臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第95號上 訴 人 乙○○
甲○○丙○○共 同訴訟代理人 方智雄律師被 上 訴人 丁○○訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國89年6月30日臺灣士林地方法院89年度重訴字第183號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
確認台灣士林地方法院87年度執字第5346號拍賣抵押物強制執行事件，於民國89年3月10日所作成如附件所示分配表關於次序6之被上訴人之抵押債權新台幣7,499,117元部分不存在，並不得列入分配表受分配。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國（下同）85年12月4 日盜用訴外人吳麗卿、吳庭瑞（下稱吳麗卿等2 人）之印章，就渠等共有坐落台北市○○區○○段3小段616地號土地及地上建物門牌號碼台北市○○街○○○ 號1至4樓房屋（下稱系爭房地），虛偽設定以其為權利人、吳麗卿等2 人為債務人之本金最高限額新台幣（下同）800 萬元之第三順位抵押權（下稱系爭抵押權）。被上訴人於86年5月21日向吳麗卿等2人買受上開房地後，再將系爭房屋2、3、4 樓及所屬基地應有部分各4分之1，依序出賣與上訴人乙○○、甲○○、丙○○，並由吳麗卿等2 人直接辦理所有權移轉登記與上訴人。嗣第一審共同被告張碧鳳以吳麗卿等2 人積欠其抵押債務未償為由，聲請台灣士林地方法院（下稱執行法院）以87年度執字第5346號強制執行事件查封拍賣系爭房地，被上訴人對吳麗卿等2人並無抵押債權存在，竟以其有抵押債權800萬元（即以訴外人吳麗卿、吳庭瑞共同簽發到期日為86年2月9日、面額400萬元及到期日為同年4月12日面額100萬元之本票2紙及代吳麗卿、吳庭瑞繳納土地增值稅2,154,815 元，及清償台灣中小企業銀行南京東路分行借款本息及違約金1,132,411元，合計8,287,226元）聲明參與分配，經執行法院於89年3月10日作成分配表，將之列為次序六之優先債權，分配金額為6, 828,614元，經上訴人聲明異議等情。求為確認上開分配表所列被上訴人之抵押債權7,499,117 元部分不存在，及不得列入分配表受分配之判決（超過上開金額之抵押債權業經原審法院判決不存在，被上訴人不得參與分配，未據被上訴人聲明不服，已告確定；另原審共同被告張碧鳳部分亦經判決其敗訴確定）。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡確認台灣士林地方法院87年度執字第5346號強制執行事件，於89年3月10日作成如附件所示分配表關於次序6之被上訴人之抵押債權新台幣7,499,117 元部分不存在，並不得列入分配表受分配。
二、被上訴人則以：㈠上訴人另案依兩造於86年6 月22日簽訂之不動產買賣契約書
，訴請被上訴人返還買賣價金事件，業經判決被上訴人應將上訴人所支付之買賣價金900 萬元返還上訴人確定，而本件上訴人係以債務人之身分提起分配表異議之訴，其主觀上主張自己為系爭房地之所有權人。惟兩造間之買賣關係既已解除，上訴人就本件確認抵押債權不存在等之訴，自無即受確認判決之法律上利益，則上訴人提起本件訴訟因欠缺權利保護要件，應予駁回。
㈡吳麗卿積欠上訴人等人之互助會款共計16,556,420元，依契
約可抵償價金之金額為10,271,449元，尚有6,284,971 元會款未抵償，吳麗卿已於簽訂買賣契約前，設定系爭800 萬元之抵押權予被上訴人，作為上訴人及代會員處理會款債務之擔保，則6,284,971元會款亦屬800萬元抵押權所擔保之債權。
㈢依被上訴人與訴外人吳麗卿、吳庭瑞簽訂之不動產買賣契約
書第3 條約定，下列債權均非屬買賣價金部分，而屬抵押權所擔保之債權範圍：⑴代償吳麗卿與吳庭瑞積欠台灣中小企業銀行（下稱台灣中小企銀）南京東路分行86年5月15 日以後之利息及違約金344,302元。⑵代繳土地增值稅2,154,815元。⑶代吳麗卿、吳庭瑞償還楊榮暻100 萬元之債權。⑷吳麗卿應付被上訴人等人之自助會款，而以價金抵償互助會款後，尚不足6,284,971元（即吳麗卿交付400萬元本票部分），故該抵押權並未因抵充2900萬元之買賣價金而消滅等語，資為抗辯。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院重上更㈡卷一第68、124、125、13
9、140頁、第180頁反面、第181頁）：㈠系爭房地於85年12月4日設定本金最高限額800萬元之抵押權
予被上訴人，存續期間至88年12月2日止，有建物登記謄本為證（見原審卷124－126、127－129、133－135、136－138頁）。
㈡系爭房地原為訴外人吳麗卿、吳庭瑞所共有，於86年5月21日以價金2千9百萬元出售予被上訴人，價金給付方式為：
⑴被上訴人於簽約時，以吳麗卿向被上訴人所借款3,580,67
3 元抵付，充作為簽約款。⑵房地產權全部過戶登記完成時，被上訴人應支付吳麗卿、
吳庭瑞共60萬元，由吳麗卿負責收取，其餘房屋及土地尾款，同意由被上訴人負責代為清償吳麗卿、吳庭瑞向中小企業銀行截至86年5 月14日止之貸款本金及應付利息，並代清償截至86年5 月14日向張碧鳳及林育靖之借款本金及其利息，其餘尾款全部抵償訴外人吳麗卿應付被上訴人等人之自助會款。被上訴人設定抵押權800 萬元同時塗銷。
有兩造不爭執之不動產買賣契約書在卷可按（見原審卷第19頁)。
⑶上訴人代繳土地增值稅2,154,815元。
㈢系爭房屋尚未由訴外人吳麗卿、吳庭瑞辦理所有權移轉登記
予被上訴人前，被上訴人即於86年8月及12月間以總價金1650萬元，將系爭房屋2、3、4樓連同基地所有權各1/4，分別再轉售予上訴人乙○○、甲○○、丙○○，並已於86年8 月15日、86年12月30日直接將系爭房屋之所有權移轉登記予上訴人乙○○、甲○○、丙○○，上訴人付款900 萬元，尚有價金750 萬元尚未給付，有土地及建物登記謄本可稽，並有本院94年重上更一第98號判決可按（見本院重上更㈠字卷第139－144頁）。
㈣吳麗卿積欠原審共同被告張碧鳳債務240 萬元，業經被上訴
人之夫陳定村代吳麗卿清償完畢，亦據張碧鳳陳明在卷（見原審卷第64、141、142頁）。
㈤被上訴人繳納台灣中小企銀南京東路分行自86年5 月15日以
後之利息344,302元，並代吳麗卿、吳庭瑞償還楊榮暻100萬元。
四、茲本件應審究者為：㈠上訴人提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件？㈡系爭800 萬元之最高限額抵押權之登記是否真正？㈢被上訴人對訴外人吳麗卿、吳庭瑞是否尚有抵押債權存在？分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟是否欠缺權利保護要件？
⑴上訴人於89年3 月10日以系爭房地第2至4樓部分，已於88
年12月23日由訴外人蕭上霖拍定，致給付不能為由，解除兩造間所簽訂之不動產買賣契約書，並訴請被上訴人返還上訴人已給付之買賣價金各300萬元本息（3人共計900 萬元），如認不能解除契約，亦應依債務不履行之規定，賠償相當於上訴人所給付價金各300 萬元之損害，經原法院以89年度重訴字第118 號給付買賣價金事件（下稱給付買賣價金事件）受理在案，嗣經本院以94年度重上更㈡字第98號判命被上訴人應給付上訴人乙○○、甲○○、丙○○每人各300 萬元，並加計法定遲延利息之判決，被上訴人聲明不服，經最高法院以95年度台上字第1070號判決駁回被上訴人在該案之上訴確定，有本院94年度重上更㈡字第98號、及最高法院95年度台上字第1070號判決影本在卷可按（見本院重上更㈡卷一第56至64頁），並經本院調閱上開買賣價金事件全卷屬實。
⑵上開最高法院95年度台上字第1070號判決認定「系爭房地
所有權既已移轉登記為被上訴人（即本件上訴人）所有，經上訴人（即本件被上訴人）履行出賣人移轉買賣標的物所有權之義務，嗣發生不動產被拍賣之情形，即非民法第
226 條所定之給付不能，被上訴人（即本件上訴人）依給付不能解除契約，請求上訴人（即本件被上訴人）回復原狀，返還所收之價金，於法固屬無據，．．．．依民法第368條規定，被上訴人（即本件上訴人）於87年5月25日函催上訴人（即本件被上訴人）於同年6 月15日前未塗銷抵押權登記，即拒絕支付尾款750 萬元予上訴人（即本件被上訴人），自無不合。上訴人（即本件被上訴人）於被上訴人（即本件上訴人）已可行使民法第368 條之抗辯，拒絕支付價金之全部或一部後，始相繼於87年6月15日、7月27日函知被上訴人（即本件上訴人）違約、沒收價金及解除系爭買賣契約云云，均不生合法解除契約及沒收價金90
0 萬元充為違約金之效力。被上訴人（即本件上訴人）主張上訴人（即本件被上訴人）未履行權利瑕疵擔保義務，為債務不履行，本於債務不履行請求損害賠償之法律關係，請求上訴人（即本件被上訴人）給付被上訴人（即本件上訴人）每人各300萬元及自87年6月16日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許」等語，即認本件上訴人及被上訴人對兩造所簽訂買賣契約之解除均屬無效，上訴人並得依債務不履行請求損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付上訴人每人各300 萬元本息確定在案。故被上訴人以兩造間之買賣契約業經解除，被上訴人並應將所收受之價金返還上訴人，則上訴人既非系爭房地第2至4樓之所有權人，其提起本件分配表異議之訴顯欠缺權利保護要件云云置辯，即與買賣價金事件判決結果不符，而不足採。
㈡系爭800 萬元之最高限額抵押權之設定登記是否真實部分：
⑴上訴人雖否認系爭本金最高限額800 萬元之抵押權設定登
記係屬真實，並以證人吳麗卿、吳庭瑞所為之證言為證（見本院重上字卷一第425、389頁），惟查各該證人既為系爭不動產之前手，且又係抵押債務人，對該抵押權之存否有切身利害關係，已難期其為真實之證言。況證人吳庭瑞於86年12月5日曾書立聲明書承認確有上開800萬元抵押權之設定（見原審卷第83頁），且在本院前審到場證稱，上開聲明書之簽名為真正（見同上重上字卷1第389頁），再參以被上訴人與吳麗卿、吳庭瑞所簽訂之不動產買賣契約書第3 條亦載明應塗銷抵押權（見原審卷第19頁），益證其承認系爭抵押權登記存在，堪認該項抵押權之登記係屬真正。
⑵又依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人
之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力（最高法院50年台上字第96號判例意旨參照），而最高限額抵押權係就債權人一定範圍內之不特定債權，限定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物為擔保之特殊抵押權，在最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，但於實行最高限額抵押權時，必須有擔保之債權存在始得為之。系爭本金最高限額800 萬元之抵押權設定登記，約定存續期間自85年12月3日起至88年12月2日止，有土地及建物登記謄本及抵押權設定契約書可稽（見原審卷第124至129頁、第133至138頁、影印原審執行卷第7至18頁），依上所述既屬真正，則在系爭抵押權登記之存續期間內，於約定之800萬元限額內，債務人吳麗卿、吳瑞庭對被上訴人現在及將來所負之借款、票據、保証、損害賠償暨其他一切債務，均屬抵押權所擔保之範圍。
㈢被上訴人對吳麗卿、吳庭瑞是否尚有抵押債權存在部分：
⑴被上訴人於系爭抵押權設定登記後，於86年5 月21日向吳
麗卿、吳庭瑞以2千9百萬元買受系爭房地，並將其中第2至4樓轉售上訴人乙○○等3人，已於86年8 月15日、86年12月30日辦妥所有權移轉登記，至於被上訴人所應給付之價金，依據買賣契約第3 條約定：「付款日期及條件：①甲方（即被上訴人）於簽約時，以乙方（即吳麗卿）向甲方所借款3,580,673 元作為簽約款。．．．②本件房地產權全部過戶登記完成時，甲方（即被上訴人）應支付乙（吳麗卿）、丙（吳庭瑞）方共60萬元，由乙方吳麗卿負責收取，其餘房屋及土地尾款，乙丙雙方同意由甲方（即被上訴人）負責代為清償乙（吳麗卿）、丙（吳庭瑞）方向中小企業銀行截至86年5 月14日止之貸款本金及其應付利息，並代清償截至86年5 月14日向張碧鳳及林育靖之借款本金及其利息，其餘尾款全部抵償乙方（即吳麗卿）應付甲方（即被上訴人）等人之自助會款，甲方（即被上訴人）設定抵押權800 萬元同時塗銷」，即以吳麗卿欠被上訴人之借款債務、被上訴人代吳麗卿清償債務之方式抵繳買賣價金，為兩造所不爭執，並並經證人吳麗卿到庭證述：「初是我先前向丁○○（即被上訴人）借3,586,673 元，作為簽約金，過戶証件早已交給丁○○，過完戶給我60萬元」、「尾款同意（指丁○○）負責代為清償向中小企銀之貸款，截至86年5 月14日貸款之本金利息，不過當時銀行尚有本金1千1百萬元之本金利息未還，張碧鳳、林育靖部分共借400萬元，利息3分，．．．」、「截至86年5 月14日張碧鳳、林育靖部分尚欠本金400萬元，利息2個月」、「訂約後沒有去清償（指履行中小企銀之貸款款務）」、「（問：訂約後張碧鳳及林育靖部分有無代償?）有」等語在卷（見本院重上字卷二第424、425頁），復有兩造不爭執真正之不動產買賣契約書在卷可按（見原審卷第19頁），堪認被上訴人與吳麗卿等約定，所應給付之買賣價金由被上訴人以替吳麗卿、吳庭瑞清償對第三人之債務方式為之，亦即被上訴人承擔吳麗卿、吳庭瑞對中小企銀、張碧鳳、林育靖之債務，以抵銷被上訴人對吳麗卿、吳庭瑞之買賣價金債務。
⑵次查，依據台灣中小企銀90年12月25日京催字第087 號
函可知吳麗卿、吳庭瑞所積欠之本金利息債務，計算至86年5月14日，本金為10,360,374元，利息為693,572元，違約金為103,490元（見本院重上字卷二第396頁），合計應為11,157,436元，此部分依上所述係被上訴人應替吳麗卿、吳庭瑞清償之債務。但事實上被上訴人迄今僅替吳麗卿給付計至86年5月14日之利息及違約金797,062元，就本金債務10,360,374元，並未代為清償，為被上訴人所不爭執（見本院重上更㈡字第1 卷第81頁），則應自買賣價金內扣除部分為797,062 元。
⑶被上訴人雖主張：代償吳麗卿、吳庭瑞積欠中小企銀86年
5 月15日後之利息及違約金344,3 02元部分，係其對吳麗卿、吳庭瑞取得之債權，亦應自買賣價金內扣除云云。然查，依買賣契約第3 條約定，「被上訴人應負責代為清償吳麗卿、吳庭瑞向中小企業銀行截至86年5 月14日止之貸款本金及其應付利息」，則被上訴人依約應於86年5 月14日前將系爭房地之借款債務清償完畢，此係為防止被上訴人未依約清償，增加賣方吳麗卿之利息負擔，始約定至86年5 月14日止之利息由賣方負擔，此與現行不動產買賣採行之慣例及公序良俗並無違背，故被上訴人未依約於86年
5 月14日前清償，嗣後所增加之利息，係可歸責於被上訴人之事由所致，應由被上訴人負擔。再訴外人吳麗卿於88年1月12日在臺灣士林地方法院87年度自字第291號詐欺案件審理中，到庭陳稱：「當初與被告（即被上訴人）協議，房子賣給被告（即被上訴人），將所有債務抵銷」；吳庭瑞於90年12月14日於本院亦證稱：「寫完契約時，被上訴人丁○○就要同時塗銷（系爭抵押權）」等語（見本院重上字卷二第391頁）；再參酌系爭買賣契約第3條約定「付款日期及條件：．．．．㈡本件房地產權全部過戶登記完成時，．．．．．，其餘尾款全部抵償乙方（即吳麗卿）應付甲方（即被上訴人）等人之自助會款，甲方（即被上訴人）設定抵押權800 萬元同時塗銷」，足證被上訴人之系爭800萬元抵押權如未與其應給付吳麗卿等2,900萬元買賣價金債務互相抵銷而消滅，被上訴人豈會同意於系爭買賣契約上載明將系爭抵押權辦理塗銷，即可證吳麗卿等積欠被上訴人之各筆債務，於其等簽訂買賣契約時，已互相約定於相等金額部分，與被上訴人應給付吳麗卿等之價金內逕行抵銷。故被上訴人上開所辯，自無足採。
⑷再查，被上訴人已代吳麗卿向張碧鳳清償債務240 萬元，
向林育靖清償債務100 萬元，此部分已據原審共同被告張碧鳳及証人林清汶到庭陳明在卷（見原審卷第64、141頁，本院重上字卷2第343、565頁），並已代吳麗卿、吳庭瑞繳納土地增值稅21,54,815元，此部分亦有繳稅收據影本三紙可資佐証（見本院重上字卷2第481- 483頁），且為上訴人所不爭執，再加上被上訴人已給付吳麗卿現金60萬元，並以借款債務3,580,673 元抵付簽約金，以及上述之代償中小企銀利息違約金797,062元，合計可折抵價金10,532,550元（計算方式2,400,000元＋1,000,000元＋2,154,815元＋3,580,673元＋600,000元＋797,062元＝10,532,550元），則尚餘尾款18,467,450元未付清，足堪認定。
⑸另查，依據系爭買賣契約之付款方式中雖載有「其餘尾款
全部抵償乙方應付甲方等人之自助會款」，但並未將互助會款金額加以寫明，則自助會款金額如何抵償？此部分依據吳麗卿在本院前審到庭所証稱「（訂約時欠被上訴人會款多少？）當時心情很亂，沒有算，不過我要他全部負責，．．．」、「第一個會是86年1 月25日停標，連會首共67會，．．．，第二個會有131個會，也是86年1月25日停標，第三個會有111個會，也是於86年1月25日停標，被上訴人部分於86年1 月25日我要停標，他說不可以，所以我開票給他，但沒有兌現，至於被倒的人，我以房子以二千九百萬元交給被上訴人去處理，他有無處理我不知道」等語（見本院重上審卷2 第424、460頁），並有上訴人所提出被上訴人未加以爭執之自助會單影本可按（見本院重上更㈠字卷2第474、476、478頁），再參以被上訴人自承上開三個互助會之債權金額分別為3,850,000元、7,140,000元、3,645,000元及吳麗卿所簽發之本票五紙合計1,921,420元到期未兌付（見本院重上更㈠字卷2 第415-416、419、420 頁），合計互助會款之金額為16,556,420元（見本院重上字前審卷2第417頁、本院重上更㈠卷第114頁），與上訴人所主張之互助會款債務金額雖不同（此部分吳麗卿亦稱不清楚互助會債務為多少），但吳麗卿既表明持系爭房屋以29,000,000元交與被上訴人去處理，將所有債務全部抵銷，則被上訴人自應將系爭價金尾款18,467,450元用以替吳麗卿清償互助會款債務，惟被上訴人迄今仍未清償互助會款債務，已據其坦承在卷（見本院重上字卷2 第
426 頁），再依據被上訴人所提出互助會員所出據之証明書僅記載授權被上訴人向吳麗卿收取會款（見本院重上字卷2第433-443頁），並未將債權移轉與被上訴人，吳麗卿所積欠之互助款債務即屬未清償，故就買賣價金尾款部分，應認被上訴人尚積欠吳麗卿債務18,467,450元。
⑹至於被上訴人主張持有吳麗卿、吳庭瑞共同簽發到期日為
86 年2月9日、面額400萬元之本票；到期日為86年4月12日、面額100萬元之本票，是否屬吳麗卿、吳庭瑞所積欠被上訴人之債務？關於本票債權100萬元部分：
被上訴人持有吳麗卿、吳庭瑞所共同簽發到期日為86年4月12日，面額100萬元之本票乙紙，亦經屆期提示未獲付款，主張就系爭不動產有100萬元之抵押債權存在，固據其提出該票號為第0000000號本票1紙為證（見外放證物參與分配卷第27頁），然據證人林清汶到場結證：吳麗卿簽發此紙本票作為向林育靖借款100 萬元之用，因被上訴人之夫陳定村出面代償100 萬元，故取得此紙本票等語（見本院重上字卷2 第343、565頁），為被上訴人及其夫陳定村所不爭執（見本院重上字卷2 第345、566頁）。且依上所述，有關林育靖之抵押債權應由被上訴人以給付買賣價金抵償，並經被上訴人主張已抵償完畢，其因清償債務而取回吳麗卿、吳庭瑞所簽發之本票，自難認係取得對吳麗卿、吳庭瑞之票據債權。
關於本票債權400萬元部分：
被上訴人持有吳麗卿、吳庭瑞共同簽發到期日為86年2月9日、面額400萬元之本票，而主張對吳麗卿、吳庭瑞有400萬元之抵押債權，固據其提出票號為第0000000號本票1紙為證（見外放參與分配卷第3 、26頁），然據證人林清汶在本院前審到場結證，吳麗卿簽發此紙本票原係要向楊榮暻借400萬元，因楊榮暻僅有100萬元，故僅借100 萬元，後因吳麗卿無法清償，由被上訴人之夫陳定村出面代償100萬元，取回該紙本票等語（見本院重上字卷2第344、564頁），且為被上訴人及其夫陳定村所不爭執（見本院重上字卷2第413、565、566頁），足證上開本票債權係由被上訴人代吳麗卿、吳庭瑞清償而取回，惟因被上訴人實際替吳麗卿、吳庭瑞償還楊榮暻之債務金額僅100萬元，則被上訴人亦僅能在其代償之100萬元主張其權利。此部分顯非屬買賣契約內所約定之代償範圍，應認係被上訴人對吳麗卿、吳庭瑞所取得之債權。至於被上訴人於本院辯稱系爭400萬元本票，係伊為吳麗卿代償積欠楊榮暻100萬元後，經吳麗卿取回後，再交付伊用以抵償互助會款尚不足清償之債權憑證云云，但查，有關互助會債務部分被上訴人坦承迄未替吳麗卿清償，已如前述，而依據吳麗卿所言伊以房屋作價2,900萬元交與被上訴人去處理，伊不知道被上訴人處理之情形，亦不知道互助會債務總數，則此部分被上訴人所辯系爭本票交回吳麗卿後再交付伊以抵償互助會款，即難採信，況且被上訴人尚未清償互助會款，依上所述，即對吳麗卿、吳庭瑞仍負有價金債務17,467,450元未付（18,467,450元－1,000,000元＝17,467,450元），而此部分亦經上訴人代吳麗卿，吳庭瑞主張抵銷（見原審卷第65頁），則被上訴人主張對吳麗卿有7,499,117元之債權存在，即屬無據，其就系爭不動產之拍賣價金參與分配，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人已無債權可得對吳麗卿、吳庭瑞加以主張，而其就系爭不動產所拍賣之價金聲明參與分配，則上訴人所應受配之金額自必增加，自有即受確認判決之法律上利益。從而上訴人請求將原審民事執行處87年度執字第5346號拍賣抵押物強制執行事件，於89年3月10日所作成如附件所示之分配表關於次序6之被上訴人第3順位抵押債權7,499,117元（其餘部分已確定）部分不存在，並不得列入分配表受分配部分，應予准許，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 29 日
書記官 蔡錦輝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。