臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第77號上 訴 人 乙○○○
丙○○丁○○甲○○共 同訴訟代理人 詹順發律師被上 訴 人 戊○○（原名莊西松）訴訟代理人 羅翠慧律師複代 理 人 李妹蒓律師上列當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第三七八號第一審判決，提起上訴，並追加預備之訴，經最高法院第二次發回更審，本院於九十五年十一月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付之連帶部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，被上訴人追加備位之訴所主張係兩造間系爭租賃契約未提前終止，而依兩造間協議書之約定，被上訴人有權向上訴人請求返還押租金等事實，與原訴主張終止系爭契約，請求返還不當得利，及依協議書第三條請求，均以兩造間契約為基礎事實，二訴之原因事實，有其社會事實之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障（參照最高法院九十一年度台抗字第六四八號裁判），上訴人雖不同意後項追加部分，依民事訴訟法第四百四十六條第一項前段、第二百五十五條第一項第二款之規定，亦應准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人李水發於民國（下同）八十一年四月十六日與其簽訂土地系爭契約書（下稱系爭契約），將坐落台北縣○里鄉○○里○段荖阡坑小段五
六七、五六七之一、五六七之二地號等土地（下稱系爭土地）交其經營，供出租與不特定人作為營葬墳墓之用。系爭契約成立時，被上訴人給付李水發押租保證金新台幣（下同）七百萬元，約定於有公眾在系爭土地營葬墳墓時，按施作墳墓坪數以每坪二萬元計算租金予李水發，押租保證金則於期限屆至後退還。嗣李水發於八十五年十二月二十日死亡後，系爭契約及押租金等法律關係，除由上訴人繼承外，兩造復於八十六年五月十五日簽訂協議書（下稱系爭協議書），上訴人同意延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。詎系爭土地其中之五六七地號全部及五六七之一地號應有部分二分之一，竟遭法院強制執行，拍定點交予訴外人鄭進當與陳月卿，被上訴人已無法依系爭契約及系爭協議書取得該土地之使用、收益，自得依民法第四百三十五條第二項規定，主張權利瑕疵，終止契約。另上揭兩筆拍定土地總計面積高達系爭土地面積比率二分之一，因可歸責上訴人之事由致無法交其經營使用致給付不能，而無法達原承租系爭土地時之經營使用目的，被上訴人亦得依同法第二百二十六條第二項規定，請求全部不履行之損害賠償。又依系爭協議書第五條約定，兩造之真意應係以系爭土地如已出售他人，押租金即應返還，該土地經法院拍賣與土地出售他人情形無異。被上訴人業於八十九年七月二十九日委請律師發函催告並終止系爭契約，且於九十年一月十二日以準備書狀催告上訴人履約，上訴人置之不理，自應返還該押租金。並依系爭協議書第三條之約定，該押租金應於九十一年四月三十日屆期返還，爰依民法第一百七十九條及第一千一百五十三條之規定、協議書第三條之法律關係，以先位聲明，求為命上訴人如數連帶給付七百萬元，並自訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。又依協議書第五條追加以備位聲明，求為命上訴人如數連帶給付七百萬元，並自九十一年四月三十日起加計法定遲延利息之判決。（原判決命上訴人應連帶給付被上訴人七百萬元本息。上訴人不服，就其敗訴部分，全部提起上訴。並經最高法院二次廢棄本院前審判決，發回本院繼續審理。又關於備位聲明部分，被上訴人係於本院重上更㈠更審時，始提起追加。）答辯聲明：先位聲明：㈠上訴駁回。㈡第
二、第三審訴訟費用均由上訴人負擔。備位訴之聲明：㈠上訴人應連帶給付被上訴人七百萬元，並自九十一年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈢追加備位聲明之訴訟費用均由上訴人負擔。
三、上訴人則以：被上訴人於原審既主張兩造非租賃關係，而是「合作關係」，且七百萬元是權利金非押租金，原判決竟未依被上人之自認事實，為裁判基礎，竟認雙方為租賃關係，並據以認定雙方租賃終止，而應返還押租金，自屬違反辯論主義而認作主張事實。縱使被上訴人又變更主張謂：「不再主張兩造為合作關係」，其顯指原所主張之租賃關係撤回而主張合作關係，但又撤回之，則關於在上字審所變更主張之租賃關係便成為新攻擊防禦方法，被上訴人自不得為之，故鈞院不得斟酌之。再者，被上訴人既曾主張是合作關係而非租賃關係，且七百萬元是權利金而非押租金，縱使事後被上訴人再主張其為租賃，押租金等，但關於合作關係，權利金之自認並非不存在，其仍具自認效力，足以拘束被上訴人。故被上訴人之主張顯然自相矛盾，其起訴自應駁回。系爭土地於契約成立時並無權利瑕疵擔保情事，上訴人亦無違約之行為，事後縱部分土地遭法院拍定，依買賣不破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，上訴人不能以之終止租約。該被拍定之五六七及五六七之一（應有部分二分之一）地號面積五千一百八十七平方公尺，相當於總出租面積之百分之四十九點四七，上訴人尚持有百分之五０點五三之面積，不生被上訴人所指無法達原租該土地之使用目的。被上訴人就系爭契約並無法定或意定解除權，其以律師函解除契約，自不生終止或解除之效力。且八十六年五月十五日之協議書已對七百萬元之押租的返還做出約定，即在第四條約定將在上訴人無法退還時，將七百萬元轉為購買五六七及五六七之二地號土地之價金之一，故雙方自應依協議之內容履行，而不得超出協議內容做主張。換言之，依系爭協議書第四條約定，上訴人有權選擇以土地作價折抵，自無返還押租金之義務。又系爭協議書第四條，並未約定五六七及五六七之二地號須一起買賣，且買賣面積不計道路及興建墓地坪數。況上訴人已因被上訴人違約未付租金而沒收該押租金，無不當得利之可言等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審及假執行聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人於二審追加之備位聲明駁回。添
四、被上訴人主張：上訴人之被繼承人李水發於八十一年四月十六日與被上訴人簽訂「土地租賃契約書」，將其所有系爭土地交予被上訴人經營，作為供不特定第三人營葬墳墓之用，被上訴人並於契約成立時交付李水發「押租保證金」七百萬元，嗣李水發過世後，由上訴人等人繼承，並於八十六年五月十五日與被上訴人簽訂協議書，上訴人同意延續李水發與被上訴人間之權利義務關係。惟系爭土地中五六七號土地全部、及五六七之一號土地持分二分之一，已遭原審法院民事執行處強制執行，分別由鄭進當與陳月卿拍定，並點交予拍定人等事實，有土地租賃契約書、協議書、土地拍賣公告影本等在卷可憑，復為上訴人所不爭執，此部分之事實自堪信為真實。被上訴人另主張：依民法第一百七十九條及第一千一百五十三條之規定、協議書第三條法律關係，以先位聲明，求為命上訴人如數連帶給付七百萬元本息。並依系爭協議書第五條之約定，追加以備位聲明，求為命上訴人如數連帶給付七百萬元本息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：兩造所簽定之契約，性質上是否為租賃契約？原判決有無認作主張事實？被上訴人終止系爭契約，是否合法？本件有無買賣不破租賃之適用？上訴人辯稱依協議書第四條約定，在上訴人無法退還時，將七百萬元轉為購買五六七及五六七之二地號土地之價金之一，被上訴人是否因此不能請求返還？上訴人辯稱已沒收七百萬元押租金，是否可採？被上訴人得否依不當得利及繼承之法律關係請求上訴人連帶返還押租金七百萬元本息？茲析述如下。
五、兩造所簽定之契約，性質上是否為租賃契約？原判決有無認作主張事實？㈠按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益
，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定有明文。查被上訴人與上訴人之被繼承人李水發於八十一年四月十六日所簽訂之「土地租賃契約書」，前言稱：「關於甲方（按指李水發）所有後開不動產租予乙方（按指被上訴人），雙方協議訂立條件於後，以資遵守：」第一條、第二條、第三條，分別約定租賃之土地、租賃之期限、租金（每坪二萬元）等。第四條約定：「乙方應於訂約時，交於甲方七百萬元正作為押租保證金。」有該租賃契約書在卷為憑（見原審卷第二三、二四頁）。被上訴人之隱名合夥人即訴外人陳正義於八十六年五月六日委託律師汪倩英發函給上訴人，要求解決押租金事宜，稱其被人指為利用上開系爭土地為濫葬圖利，並被限令回復原狀，而要求就退還押租金協商等語，有該律師函在卷為憑（詳原審卷第七五至七七頁），兩造對此事實均不爭執，足見兩造所簽定之契約，性質上確為租賃契約。
㈡被上訴人向上訴人之被繼承人李水發租用系爭土地，除於簽
約時交付押租金七百萬元外，嗣後兩造於八十六年五月十五日簽訂之協議書第二條更明確約定：「八十一年四月十六日甲乙雙方所訂土地系爭契約內容第三條：租金每坪二萬元正，是以建造墓園造橋分界之面積計算坪數認定」等語。可見被上訴人係租用系爭土地，於開發整地後供第三人營葬墳墓而向營葬墳墓之第三人收取使用墳地之費用，照營葬墳墓之面積，每坪支付出租人二萬元之租金，多出之金額則屬被上訴人之收益，故其性質上應屬於租賃契約。
㈢查被上訴人起訴時，係以兩造有土地租賃契約關係存在，經
其終止後，依不當得利之法律關係請求，後雖曾變更謂其與上訴人間並無租賃關係存在，更進而主張兩造係合作關係，然於原審審理時，被上訴人即再謂兩造間就系爭土地所成立者為租賃關係（見原審卷五六頁），足見被上訴人係因於起訴之初尚未能就系爭契約作出明確定性而為之不同陳述，嗣經最高法院發回後，經本院闡明，上訴人即明確主張租賃契約，歷審判決亦均認定屬租賃契約，被上訴人仍對此部分加以爭執，即非可採。
㈣上訴人抗辯稱：被上訴人於起訴時，係主張雙方有土地租賃
存在，系爭七百萬元為押租金，依民法第一百七十九條不當得利之法律關係請求。嗣於九十年一月十二日準備狀㈢稱：「原告與被告間僅為一方提供經營、一方提供土地而經營系爭土地，將系爭土地出租予第三人使用，並向第三人收取租金以為原被告分配之，及原告無須給付租金予被告等情以觀，則被告與第三人之間始為租賃關係，原告與被告並無租賃關係存在，原告交付七百萬元只為原告有權經營系爭土地之押金」。同年六月十一日言詞辯論意旨狀主張：「原告與被告等人間並無租賃關係存在，而係合作經營系爭土地之關係，被告與使用系爭土地為營葬墳墓之第三人間始成立租賃關係」。可知被上訴人已將訴訟標的之法律關係從不當得利租賃關係變更為合作關係，已涉及訴之變更。按訴之變更等於原訴已因撤回而終結，法院應就新訴訟裁判，原審未於判決中為訴之變更合法與否之表示，其訴訟所應遵守之程序已違法。既已變更訴訟標的，則原訴以不當得利之法律關係及租賃關係為據者已撤回，原審未就新訴即被上訴人主張之合作關係為其裁判基礎，顯為訴外裁判。縱認為無訴之變更，但被上訴人是主張不當得利之法律關係，怎能以返還押租金做為判決之依據，此顯為訴外裁判而違法，自屬違反辯論主義而認作主張事實。縱使被上訴人又變更主張謂：「不再主張兩造為合作關係」，其顯指原所主張之租賃關係撤回而主張合作關係，但又撤回之，則關於在上字審所變更主張之租賃關係便成為新攻擊防禦方法，被上訴人自不得為之，故鈞院不得斟酌之。再者，被上訴人既曾主張是合作關係而非租賃關係，且七百萬元是權利金而非押租金，縱使事後被上訴人再主張其為租賃，押租金等，但關於合作關係，權利金之自認並非不存在，其仍具自認效力，足以拘束被上訴人。故被上訴人之主張顯然自相矛盾，其起訴自應駁回而違法云云。惟查被上訴人起訴時，係依不當得利之法律關係請求，於原審言詞辯論時，補充陳述依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除或終止契約（見原審卷第九三至第九八頁言詞辯論筆錄及準備書狀㈢、㈣、㈤），此僅係補充事實上及法律上之陳述，而解除或終止契約後，仍係依據不當得利之法律關係請求，其訴訟標的並無變更，要無訴外裁判之問題，上訴人此項抗辯，容有誤會。又被上訴人於本院前審已陳明依租賃關係為請求，不再主張兩造間為合作關係，租賃關係不存在（見本院上字卷第六０、六一頁），上訴人亦陳明兩造間為租賃關係（見本院上字卷第四０頁），被上訴人於原審所主張之合作關係，即無庸審究，且既僅係補充事實上及法律上之陳述，自不生自認之問題，亦無所謂提出新攻擊防禦方法。而原審依被上訴人起訴之原因事實為判決，顯亦無認作主張事實之情形。上訴人執此上訴，即非可採，合先敘明。
六、被上訴人終止系爭契約，是否合法？㈠按「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」民法第四百二十三條定有明文。又按「出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法第四百二十三條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人之事由或由第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態、、」（最高法院七十七年台上字第二三六九號判決參照）。是出租人有義務於租賃關係存續中使租賃物保持合於約定使用、收益之狀態。
㈡經查，系爭土地中之五六七地號全部及五六七之一號應有部
分二分之一，嗣後於八十八年一月四日被執行法院查封，遭法院強制執行拍定點交予訴外人陳月卿及鄭進富，致被上訴人無法依系爭契約及協議書取得該土地之使用、收益之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人於八十九年七月二十九日委任律師發函限期催告上訴人為履行，否則視為違約，逾期逕行解除。該律師函主旨欄記明：「請於文到七日內排除、、五六七地號全部、、五六七之一地號持分二分之一遭法院、、拍定予第三人事，逾期逕行解除契約，並以此函為解除契約之意思表示」且於說明欄一表示：「已遭法院、、拍定予第三人，依原合約第六條、、之約定，則上開不動產遭法院拍定予第三人事、、應負責處理，否則視為違約，本人自得解除契約、、逾期逕行解除契約，並以此函為解除契約之意思表示」等語。（見原審卷第三一、三二頁），顯已生催告之效力。
㈢而系爭土地遭法院拍賣，上訴人於強制執行程序進行中，亦
未向法院陳報系爭土地存有租賃關係，以致由訴外人陳月卿、鄭進當拍定點交，為上訴人所不爭執。系爭土地既經法院拍定點交拍定人，足見上訴人並未以合於約定之土地使被上訴人為使用收益。上訴人於八十九年七月二十九日之律師函既已依據民法第二百二十九條給付遲延規定，限期催告被上訴人履行排除五六七地號全部及五六七之一地號持分二分之一遭法院拍定予第三人之義務，被上訴人逾期未為履行，系爭契約自催告期限屆滿時起，上訴人即生給付遲延之效力。㈣且按租賃關係存續中，於承租人因第三人就租賃物主張權利
，致不能為約定之使用、收益者，承租人得準用民法第四百三十五條第二項規定，終止租約，此為民法第四百三十六條所明文規定。系爭第五六七地號土地全部、五六七之一地號土地持分二分之一，因可歸責於上訴人之事由，為第三人陳月卿、鄭進當分別拍定點交，無法交付被上訴人經營，而原租約土地面積，五六七、五六七之一、五六七之二地號，依序為零點一一四０公頃、零點八０九四公頃、零點一二五一公頃，合計為一點０四八五公頃，有土地謄本在卷可憑。扣除第五六七號土地全部被拍賣無法使用，五六七之一地號土地被拍賣經分割後有零點四０四七公頃無法使用，合計有零點五一八七公頃將近百分之四十九點四七租賃土地無法使用，導致本件土地經濟效益至少減少二分之一，無法為原租約約定之使用、收益，依據民法第四百三十六條準用民法第四百三十五條第二項規定，被上訴人自得主張權利瑕疵，終止租約。
㈤惟按「解除契約係指當事人之一方行使其本於法律或契約所
定之解除權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示而言，系爭契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除之意思表示使之消滅」，而繼續性的契約關係也只能終止不能為解除之對象。」最高法院五十一年台上字第二八二九號著有判例可稽。此外契約終止與解除效果並不相同，終止使契約關係向將來消滅，無回復原狀之問題，解除則發生溯及力，並有回復原狀之問題。系爭契約為繼續性契約，就已發生之法律關係或事實不能回復原狀，性質上不能解除契約。被上訴人雖主張：上開律師函所為「解除」契約之用語，應為「終止」契約之意云云。經查該函由律師所發，自無混淆「解除」及「終止」法律上意義之餘地，更非誤載。基於系爭租賃契約為繼續性契約（契約期間從八十一年五月一日至九十一年四月三十日），上開律師函主張解除契約應不生終止之效力。然查被上訴人已於九十年一月十二日以民事準備書㈣狀催告上訴人，於該書狀送達後十日內提供合於契約內容之土地供被上訴人經營，否則將終止系爭契約（見原審卷第一○四頁），雖卷內並無該狀紙送達上訴人之日期資料，惟被上訴人又已於九十年二月十三日以民事準備書㈤狀再次催告，然上訴人於同日收到該準備書狀後（見原審卷第一一○頁），皆未出面處理，足見上開律師函雖不生終止之效力，系爭契約至遲亦已於該書狀催告期滿後之九十年二月二十三日經被上訴人合法終止，被上訴人自得向上訴人請求返還押租保證金七百萬元。
七、本件有無買賣不破租賃之適用？㈠上訴人另辯稱：縱部份系爭土地遭法院查封拍定，依買賣不
破租賃之法理，亦不影響承租人之租約及對租賃物之使用，並無可能發生給付不能之情形，被上訴人不能以租賃物部份被拍定而為終止租約云云。
㈡惟按：「民法第四百二十五條係基於承租人受交付後必占有
租賃物之普通情形而為規定，若出租人於承租人中止占有後，將其所有權讓與第三人，則第三人無從知有系爭契約之存在，絕無使其系爭契約對於受讓人繼續存在之理由，同條之規定自應解為不能適用」（最高法院四十一年台上字第四一一號判決參照）。
㈢經查，系爭「土地租賃契約書」係於八十一年四月十六日訂
立，而系爭土地確建有墓園，墓碑上刻有「八十五年秋顯考李公坤山墓男四大房立石」字樣，有照片兩幀在卷可證（見原審卷第八一頁）。可見系爭土地於訂立「土地租賃契約書」後，曾交付被上訴人開發整地占有，否則八十五年秋天系爭土地上自不可能營葬李公坤山之墳墓。但因訴外人李文賓、李金燦於八十五年間以：「系爭土地為渠等及大房李嚴貴、五房李慶河、七房李春雄與李水發所共有，李水發於八十五年五月八日起至同年十月三日間，擅自委託他人以機械怪手濫墾濫挖、變更地形」等情，向臺灣士林地方法院檢察署告訴李水發侵占等罪嫌，因李水發於八十五年十二月二十日死亡，檢察官乃依刑事訴訟法第二百五十二條第六款規定為不起訴處分，有該署檢察官不起訴處分書在卷可憑（見原審卷第七三、七四頁）。李水發之繼承人即上訴人等乃於八十六年五月十五日與被上訴人訂定系爭協議書，載明：「一、關於李水發生前與乙方所簽訂之土地租約由李水發歿後之法定繼承人認定，並延續甲乙雙方關係。三、甲乙雙方于八十一年四月十六日簽訂土地系爭契約（土地標示、座落、承租價詳如契約書影本）因甲方個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失甚巨，理當以租賃契約條例第六條要求甲方賠償，基於同鄉之情、朋友之義，乙方暫不追究，甲方應於九十一年四月三十日之內退還乙方押租金七百萬元正」等語。可見李水發因遭李文賓、李金燦向臺灣士林地方法院檢察署控告濫墾濫挖、變更地形，經檢察官不起訴處分後，兩造始於八十六年五月十五日訂立協議書，參照系爭第五六七號、第五七六之一號土地，於八十八年一月四日被執行法院查封時，係交由債權人台灣銀行股份有限公司之代理人負責保管，而上訴人丁○○於同年三月三十一日在執行法院調查鑑定價格時，亦未陳報系爭土地有租賃關係存在，由被上訴人占有之事實，且拍定後土地亦點交予拍定人，有原審法院八十八年度執字第二０八號執行卷宗內之查封筆錄、執行（調查筆錄）、拍賣公告可稽。足證兩造於八十六年五月十五日簽訂協議書時，被上訴人就系爭土地業已於查封前已經中止占有，且經執行法院拍定並點交予訴外人陳月卿、鄭進當，為上訴人所不爭執，是系爭土地於遭法院查封拍賣時，既未在被上訴人占有中，則斯時兩造之系爭契約縱未終止，因系爭土地之受讓人未能查得系爭土地有租賃物之情形，且上訴人就此情形亦怠於告知拍定人，兩造自難依民法第四百二十五條第一項規定，主張就系爭土地系爭契約對拍定人仍繼續存在。則租賃契約對拍定人自無繼續存在之可言，上訴人所辯，尚非可採。
八、上訴人辯稱依協議書第四條約定，在上訴人無法退還時，將七百萬元轉為購買五六七及五六七之二地號土地之價金之一，被上訴人是否因此不能請求返還？㈠被上訴人經本院闡明後，於本院言詞辯論時，主張先位聲明
部分，併依依兩造簽訂之協議書第三條約定為請求。經查兩造簽訂之協議書第三條約定：「甲方應於九十一年四月三十日之內退還乙方押租金七百萬元正。」此「之內退還」從其文意，係指應於九十一年四月三十日「以前」退還押租金，現期限已過，上訴人自有退還押租金之義務。
㈡上訴人辯稱：兩造就押租金之返還日期及方式，於八十六年
五月十五日簽訂之協議書中已為特別約定，即協議書第四條約定：「乙方屆期如無法退還押金七百萬元正，願○○里鄉○○里○段○○○段○○○○號所有權人丙○○所有權全部及同段落五六七之二地號所有權人甲○○所有權全部，扣除道路面積及當時現有與建墓坪數，以二萬元成交此二筆土地，若設有抵押權或假扣押或其他典權等等，甲方須負責塗銷。土地移轉所產生之增值稅由甲方支付。」故雙方自應依協議之內容履行，而不得超出協議內容做主張云云。
㈢惟查，觀協議書第四條約定之意旨，該約定之前提是上訴人
確有「無法退還押金七百萬元」之情形，即係附條件之法律行為。而金錢債務並無給付不能之情形，為學者及實務之通說。按附條件之法律行為，其條件之成就與否須不確定，條件成就不能者，不得以之為條件。以客觀的不能事項為內容之條件，稱不能條件。當事人以不能條件為條件而為法律行為，如為停止條件，其行為無效。（參史尚寬著，民法總論，第四三五頁）足見協議書第四條約定應屬無效。上訴人執此抗辯，已非可採。退步言之，依協議書第四條約定之文意，係「乙方願以土地」，顯係規範乙方即上訴人之義務，即是否得以土地作價返還之決定權在於被上訴人，並非上訴人得恣意主張。又依據該約定可知，若被上訴人同意以土地作價抵扣押租金為償還，其標的係以「五六七地號全部加上五六七之二地號全部」作為抵扣之標的，此乃鑑於該二地號為相鄰山坡地，需同時利用才具有開發之經濟價值。惟該五六七地號之土地已被訴外人拍定，上訴人勢將無法將兩者同時作價以抵扣押租金之方式移轉予被上訴人，被上訴人已無開發利益，自得拒絕上訴人之主張。
㈣上訴人雖又辯稱，道路及墳墓部分雖依照系爭協議書之約定
不在每坪二萬元之計算範圍，然上訴人認其非並無價值而無須計價，依目前土地徵收條例及土地徵收實務，道路部分勢必會徵收。另墳墓部分，因經撿骨後，該墳地即可由被上訴人回收再使用，因此墳墓部分仍應計算價值，是加計此二部分後總計金額為六百四十三萬三千零六十五元，上訴人主張由此金額抵扣押租金云云。惟查：能否以土地作價抵扣押租金之決定權人為被上訴人，非上訴人得恣意主張。且依系爭協議書，雙方當時已合意約定將道路及墳墓部分除外，則上訴人豈能事後為規避押租金之返還，而出爾反爾主張將道路及墳墓部分加入計算？況上訴人辯稱成為道路之部分將來政府勢必有徵收補償之程序，是上訴人遂將該道路部分未來有徵收補償時之補償金加計云云。惟查，依目前實務見解，土地所有權人並無請求徵收之權利。且是否徵收尚涉及政府預算、政策等各項相關因素之考量。因此，為道路部分之土地，是否得徵收、何時得徵收、徵收之補償金為多少，實無法預計。益加可證上訴人抗辯：被上訴人僅能以土地抵扣，不得請求押租金云云，並非可採。
九、上訴人辯稱已沒收七百萬元押租金，是否可採？㈠上訴人另辯稱：被上訴人並未依約支付租金，且未依法申請
以致被主管單位取締其經營墓園，進而使其無法依契約第四條之約定方式給付租金，則被上訴人顯然違約，依契約第六條之規定上訴人有權沒收系爭七百萬元押租金，上訴人已於訴訟中表示沒收，被上訴人自無權請求上訴人返還押租金云云。
㈡惟查，兩造所訂之系爭協議書約定：「二、八十一年四月十
六日甲乙雙方所訂土地系爭契約內容第三條：租金每坪二萬元正，是以建造墓園造橋分界之面積計算坪數認定。」足見被上訴人主張兩造就系爭土地租金之給付，係約定於有第三人於系爭土地施作墳墓時始依每坪二萬元計算租金予上訴人等人等情，堪以採信。而系爭土地僅建造兩面墓園，有相片為證，並為兩造所不爭，然觀之協議書載明：「三、甲乙雙方於八十一年四月十六日簽訂土地系爭契約，因甲方（即上訴人）個人其他因素，至協議日乙方尚未能開發使用所承租之土地，以致權益損失慘重、、、」等語。可見系爭土地未能建造墓園使用，實係可歸責於上訴人之因素甚明。加以系爭土地嗣後遭法院拍定並點交他人，上訴人並未保持租賃物合於約定使用方式，已如前述，是以上訴人以：被上訴人未付租金為由，辯稱已沒收押租金七百萬元云云，顯非可採。
十、被上訴人得否依不當得利及繼承之法律關係請求上訴人連帶返還押租金七百萬元本息？㈠被上訴人主張：上訴人等人為系爭土地出租人李水發之繼承
人，有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽，且為上訴人所不爭執，依民法第一千一百五十三條第一項規定，上訴人對於其被繼承人李水發之債務應負連帶清償責任。系爭部分土地既經法院拍賣而點交他人，被上訴人並於八十九年七月二十九日以律師函向上訴人終止租約，系爭契約已因終止而消滅，按押租金在擔保租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責，租賃關係既已因被上訴人之終止而消滅，上訴人自無法律上之原因持有押租金，從而被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人連帶返還押租金七百萬元等語。
㈡上訴人則辯稱：系爭七百萬元原來是上訴人之被繼承人李水
發，在八十一年四月十六日與被上訴人簽租約而取得之押租金，其受領該七百萬元之時為善意並非惡意，李水發在八十五年十二月二十日死亡時，該七百萬元已由其使用完畢而不存在，上訴人等也未取得，而被上訴人主張契約解約或終止，更是在八十九年七月二十九日（林文淵之律師函）及九十年一月十二日一審準備書㈣主張，斯時上訴人既非惡意，也未取得利益，則依民法一百八十二條第一項：「不當得利之受領人不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」，上訴人自應免負返還及償還價額之責任。且直到李水發死亡為止，相關租約並未「解約」或「終止」，故無不當得利之債務之繼承問題。所謂不當得利，上訴人是主張發生在八十九年七月二十九日之解約或九十年一月十二日之終止租約之時，但其是發生在李水發死亡（八十五年十二月二十日）之後，故七百萬元之返還不是李水發先有不當得利或押租金返還責任由上訴人繼承之，而是由上訴人繼承租約之後，在租賃進行中因「解約」或「終止」而是否產生不當得利之問題，故不當得利不是「繼承債務」。同理基於八十六年五月十五日協議，返還押租金之債務也不是「繼承債務」，而是被上訴人與上訴人之間基於協議之法律行為而生之七百萬元返還債務，故本件並不發生如一審判決所指基於「繼承關係」應負「連帶」給付七百萬元之責任。兩造之協議也未約定上訴人應負連帶返還責任。此外「因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任」（七十四年台上二七三三號判決）。被上訴人既主張不當得利關係，應舉證證明上訴人得利數額，否則其請求即難成立等語。
㈢按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。經查系爭押租金在擔保租金之給付及租賃債務之履行，上訴人繼承李水發而取得，於李水發受領時固有法律上之原因，然現租賃關係既已因被上訴人之終止而消滅，上訴人法律上之原因嗣後已不存在，從而被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還押租金七百萬元。又民法第一百八十二條雖規定「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。」惟查上訴人係因可歸責於己之原因，致系爭土地中之部分遭法院強制執行拍定點交予訴外人，使被上訴人無法依系爭契約及協議書取得該土地之使用、收益，且經被上訴人催告仍無法排除，因而遭被上訴人終止租約，足見上訴人明知終止後即無法律上之原因，顯非善意受領人。況系爭不當得利應返還之標的為押租金七百萬元，屬金錢債務，理論上亦不生所受之利益已不存在之問題。
上訴人執此抗辯，顯非可採。
㈣惟按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責
任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二百七十二條定有明文。足見連帶債務以有明示約定或法律明文規定為限。「因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任」最高法院七十四年台上二七三三號著有判例可稽。經查上訴人之被繼承人李水發係於八十五年十二月二十日死亡，而系爭不當得利則是於合法終止租約後方發生，不是李水發先有不當得利或押租金返還責任由上訴人繼承，而是由上訴人繼承租約之後，因終止而產生不當得利，故不當得利不是「繼承債務」。同理基於八十六年五月十五日協議，返還押租金之債務也不是「繼承債務」，而是被上訴人與上訴人之間基於協議之法律行為而生之七百萬元返還債務，故本件並不發生如一審判決所指基於「繼承關係」應負「連帶」給付七百萬元之責任。兩造之協議也未約定上訴人應負連帶返還責任。是以被上訴人依繼承請求上訴人連帶給付，關於連帶部分，為無理由，應予駁回。本院認定，上訴人均為李水發繼承人，共同繼承系爭押租金利益，應繼分相同，其利得數額應認定為平均分擔，應共同返還系爭不當得利之押租金七百萬元。
十一、綜上所述，兩造間租賃關係既已因被上訴人之終止而消滅，上訴人法律上之原因嗣後已不存在，從而被上訴人先位聲明，自得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還押租金七百萬元。又按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」民法第一百八十二條定有明文。查系爭不當得利，雖係於九十年二月二十三日經被上訴人合法終止租約後方發生，惟被上訴人早已於起訴前即委任律師催告，雖因誤為解除而不生終止租約之效力，然上訴人自該時起，已知無法律上之原因，被上訴人自得請求自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息。從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還押租金七百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即乙○○○、甲○○、丙○○自八十九年八月十九日起；丁○○自同年月十七日起均至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，即請求連帶部分，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，即命上訴人連帶給付之連帶部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由。應由本院就此部分廢棄改判如
主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，又本院既認定被上訴人先位聲明中，依不當得利之請求為有理由，其餘依協議書第三條請求部分，及追加備位聲明部分，即毋庸再予審酌，爰不予一一論述，併此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 11 月 22 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。