系爭路障），致系爭土地不能與公路相通，足見系爭土地存有權利及物之瑕疵，伊已據此解除系爭買賣契約，自不負給付尾款之義務。縱應給付尾款，於被上訴人依系爭買賣契約排除上開瑕疵前，伊亦得行使同時履行抗辯權，暫不給付尾款，即不負給付遲延責任等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記返還予被上訴人（被上訴人就原審判決其敗訴部分，即駁回其假執行之聲請部分，未據聲明不服而告確定）。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院發回更審後，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年7月31日準備程序筆錄）
（一）系爭土地於85年11月28日以780萬8100元售予上訴人，另補給付土地增值稅12萬元，於86年1月20日完成所有權移轉登記，上訴人業已給付價金680萬元，及補給付之土地增值稅款12萬元，依系爭買賣契約被上訴人尚應給付尾款100萬8100元。
（二）系爭土地為一袋地，須經過朱語所有之164-1地號土地及台北縣○○鄉○○段老崩山小段164、162-3等地號土地（下分別稱164地號土地、162-3地號土地），始能與公路聯絡。聯外道路前段為水泥地，距路口中段約30公尺處，有朱語於86年初設置之系爭路障即鐵柵門，該鐵柵門目前已生鏽（見本院92重上更（一）字第163號卷（下稱前審卷）第61頁照片所示）。後段為柏油石頭路，石坎附近路寬5米6，由石門鄉公所於84年間補強、修復。
（三）朱語與江義龍於85年4月15日曾簽訂分割協議書（見原審更一卷第31頁至第32頁），在分割協議書上載明關於原165地號土地（165地號土地之後劃分出系爭土地及165-2兩筆地號土地）約定「現有道路雙方同意配合現行公所已完成之4米寬道路同意永久共同使用通行，任何一方有權雇工拓寬舖設該道路…並應拋棄主張妨礙拓路權」（按原165地號土地包括系爭土地與162-2地號土地，故原165地號土地與系爭土地之地號雖相同，但範圍不同；又關於上開分割協議書之約定，下稱為分割協議書第3條約定，併此指明）。被上訴人未告知簽訂分割協議書之事實。
（四）系爭土地為未與公路有適宜聯絡之袋地，必須通行165-1地號土地（現為上訴人購買）、164-1地號土地、164-2地號土地（按為朱語所有）。
（五）江義龍委託律師於86年5月21日發函（見原審重訴卷第9頁至第10頁）定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不付即解除系爭買賣契約，上訴人逾期仍未給付。
（六）上訴人曾以江義龍隱瞞系爭土地無法通行、與欠缺建築線而涉嫌詐欺，發函解除系爭買賣契約，並向法院訴請返還已收之價金，嗣先後經原審86年度重訴字第148號、本院88年度重上字第30號、最高法院91年度台上字第966號判決（下稱前案訴訟）上訴人敗訴在案。
（七）朱語致上訴人之存證信函（見原審更一卷第139頁至第141頁，下稱朱語存證信函）記載，朱語所有部分之系爭水泥道路並非既成道路，不同意他人通行。上訴人於88年間，聲請台北縣石門鄉調解委員會調解，雙方意見不一致，而調解不成立（見本院前審卷第188頁）。
（八）江義龍於本院前審自認，曾告訴上訴人路是鄉公所舖設（見本院89年度重上字第259號卷（下稱前前審卷）第98頁）。
（九）原165地號土地分割為系爭土地及165-2地號土地兩筆，系爭土地為被上訴人所有，165-2地號土地為朱語所有。
（一０）於85年12月18日上訴人給付480萬元價金時，江義龍將系爭土地點交上訴人（見原審重訴卷第7頁至第8頁）。
（一一）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭買賣契約書、律師催告函及回執、朱語存證信函、前案訴訟判決、地籍圖（以上均影本）附卷可稽（見原審重訴卷第7頁至第20頁、原審更一卷第27頁、第120頁至第133頁、第139頁至第141頁），並經本院調閱前案訴訟審理全卷核對無訛，自堪信為真實。
五、本件經本院於95年7月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）上訴人是否受詐欺陷於錯誤而購買系爭土地？
１、江義龍是否隱瞞其與朱語就系爭土地之通行曾發生糾紛之事實？
２、江義龍是否曾向上訴人訛稱：系爭土地須通過之道路均為石門鄉公所舖設？
３、江義龍是否隱瞞其與朱語曾於85年4月15日，就原165地號土地曾經簽定分割協議書？是否未告知上訴人分割協議書第3條之約定？
（二）系爭土地有無物之瑕疵？
１、系爭土地之通行，於系爭買賣契約成立時有無糾紛？於系爭土地交付上訴人時，有無糾紛存在？
２、被上訴人是否應負物之瑕疵擔保責任？
３、165-2地號土地所有權人朱語依其與被上訴人之分割協議書，主張拓路通行系爭土地，是否為系爭土地之物之瑕疵？
４、上訴人得否據此主張同時履行抗辯權？
（三）被上訴人解除系爭買賣契約是否生效？
（四）被上訴人主張解除系爭買賣契約，是否屬權利濫用？
（五）如被上訴人解除系爭買賣契約為有理由，是否有同時履行抗辯之適用？
六、茲分別論述如下
（一）上訴人並未受詐欺陷於錯誤而購買系爭土地。
１、上訴人並未舉證證明江義龍與朱語間，就系爭土地之通行曾發生糾紛之事實，自無江義龍隱瞞與朱語就系爭土地之通行曾發生糾紛之事實。
（１）上訴人辯以：於系爭買賣契約成立時，江義龍就系爭土地之通行問題，即與朱語間存有糾紛。蓋江義龍與朱語之糾紛，一為原165地號土地，另一為162-3地號土地及164-1地號土地通行問題（按即系爭土地聯外道路）。
朱語所謂之糾紛已經解決者，係指原165地號土地而言，但因江義雄與朱語之分割協議約定，限制系爭土地須讓朱語開路通行，否則朱語之164-1等地號土地亦不讓其通行，糾紛而起。因認就系爭買賣契約成立時，系爭土地早有存在通行上之瑕疵，而被上訴人故意不告知系爭土地聯外道路之通行糾紛，因認被上訴人有詐欺情事，並提出朱語存證信函及其子朱順田所寄發之存證信函（下稱朱順田存證信函），資為系爭土地聯外道路通行權有爭執之證據云云。
（２）然查，系爭土地為一袋地，出入須經由朱語所有坐落164-1等地號土地；朱語於86年初在系爭土地聯外道路上設置系爭路障，系爭路障設置之時間，係在系爭買賣契約成立之後，此為兩造所不爭執（見上四之（二）所示），自堪信為真實。
（３）次查，證人即江義龍之妹朱語於臺灣士林地方法院檢察署86年度偵續字第154號詐欺案件（下稱偵查案件、偵續卷）證稱：系爭買賣契約前，路權並無糾紛，是因為上訴人要在現場開墓地，因此才不讓上訴人通行，等語（見偵續卷第26頁）；另於前案訴訟原審審理時證稱：
系爭路障是伊於85年農曆12月間（查為國曆86年1月）做的，因為發現很多陌生人進出，所以才做系爭路障；伊同意江義龍、陳金池種田時可以行走該馬路；未曾因聯外道路之通行而到協調會協調過（見前案訴訟原審卷第88頁背面、第89頁）；江義龍沒住在這裡，偶爾回來路過，伊也是讓江義龍通行；任何人設置靈骨塔，伊都不讓他通行；85年10月10日，伊媳婦說有一些人到系爭土地上來烤肉、嬉戲，都是一些陌生人，所以後來才做系爭路障（見前案訴訟原審卷第108頁背面至第109頁）；上訴人就系爭土地要蓋靈骨塔，伊才不讓他通行，如果要蓋靈骨塔，再多補償伊也不同意；道路人是可供人通行，但車子不能通行（見前案訴訟原審卷第139頁背面）；伊房屋要過江義龍土地，而有點糾紛，在當天請一位洪代書來處理，糾紛當天就解決了等情（見前案訴訟原審卷第88頁背面）。職是，參諸朱語上開證詞可知，朱語與江義龍就系爭土地通行聯外道路，並未存有糾紛，朱語設立系爭路障不讓上訴人通行者，係因上訴人購買系爭土地後，朱語認為上訴人將在系爭土地設置靈骨塔，並有大批車輛通行所致等節，應堪確定。
（４）再查，證人朱順田於偵查案件亦證稱：道路只有伊一戶在使用，上訴人至系爭土地查看時，因都有十幾部車來，為了安全起見，才設鐵柵門，擋住車子進入，但行人仍可通行（見偵續卷第32頁）；聯外道路通行權是在85年12月上訴人買完土地後才有糾紛等語（見偵續卷第32頁背面）。由是益徵，朱語設立系爭路障不讓上訴人通行者，係於上訴人購買系爭土地後始因故發生，尚不能認定江義龍與朱語就系爭土地之聯外道路，業已存有糾紛達數十年，要屬無疑。
（５）雖上訴人辯稱：朱語與江義龍間存在之通行糾紛已幾十年了，其後因為江義龍與朱語間之分割協議書，朱語對系爭土地取得扣路權後，165-2地號土地之通行權才解決，此與系爭土地之聯外道路之通行權無關云云。但查，上訴人上開抗辯無非係以朱語存證信函、朱順田存證信函之內容為據。然朱順田存證信函係稱「本人並不願意供其他人往來通行」、「至於江義龍與本人有親戚關係，但數十年前即因土地權利之糾紛，雙方交惡，且對通行權直有糾紛，之所以讓其通行，是因為江義龍只有偶爾種田會經過，本人無從阻止。但以前曾有說過各走各的互不通行的話，所以本人對於水泥道路的通行權有異議」等語；至朱語存證信函則稱「本人（即朱語）看到台端（上訴人）與江義龍等人在臺灣高等法院88年度重上字第30號民事判決，本人有很多的異議：台端所有之台北縣○○鄉○○段老崩山小段165、165-1地號土地通往公路中間之水泥道路，係本人朱家所有權，不是既成道路，本人也不願供任何人通往。本人和江義龍對於道路通行權之糾紛，早在數十年前就有糾紛。」「以前檢察官、法官問我時，我是跟檢察官、法官說台端買了之後，我才圍起來，才和台端產生糾紛。但是本人和江義龍之間早就有路權的糾紛，那一段路本人也從來不讓任何人通過」等語，因認系爭土地之聯外道路通行糾紛早已存在，被上訴人故意不為告知云云。
（６）惟佐諸證人朱語、朱順田之上（３）（４）各項證言；朱順田於本院前前審時稱：「（除了164-1、162-3地號外，朱語與江義龍有無通行權問題）以前無糾紛，因165地號丙○○不讓我通行，故164-之1我也不讓他通行」（見本前前審卷第97頁）；於本院前審則稱：江義龍要通行，可讓伊通行，別人我不認識，不可能隨便讓不認識的人在伊的土地通行（見本院前審卷第125頁）；當時不知江義龍將系爭土地賣掉，有一大堆人開車過來，很不客氣並要打伊父親，質問馬路何以不能通行，伊為了安全才做系爭路障，但有留一點二米寬的路，可讓江義龍機車通行等情（見本院前審卷第127頁）以觀，足見164-1等土地之通行糾紛，或因上訴人不讓其通行系爭土地，或因認知現狀改變、或因有其他緣由，難認江義龍與朱語間於系爭買賣契約之前，已存在糾紛，至為明悉。
（７）甚且，兩造所訂之系爭買賣契約，江義龍並未向上訴人為買賣現狀以外之保證條款，則上訴人於取得系爭土地所有權後，因使用土地與朱語、朱順田等人發生糾紛，焉得遽指江義龍涉有詐欺？況朱語係於上訴人取得系爭土地占有後，始阻斷上訴人通行聯外道路，要難認與江義龍有關。至朱語存證信函、朱順田存證信函內容，要與其等於偵查案件、前案訴訟、本件訴訟之證詞不一，不能以此即認江義龍與朱語、朱順田就系爭土地之聯外道路，早已存有糾紛。蓋朱語、朱順田於存證信函之用詞，或因與上訴人別有衝突，或基於其他因素考量，要難以之證明江義龍就系爭土地，早與朱語存有糾紛存在，業如上述。
（８）尤有甚者，朱語存證信函、朱順田存證信函之發函日期，分別為87年9月19日及89年3月21日，距系爭買賣契約之簽訂，已有近2年及3年半之時間，已難作為不利於被上訴人之證據。況所謂數十年前即已有糾紛存在，尚不能表示系爭買賣契約成立時，仍糾紛繼續存在。蓋之前曾有糾紛，但如已就聯外道路通行問題，於系爭買賣契約成立時解決者，亦不能謂系爭買賣契約當時存有通行權之糾紛。又依舉證責任分配原則，上訴人就主張有利於己之朱語存證信函、朱順田存證信函，既不足為其主張164-1地號土地及162-3地號土地上之通行糾紛早已存在之事實，是上訴人就此部分之主張，尚未盡其舉證之責，其主張系爭土地聯外道路通行權之糾紛，早於系爭買賣契約成立時，即已存在之事實，並無可採。
（９）準此可見，上訴人並未舉證證明江義龍與朱語間，就系爭土地聯外道路之通行曾發生糾紛之事實，自無江義龍隱瞞與朱語就系爭土地之通行曾發生糾紛之事實，堪予認定。
２、江義龍縱曾向上訴人稱：系爭土地須通過之道路均為石門鄉公所舖設，亦不構成詐欺行為。
（１）上訴人雖辯以：以證人邱聰輝、謝明沛及江義龍自認曾告知路是鄉公所舖設的等情，足證江義龍的確將系爭土地之聯外道路說成石門鄉公所舖設。況且上訴人買賣時欲瞭解之聯外道路通行有無問題，係指包括聯外道路用地所有權歸屬，江義龍為當地地主，對聯外道路所有權歸屬，○○○鄉○○○設道路之範圍（僅駁坎一小段）相當清楚，竟誇大不實，以含糊之石門鄉公所舖設，通行沒有問題，致上訴人陷於錯誤云云。
（２）經查，系爭土地之聯外道路，確有一段係84年間經台北縣石門鄉山溪村村長許阿煌申請，就原有道路補強駁坎長60公尺，修復部分破損混凝土地面長40公尺，寬1.3公尺等事實，有石門鄉公所87年2月24日87北縣石財字第941號號函影本在卷可憑（見本院前前審卷第91頁）。因此，系爭聯外道路確有部分路段係經石門鄉公所鋪設，應可確定。
（３）次查，證人邱聰輝雖證稱：伊和謝明沛一起去看，那時有問江義龍那條馬路是何人所舖，江義龍說是鄉公所舖的，人車通行均無問題等語（見原審更一卷第52頁、本院前審卷第116頁）；證人謝明沛證稱：邱聰輝有問江義龍路能不能走，江義龍說可以，是鄉公所舖的；江義龍的兒子阿標有說，江義龍也有說等情（見原審更一卷第53頁、第54頁）；江義龍亦曾於本院自認「我有告訴他路是鄉公所舖設的。」等節（見本院前前審卷第98頁）。然審諸朱語、朱順田之證言（見上１之（３）（４）所示），江義龍早未居住於系爭土地；石門鄉公所舖設上開路段，係許阿煌申請，而非江義龍申請；江義龍年紀甚大，對於邱聰輝、謝明沛等人之詢問真意，未必全然了解等情以觀，則江義龍或誤會上訴人關於鄉公所舖設系爭土地聯外道路之真意，或對石門鄉公所舖設聯外道路之實際位置，有所誤解，均不能認為江義龍確有訛詐上訴人之意圖，要符常情。
（４）甚且，所謂聯外道路究竟是否由石門鄉公所舖設，與系爭土地之聯外道路通行權，要屬二事，不能認為聯外道路均由石門鄉公所舖設，則系爭土地之聯外道路即無疑問。況衡諸常理，以江義龍之智識程度，必以其日常生活經驗而回覆問題，故江義龍通行系爭土地之聯外道路時，暢行無阻，朱語未曾加以爭執，則江義龍告知上訴人人車通行無問題，不能認江義龍必有訛詐之意。且江義龍、朱語間於系爭土地就聯外道路通行，並無法證明曾經發生爭執，業認定如上１所示，是則縱被上訴人或因誤認聯外道路全部均為石門鄉公所負責鋪設及維護，而曾向上訴人表示全部聯外道路均係由石門鄉公所鋪設，亦不能謂江義龍向上訴人保證系爭土地無須通過他人土地，或保證上訴人就系爭土地之聯外道路有永久通行之權利，更不能以此推論江義龍有詐欺之行為。
（５）系爭買賣契約第5條已載明：「本件產權如有來歷不明、交葛糾紛情事，一概亦歸乙方（即江義龍）負完全責任理清，與甲方（即上訴人）無涉」。是關於系爭土地產權部分，系爭買賣契約第5條既有明定。倘江義龍果有保證聯外道路有永久無償通行權利情事，應載諸系爭買賣契約，以之成為契約之內容。然遍觀系爭買賣契約，並無此類記載，是上開江義龍之自認及證人之證言，，尚不足能認為兩造就聯外道路之通行權問題，已有成為系爭買賣契約重要因素之合意，或證明江義龍確曾保證系爭土地通行無礙之證據。尤有甚者，石門鄉公所建設基層舖設道路，與石門鄉公所徵收私人土地作為公有道路，係屬二事，上訴人將之混為一談，並以之推論江義龍施用詐術，並無可取。
（６）據此，江義龍縱曾向上訴人表示系爭土地之聯外道路，係石門鄉公所所舖設，要與施用詐術迥不相侔。佐以朱語確同意江義龍通行系爭土地之聯外道路，亦如上１所述，則江義龍基於其主觀確信，向上訴人陳稱系爭土地之通行無問題，亦難認有何積極施用詐術之行為，堪予認定。
３、江義龍雖未告知上訴人關於分割協議書及分割協議書第3條之約定，但非屬詐欺行為。
（１）上訴人辯稱：江義龍未告知其與朱語簽訂分割協議書，而分割協議書第3條之約定，致伊無法得悉系爭土地與165-1地號土地所存在之使用限制及通行權限制，將使上訴人損失2、30坪土地無法使用云云。
（２）然查，分割協議書係就朱語與江義龍共有之原165地號土地所為約定，並非限制通行或限制使用之約定，故江義龍與上訴人訂立系爭買賣契約時，即無應告知有限制使用或限制通行事項之義務。由是，除足以證明江義龍與朱語之間並無通行權之爭執外，上訴人非不得基於系爭土地繼受人之地位，依分割協議書要求朱語履行承諾，且不得阻擾通行，上訴人自不得執此指江義龍涉及詐欺。
（３）申言之，分割協議書在當事人分割登記完成前，僅生債之關係而已，對共有土地所有權之繼受人不生物權效力，是分割協議書是否存在，對上訴人而言，並無影響。況分割協議書如對上訴人發生拘束力者，上訴人亦得基於分割協議書，以其為土地繼受人之地位，要求朱語履行承諾，不得阻擾其通行，對上訴人亦無不利情事。
（４）再者，分割協議書雖就系爭土地與朱語互相約定道路拓路權，分割協議書僅具債之效力，對土地繼受之上訴人無何拘束力可言，已如上述，難認其有何瑕疵，上訴人以其係受詐欺為由解除系爭買賣契約，亦非有據。至如上訴人如不承認分割協議書，雖可能引發朱語不讓其通過164-1地號土地之後果，但亦不得謂係被上訴人未告知分割協議書之施用詐術結果。
（５）上訴人另辯稱：江義龍曾向其表示，只要連同165-1地號土地一起購買，路才能通行云云。然由卷附地籍圖謄本觀之，系爭土地係屬袋地，如通行至道路，確需經由其旁之165-1地號土地及朱語所有之164-1地號土地、164地號土地，而朱語與江義龍係兄妹關係，朱語所有上開土地一向同意被上訴人通行，業如上述，則被上訴人向上訴人表示須連同165-1地號土地一同購買，路可通行，亦與事理無違，自難認係詐騙行為。從而，上訴人以此理由辯稱受詐欺，亦非可採，併此指明。
（６）綜上，江義龍雖未告知上訴人關於分割協議書及分割協議書第3條之約定，但非屬詐欺行為，洵堪認定。
４、前案訴訟亦認定上訴人未受詐欺陷於錯誤而購買系爭土地，本件訴訟應不得為相反之判斷。
（１）按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任；又民事法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其錯誤而為意思表示（最高法院44年臺上字第75號判例、18年上字第371號判例參照）。又確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上字第315號判決意旨）。
（２）查前案訴訟認定「上訴人主張被上訴人向其佯稱：聯外道路石門鄉公所才剛鋪好，通行絕無問題，祇要與訴外人陳金池等八人共有之165-1地號土地一起購買，建築線的問題即可一併解決，可蓋170坪房屋」等語，使之信以為真，陷於錯誤而締約乙節，因無法舉證以為證明，已難採信。且綜觀系爭買賣契約之交易流程，全由上訴人主導，江義龍不識字，為一知識淺薄之年邁老農，系爭買賣契約之條文亦係由上訴人擬定（如系爭買賣契約第14條），足見上訴人遠從外地購買系爭土地，對於如何規劃利用，早已胸有成竹，是比對兩造當事人之年齡、學識及社會經驗地位，上訴人當無遭江義龍詐騙之可能，至上訴人所謂之通行權糾紛及建築目的，既然未表現在系爭買賣契約條文中，縱然上訴人所言屬實，亦不在江義龍之保證及應給付義務之列，兩造締約後，上訴人被第三人阻擾系爭土地之利用，此項不利益實無從歸責於被上訴人。上訴人既不能舉證證明被上訴人故意以不實之事令上訴人錯誤而為意思表示，則上訴人主張受詐欺而撤銷其締約之意思表示，應屬無據」等節，而判決上訴人以受詐欺而依民法第114條、第179條及第184條訴請被上訴人給付，即無理由，應予駁回，業經調閱前案訴訟卷宗核對無誤。
（３）次查，除士檢88年度調偵字第23號起訴書外，本件訴訟所出現之人證、書證等訴訟資料，皆於前案訴訟中出現。至士檢88年度調偵字第23號起訴書所援用之證據，亦不出上開訴訟資料之外（參前案訴訟最高法院卷第74頁至第75頁、最高法院92年度台上字第1364號卷第90頁至第91頁），且該刑事案件亦未經法院為江義龍有罪確定之判決（因江義龍死亡）。是故，兩造就上訴人是否受江義龍詐欺而為系爭買賣契約意思表示之重要爭點，業經前案訴訟本於兩造充分辯論之結果而為判斷，而前案訴訟就此重要爭點所為判斷，未有顯然違背法令情形，上訴人亦未提出新訴訟資料，足以推翻前案訴訟之判斷，揆諸上開說明，就上訴人有無因江義龍詐欺而陷於錯誤之重要爭點，應不得作相反之主張，本院亦不得為相反之判斷，始符民事訴訟上誠信原則，併此指明。
（４）是以，上訴人並未受詐欺陷於錯誤而購買系爭土地，要屬彰彰明甚。
（二）系爭土地並無物之瑕疵。
１、上訴人並未舉證證明系爭土地之通行，於系爭買賣契約成立時有糾紛存在，或於系爭土地交付上訴人時，有糾紛存在。
（１）上訴人係以：系爭土地因聯外道路全部為私有土地，而該道路僅江義龍、朱語使用而已，並非既成道路，其通行糾紛已潛在發生，只要江義龍與朱語二家交惡，江義龍就通行有問題，而朱語之私有道路不讓他人通行。乃系爭土地交付予上訴人後，朱語果設系爭路障阻止上訴人通行。此因系爭土地為袋地，通行道路極為重要，為江義龍出賣時應盡之告知義務，是若系爭土地之聯外道路不能通行，當屬物之瑕疵為辯云云。
（２）然按契約當事人因互負保護義務，而就他方當事人所不知之事項，有告知義務。但此告知義務係以契約成立時，存在於買賣標的物之現狀內容為告知，如係契約成立後新發生之事由，非當事人所知悉者，自無從告知他方當事人。
（３）經查，系爭土地為袋地，須經過朱語所有之164-1地號等土地，始得與公路通行之事實，為兩造所不爭執，就此事實之存在，如為上訴人所不知者，基於契約保護義務，江義雄固有告知義務，但系爭土地之通行須經過聯外道路部分，為朱語土地之事實，於查閱地籍圖者，即可明白，上訴人亦曾查閱地籍圖及土地登記簿謄本，自不得諉為不知。由是觀之，就系爭土地之聯外道路，須通過朱語之土地事實，江義龍即無再為告知義務。
（４）再查，系爭土地為未與公路有適宜聯絡之袋地，必須通行165-1地號土地（現為上訴人購買）、164-1地號土地、164-2地號土地，始得通行至公路，此為上訴人購買前所明知，業如上述。是則參諸上訴人於購買前曾到現場勘查，並未受阻；朱語向來同意江義龍使用聯外道路（見上１之（３）之證言）；系爭土地係於85年12月18日交付上訴人（見上四之（一０）所示），其後朱語始設置系爭路障（86年1月間）等情以佐，足徵朱語係於江義龍將系爭土地所有權移轉登記，並交付予上訴人後，始設置系爭路障，阻礙上訴人之通行，堪予認定。
（５）另查，關於系爭土地就聯外道路之通行糾紛，上訴人不能證明係於系爭買賣契約成立時，即已存在之事實，即應認系爭買賣契約成立時，尚無系爭土地通行權之爭議，已如上（一）所述。因此，系爭土地聯外道路之通行爭議，既係系爭買賣契約成立後，江義龍業將系爭土地移轉登記予上訴人，並將系爭土地交付上訴人之後，始發生系爭土地之聯外道路通行障礙事由，被上訴人自無告知義務，要屬彰彰明甚。
２、被上訴人不負物之瑕疵擔保責任。
（１）上訴人雖辯稱：依系爭買賣契約第5條後段約定，系爭土地之聯外道路亦附隨於產權之內。蓋提供聯外道路乃為系爭土地出賣人之附隨義務，江義龍必有告知義務，若江義龍違反或欠缺此義務，致減少價值或減少系爭土地之通常效用，當應負瑕疵擔保責任云云。
（２）然按物之出賣人就出賣標的物所負物之瑕疵擔保責任，以該瑕疵於危險移轉時存在者為限，此觀民法第354 條規定自明。倘瑕疵係於危險移轉後，始行發生，即非出賣人應負物之瑕疵擔保責任範疇。
（３）經查，系爭土地為未與公路有適宜聯絡之袋地，必須經由聯外道路與公路相通，為上訴人購買前所明知；江義龍經由聯外道路通行至系爭土地，並無問題或糾紛；朱語係於系爭土地所有權移轉登記並交付予上訴人後，始設置系爭路障，阻礙上訴人之通行等節，均已詳如上所述。是揆諸上開說明，朱語既係於系爭土地完成所有權移轉登記，並交付予上訴人後，方設置系爭路障，阻礙上訴人之通行，斯時系爭土地業因交付而為危險之移轉，被上訴人就此自不負物之瑕疵擔保責任，至為明悉。
（４）至於系爭土地交付後，倘遭朱語、朱順田妨礙通行，上訴人非不得依民法相鄰關係等規定，對之主張通行權，以期適法處理，豈能以締約時無從預見之歸責事由，諉責於江義龍交付之系爭土地有物之瑕疵。由是益徵，上訴人空言被上訴人應負物之瑕疵責任，並非可採。
（５）此外，上訴人亦無法舉證證明江義龍有保證系爭土地之聯外道路通行將來不發生糾紛（被上訴人否認有保證情事，見本院前前審卷第78頁），或負有解決糾紛之義務存在，是上訴人以系爭土地之物或權利有瑕疵為由，主張被上訴人應先解決系爭土地通行權糾紛云云，並非可信。
３、165-2地號土地所有權人朱語依分割協議書第3條約定，主張拓路通行系爭土地，亦非為系爭土地之物之瑕疵。
（１）上訴人另辯以：被上訴人未將分割協議書告知上訴人，故原165地號土地分割後，因165-2地號土地為袋地，朱語得依分割協議第3條約定主張通行系爭土地，而無需支付償金，致上訴人對系爭土地之利用，損失面積約20至30坪之利用，又不能請求償金，顯然減少土地利用之面積，自屬物之瑕疵云云。
（２）惟查，朱語所有之165-2地號土地，自原165地號土地分割而來，而原165地號土地本即為袋地，上訴人於購買分割後之系爭土地時，對於165-2地號土地之袋地存在，要難諉為不知。因是之故，朱語依法得對系爭土地行使袋地通行權，被上訴人毋須對上訴人負物之瑕疵擔保責任，亦為甚為明確。
（３）至上訴人曾辯以：伊不能通行朱家之聯外道路，乃依分割協議書約定系爭土地必須讓朱家開路，但因江義龍未告知此情，始產生聯外道路之通行權糾紛云云。然而，縱江義龍未告知分割協議書之存在，若朱語、朱順田曾對上訴人主張系爭土地開路事宜，應無未表明分割協議書約定之理。由是觀之，上訴人對於朱語所有之165-2地號土地為袋地，須通行系爭土地，即不能諉為不知，基於相鄰關係之合理期待，豈能加以拒絕，導致系爭土地就聯外道路之通行亦發生糾紛？簡言之，若果有此事實，應屬上訴人所肇致，何能歸責於被上訴人，而認其應負瑕疵之責？
４、上訴人不得以物之瑕疵而主張同時履行抗辯權。
（１）上訴人雖以：依系爭買賣契約第5條後段約定，關於系爭土地聯外道路通行問題，被上訴人應負責理清，被上訴人未理清之前，上訴人得主張同時履行抗辯，暫不付尾款云云。
（２）然查，關於系爭土地就聯外道路之通行部分，江義龍並無詐欺行為，亦不能認為係屬物之瑕疵，業分別詳如上
（一）之１、２；（二）之１、２所述。從而，上訴人或主張解除系爭買賣契約，或主張因系爭土地物之瑕疵，而為同履行抗辯，均非可取，自已無疑。
（３）至分割協議書第3條之約定，非屬限制通行或限制使用，而係有關通行權保障之約定，難謂被上訴人依此約定，即應負物之瑕疵擔保責任。上訴人就此主張受詐欺或系爭土地有面積減少之物之瑕疵，均非可信，業分別如上（一）之３、上（二）之３所載，故上訴人不得據此而行使同時履行抗辯權，亦可確定。
（４）至上訴人所舉最高法院86年度台上字第2808號判決意旨係謂「按出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」等節，要與系爭土地業已交付予上訴人之情形，顯然不同，上訴人比附援引，其非可採，至為明悉。
（５）又最高法院86年度台上字第2818號判決意旨謂「因契約互負債務者，他方提出之對待給付若有瑕疵而不完全，既非依債之本旨為之，在未補正前，自得拒絕自己之給付。」亦與本件情形有間，蓋系爭土地並無物之瑕疵問題，業已詳如上所述，上訴人竟執此而主張同時履行抗辯權，拒絕給付尾款，要非法之所許，亦屬明甚。
（三）被上訴人解除系爭買賣契約應屬有效。
１、上訴人辯稱：伊業已行使同時履行抗辯權，當不負遲延責任。被上訴人以給付遲延為由，而解除系爭買賣契約，顯無理由云云。
２、然按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
民法第254條定有明文。
３、稽諸系爭買賣契約第3條約定，上訴人應於江義龍將系爭土地移轉登記予上訴人後，即須給付尾款。而江義龍已於86年1月20日將系爭土地移轉登記予上訴人，上訴人迄未給付尾款，江義龍曾委託律師於86年5月21日發函定期催告上訴人給付尾款，並表示逾期不為即解除契約，逾期迄未給付等節，均為兩造所不爭執（見上四之（一）（五）所示），自堪信為真實。
４、是則，被上訴人依民法第254條之規定，以本件起訴狀繕本送達，作為解除系爭買賣契約之意思表示，即屬有據。
因此，應於87年10月2日發生解除系爭買賣契約之效力（參照原審重訴更一卷第1頁、第11頁即明）。至上訴人所辯得行使同時履行抗辯云云，並非可採，業詳如上（一）
（二）所述。因此，上訴人辯稱無給付遲延云云，亦非可取，至為明確。
（四）被上訴人主張解除系爭買賣契約，非屬權利濫用。
１、上訴人雖辯以：系爭土地買賣總價金780萬8100元，上訴人另補貼12萬元為土地增值稅，是上訴人已依約給付692萬元，即近9成之價款，嗣肇因於被上訴人未處理聯外道路通行糾紛、及隱瞞重要交易事實，致物有瑕疵等情事，乃於聯外道路通行、物之瑕疵解決前，行使同時履行抗辯暫未付尾款。被上訴人竟解除系爭買賣契約，要求移轉系爭土地所有權，又不退回已付價款，雙重得利。原審判決上訴人應移轉系爭土地所有權予被上訴人顯失公平，足認被上訴人行使權利係以損害他人為主要目的，要屬權利濫用云云。
２、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。民法第148條第1項固有明文。然民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第
105 號判例參照）。
３、查被上訴人依法解除系爭買賣契約，應屬合法，業如上（三）所述。質言之，上訴人抗辯因江義龍之詐欺而陷於錯誤、或隱瞞重要交易事實，致物有瑕疵云云，均非可取，已分別詳如上（一）（二）所示。是上訴人自不得行使同時履行抗辯，而拒絕給付尾款。惟上訴人於被上訴人催告後，仍未給付尾款，故被上訴人行使系爭買賣契約之解除權，乃因上訴人之給付遲延，而非以損害上訴人為目的，自無權利濫用之情事，要屬彰彰明甚。
４、因此，被上訴人解除系爭買賣契約，並無權利濫用之情事，堪予確定。至被上訴人應否返還已付之系爭買賣契約價金，則於下（五）論述，於茲不贅。
（五）上訴人抗辯系爭買賣契約既經解除，則被上訴人應返還已付價金692萬元及加計利息，雖屬有據。惟被上訴人另依系爭買賣契約第6條前段約定（下稱系爭約定），主張沒收已付價金。本院認系爭約定之性質為違約金，尚屬過高，應酌減為350萬元，逾此部分即342萬元及自87年10月2日起之加計利息部分，被上訴人仍應返還上訴人，且上訴人得以之主張同時履行抗辯。
１、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。又當事人因契約解除而生之相互義務，準用第264條至第267條之規定。民法第259條第1項第1款、第2款、第261條分別定明文。另契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院44年台上字第702號判例）。復按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。而當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例參照）。
２、上訴人抗辯：被上訴人主張解除系爭買賣契約，而請求系爭土地之所有權移轉登記，自應將其受領之價金692萬元返還上訴人。且於被上訴人將該692萬元價金及自解除系爭買賣契約日起依5％計算之利息返還上訴人前，上訴人得依民法第264條行使同時履行抗辯權，而拒絕系爭土地之移轉登記等語（見本院卷第83頁）。被上訴人則再抗辯：依系爭買賣契約第6條所示，因上訴人背約或不買者愿失請求權並將給付之款項全部由被上訴人沒收。故上訴人不得據此主張同時履行抗辯等情。
３、經查，系爭約定為「如甲方（即上訴人）背約或不買者愿失請求權並將給付之款項全部由被上訴人沒收」（見原審重訴字卷第7頁反面），此為兩造所無異詞（見上四之（一）（一一）所示），堪信為真。又系爭買賣契約因上訴人遲延給付尾款，業經被上訴人合法解除，已詳如上（三）所述。是上訴人抗辯系爭買賣契約既經解除，則被上訴人應返還已付價金692萬元及加計利息，尚非無據。
４、惟被上訴人另依系爭約定，主張沒收已付價金等節。查系爭約定之性質，應屬為違約金，揆諸上開說明，本院認為尚屬過高，應予酌減。
５、被上訴人因上訴人之違約行為，可能受有下列之損害：兩造間系爭買賣契約引發之民刑訴訟，包括偵查案件、前案訴訟、本件訴訟，處分書、判決書類已逾百頁，其間被上訴人之精神壓力必非比尋常；且長時間掛念於司法裁判結果，尤為被上訴人所難以釋懷；況被上訴人歷審委任律師為辯護人、訴訟代理人及各項訴訟支出，數額已屬鉅大，時間、金錢成本更高；復以江義龍並無上訴人指稱各項詐欺情事，被上訴人亦無須負擔瑕疵責任，竟因上訴人未依約履行，竟訟累將近十載，尤非金錢所能衡量；再者，因系爭買賣契約之爭議未決，被上訴人就上訴人已給付之價金，亦難妥為運用，參以近數年來之利率水平，恐較諸法定利率猶有未足。
６、再者，上訴人之責任及可能受到之損益情形：上訴人提起相關民刑訴訟，雖為其訴訟權利，但以不起訴或敗訴結果為多，顯見其對系爭買賣契約之解除，係屬可歸責之一方；然其已給付將近9成之價金，顯有履行契約之真意，但因系爭土地之通行狀況，未如預期，但欲對被上訴人主張，實有未當；上訴人早獲系爭土地之交付，且有占有之利益（至上訴人有無實際受利益，係別一問題）；上訴人因系爭買賣契約之解除，而回復原狀，損失非輕。
７、準此以觀，本院審酌上揭各項兩造可能所受損害之因素，上訴人之責任，系爭契約之總價額為782萬8100元，及一般客觀事實、社會經濟狀況及其他一切情形，認本件違約金應酌減至350萬元為妥適。
８、從而，逾上開被上訴人得主張之違約金部分以外，即342萬元價金及加計利息部分，被上訴人仍應返還上訴人，且上訴人得以之主張同時履行抗辯。
七、綜上所述，上訴人抗辯：因受詐欺陷於錯誤，而購買系爭土地；且系爭土地存有不能與公路相通之權利及物之瑕疵，據以解除系爭買賣契約，不負給付尾款之義務；縱應給付尾款，於被上訴人排除上開瑕疵前，亦得行使同時履行抗辯權，暫不給付尾款云云，均非可採。從而，被上訴人主張因上訴人遲延給付尾款，而依民法第254條之規定，以本件起訴狀繕本送達，作為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條第1款之規定，訴請上訴人將系爭土地移轉登記返還予被上訴人，為有理由，應予准許。至上訴人於本院主張同時履行抗辯，請求返還價金342萬元及其加利息部分，係屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示（其餘部分因被上訴人再抗辯為違約金，不得請求返還）。是則原審以被上訴人上開請求為有理由，而為被上訴人勝訴之判決，除上訴人上開同時履行抗辯部分外，並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人之上訴雖部分有理由（上開對待給付抗辯部分），但本院審酌該部分係上訴人提出同時履行抗辯，故訴訟費用應全部由上訴人負擔，較為公平。此外，原判決第一項關於「面積零點零七一七公頃」部分，係屬顯然錯誤，此參諸系爭土地之登記謄本即明（見本院卷第66頁），且為兩造所無異詞（見本院辯論程序筆錄），應諭知更正為「面積七一七平方公尺」，併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 31 日
民事第14庭
審判長法 官 許正順
法 官 魏麗娟法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 1 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。