臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第124號上 訴 人 申○○
酉○○午○○未○○共 同訴訟代理人 黃碧芬律師複代 理 人 洪良凡律師被上 訴 人 Ｅ○○訴訟代理人 魏錦芳律師被 上 訴人 卯○○（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）
子○○（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）壬○○（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）丑○○（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）癸○○（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）辰○○（原名莊明華，即莊鄭紅栆之承受訴訟人）寅○○（即莊鄭紅栆之承受訴訟人）宇○○黃○○ 原住23 BRENT WOOD,ANGUS.ONTARIO LO宙○○庚○○○Ｃ○○ 原住台北縣新莊郡新莊街山腳字溝子墘己○○（即鄭枝藤之承受訴訟人）戌○○（即鄭枝藤之承受訴訟人）地○○（即鄭枝藤之承受訴訟人）天○○（即鄭枝藤之承受訴訟人）亥○○（即鄭枝藤之承受訴訟人）Ｆ○○○（即鄭枝藤之承受訴訟人）Ｂ○○（即鄭金川之承受訴訟人）Ａ○○（即鄭金川之承受訴訟人）上 1 人法定代理人 甲○○被上 訴 人 Ｄ○○ 原住台北縣新莊郡新莊街河上町千66番
玄○○ 原住同上（現應為送達處所不明）乙○○巳○○戊○○丙○○辛○○○丁○○上列當事人間返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國89年7月6日台灣板橋地方法院89年度重訴更字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於97年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應共同將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖Ａ部分所示面積0.011045公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。
第一、二審（包括追加之訴）及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰參拾參萬元供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣陸佰玖拾玖萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文；又訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告得於訴狀送達後，追加其原非當事人之人為當事人，同法第255條第1項第5款亦規定甚明。本件上訴人申○○、酉○○、午○○、未○○（下合簡稱上訴人）主張坐落台北縣新莊市○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋），為被上訴人Ｅ○○、莊鄭紅栆（已死亡，由卯○○、子○○、壬○○、丑○○、癸○○、辰○○、寅○○承受訴訟）、宇○○、黃○○、宙○○、庚○○○、Ｃ○○、鄭金川（已死亡，由Ｂ○○、Ａ○○承受訴訟）、己○○、戌○○、地○○、天○○、亥○○、Ｆ○○○、Ｄ○○、玄○○、乙○○、巳○○、戊○○、丙○○、辛○○○、丁○○等（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）因繼承而公同共有，於本院前審已先後追加原非當事人之Ｃ○○、鄭金川（已死亡，由Ｂ○○、Ａ○○承受訴訟）、己○○、Ｆ○○○、戌○○、地○○、天○○、亥○○、Ｄ○○、玄○○、乙○○、巳○○、戊○○、丙○○、辛○○○、丁○○為被上訴人，業經本院前審以本件拆屋還地之訴訟標的對於全體共有人必須合一確定而准許追加在案，先予敘明。
二、卯○○、子○○、壬○○、丑○○、癸○○、辰○○、寅○○、宇○○、黃○○、宙○○、庚○○○、Ｃ○○、己○○、戌○○、地○○、天○○、亥○○、鄭蕭秀霞、Ｂ○○、Ａ○○、Ｄ○○、玄○○、乙○○、巳○○、戊○○、丙○○、辛○○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）係伊等與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛共有。
被上訴人之祖先鄭通無正當權源，於系爭土地上搭蓋房屋2幢，其中系爭房屋使用系爭土地如附圖A部分所示面積0.011045公頃，係由被上訴人全體共同繼承其所有權，現由Ｅ○○使用。惟被上訴人並無使用系爭土地之正當權源，經上訴人發現後，與之交涉，被上訴人竟拒不遷移。爰依民法第767條、第821條規定，求為命被上訴人拆除系爭房屋並將坐落之土地返還伊等及共有人全體之判決。
二、被上訴人則以：伊等祖先鄭通於日據時期，基於不定期租賃關係，於系爭土地建造門牌號碼台北廳興直堡新庄街千六六番地（嗣改編為台北州新莊郡新莊街新莊字新莊千六六番地，下稱千六六番地）房屋。鄭通死亡後，上開房屋分為2戶，門牌號碼分別為千六六番地（光復後整編為台北縣新莊市○○路○○○號，即系爭房屋）及同所新莊千六七番地（下稱千六七番地，光復後整編為同路602號，下稱602號房屋）。
其中系爭房屋分予鄭通之長男鄭生之後代鄭心匏、鄭媽讚，602號房屋則分予鄭通之次男鄭水之後代鄭泡獅（當事人適格部分不再爭執）。又系爭房屋門牌與基地地號完全一致，且系爭土地日據時期之土地登記簿謄本表題部有「對佃胎權設定」及「建物敷地」之記載，因系爭土地設定抵當權（即抵押權）時，土地上已有被上訴人繼承之房屋存在，故抵押權人不可能占用，始有「對佃胎權設定」之記載，足見擔保借貸之土地上房屋確有收取地租。且房屋建築至今已歷百年期間，並經過多位地主，更設有管理人黃永錫，則如無基地租賃關係存在，豈有任由建物屹立長達百年不請求拆屋還地之理？足見鄭通確係基於與系爭土地所有人間之不定期租賃關係建造房屋，而其租賃關係迄未終止，上訴人自不得請求拆屋還地等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，經最高法院第二次發回更審（本院前前審就602號房屋部分，判命高勝賢、陳阿粉應遷出房屋，高勝賢、陳阿粉未上訴而告確定；另本院前審判命鄭蔡阿照應自系爭房屋遷出及鄭彩蓮、王鄭心月、李三郎應共同將系爭土地上即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號如附圖B部分所示面積0.010130公頃之房屋拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人部分，均未據鄭蔡阿照、鄭彩蓮、王鄭心月、李三郎聲明不服而告確定），聲明為：（一）原判決除確定部分外均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應共同將系爭土地上即系爭房屋如原判決附圖A部分所示面積0.011045公頃拆除，並將坐落之基地交還上訴人及其他全體共有人。（三）願供擔保請准宣告假執行。補稱：本件即使認為被上訴人祖先鄭通興建系爭房屋時，確實已就系爭土地設定基地租賃，該基地租賃關係依日本明治33年律令第2號，亦應於該律令施行日即1900年1月21日，縮短為100年，至2000年1月21日已因期限屆滿而消滅，被上訴人已無占有系爭土地之權源，亦應將系爭房屋拆除，返還基地等語。而被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。亦補稱：伊等先祖興建系爭房屋時就系爭土地所設定之地基權即為基地租賃關係，雖於日據時代依明治33年律令第2號限制不得逾100年，惟至台灣光復時，並未屆滿100年之期限，自斯時起即應適用民法，則依民法第422條之規定，本件基地租賃並未訂定字據，自應視為不定期限租賃，迄今仍存續，並非無權占有等語。
四、上訴人主張系爭土地為伊等與訴外人黃金蘭、黃振昌、黃振盛等共有，而被上訴人之祖先鄭通於系爭土地上搭建房屋2棟使用，其中門牌600號附圖Ａ部分所示即系爭房屋，面積
0.011045公頃，前係因鄭通之繼承人鄭泡獅曾於日據時代昭和7年5月28日自新莊千六十六番地（光復後整編之600號門牌，即系爭房屋）鄭通後代鄭心匏戶內分出，另設1戶於現今602號房屋，自此兩屋即因分產而取得各別所有權。系爭房屋當時即由鄭通長子鄭生之子鄭心匏及鄭媽讚共有（而602號房屋則由鄭泡獅取得所有權），嗣應由其等後代子孫即被上訴人因繼承而公同共有等事實，被上訴人於本院已表明就此部分不再爭執（見本院卷一第86頁95年9月26日準備程序筆錄所示被上訴人就本件系爭房屋之拆屋還地訴訟之當事人適格爭點，已表明同意簡化），並有土地登記簿謄本1份、勘驗筆錄及台北縣新莊市地政事務所85年7月5日莊土測字第909號土地複丈成果圖及日據時期戶籍資料各1份在卷可稽（見原審85年度重訴字第156號卷第29至30頁、第38頁、第57至62頁、第63至67頁），堪認屬實。
五、而本件兩造爭執之重點，厥為被上訴人就系爭房屋占用系爭土地有無正當權源？茲論述如下：
（一）被上訴人主張系爭房屋於興建時就系爭土地係依台灣習慣，以合意設定屬於基地租賃性質之地基權，尚堪採信：
１、被上訴人主張系爭房屋係由伊等先祖鄭通所興建，當時就系爭房屋之基地部分，已設定不定期基地租賃關係，而上訴人否認屬實。經查被上訴人提出系爭土地地價稅稅單影本22紙為證（見原審85年度重訴字第156號卷第75頁至第96頁），主張係以代繳土地共有人之一黃金蘭部分之地價稅抵繳租金，並於原審聲明之證人簡桶證稱：「我閒暇時去Ｅ○○家時，有遇到一次自稱瑞麟（即黃瑞麟，為上訴人之被繼承人）的人去他家收錢，時間約三十年前，Ｅ○○家人（Ｅ○○之叔叔）表示地是瑞麟的，故拿租金給他，他說租金是1斗米，我只碰到過這一次」、「收取的地租相當1斗米」；另證人卯○○亦證稱：「三、四十年前『阿麟伯』至Ｅ○○他家，我問他怎麼會來這裡，『阿麟伯』是說來收地租，我有見到Ｅ○○叔叔拿錢給『阿麟伯』，事後我問Ｅ○○叔叔，他說地是『阿麟伯』的，他們是向『阿麟伯』承租的。但是否收600號及602號兩間房屋就不清楚」等語（見同上原審卷第110頁反面、第111頁）。此外，被上訴人另提出日據時代之土地登記簿記載系爭土地於日據時期辦理保存登記時之業主（即所有權人）黃永錫，最初保存登記係在明治41年8月24日，而其登記簿之表題部表示欄壹番「對佃胎權設定」內載受付明治41年8月24日興直堡新庄土名新庄街千六拾六番，建物敷地貳厘參毛六糸（參閱本院卷二第197頁日治時期系爭土地登記簿）。雖該登記簿中並無該對佃胎權之其餘內容，且無建物部分之登記，惟按日本據台前之清朝時期，有關台灣土地物權之設定、移轉及變更，係依民間習慣，僅憑當事人之意思表示一致即生效力，無庸為任何公示方法。當時民間習慣公認之土地權利包括業主權、地役權、贌權、典權、胎權，其中贌權又分為贌耕權（即於他人土地為以耕作、畜牧及其他農業為目的之土地租賃）及地基權（即於他人土地上為以建物之所有為目的之土地貸借「（即租賃）」）；而胎權除單純胎權外，又分起耕胎權及對佃胎權。日本據台之初，對於土地之法制，初依舊慣，至明治32年6月17日，台灣總督府以律令第12號公布台灣不動產登記規則，其適用範圍，僅限於建物權利之登記，至土地之權利登記，則暫不適用本規則辦理登記（同規則第5條），惟實際上申辦建物登記者並不多見。而至明治33年律令第2號則規定：土地借貸之期間，賃貸借（即租賃）部分不得超過20年，其他者不得超過100年；如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間。將從來之習慣，加以限制，因而屬於贌權之贌耕權、地基權均應受此限制。嗣於明治38年5月25日，台灣總督府始以律令第3號公布台灣土地登記規則，自同年7月1日開始施行。依台灣土地登記規則規定，應登記於土地台帳之土地權利包括業主權、典權、胎權、贌耕權，該等權利之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅，非經登記不生效力，但習慣上以建物所有為目的之地基權及地役權，則仍不適用該規則，亦即地基權並不屬於非經登記不生效力之土地權利，仍得依舊慣僅因當事人合意即成立。而胎權始屬應經登記之土地權利。至所謂「對佃胎權」，則係於標的物之土地出租中，由債權人直接收取其收益之一部或全部之擔保權，而其土地為建物之基地者，則對佃胎權之標的，應即為「地基權」（見附卷內政部編「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」 (下稱「土地登記回顧」）第1頁、89頁至92頁、103頁、106頁至109頁）。從而，本件系爭土地既為建築用地，如土地所有人出租系爭土地與他人作為房屋基地後，與債權人約定由債權人逕行收取基地租金之一部或全部，自得申請為對佃胎權之設定登記。且其僅就對佃胎權為登記，而未登記地基權，與當時登記實情，並無不符。且依明治38年律令第3號台灣土地登記規則之規定，於該規則施行後，土地權利登記之申請，採實質審查主義，登記人員不僅須審查申請手續是否完備，且要調查申請登記之權利變動事實，如認為其事實不正確時，得以附理由之決定，駁回其申請（見「土地登記回顧」第133頁台灣土地登記規則第8條規定）。至大正12年之後，始廢除台灣土地登記規則，而改採與日本本國土地登記相同之形式審查制（見「土地登記回顧」第3、4頁）。而查上開對佃胎權設定之記載係於明治44年採取實質審查制時期所為登記，則當時登記人員既經實質審查黃永錫申請事實後而為登記，自具有一定之公信力，此外，復無明顯反對之證據存在，自應認其胎權標的之地基權，確實存在。
２、至於上訴人主張上開「對佃胎權設定」，並未依台灣土地登記規則第6條規定（見上開土地登記回顧第133頁），記載於乙區（相當於今日土地登記簿之他項權利部分）事項欄，且無胎權設定之詳細內容，應屬錯誤登記云云。惟查即使胎權設定登載於土地登記簿之欄位並非正確，只須係登記人員經實質審查後而為登記，即難僅以其登記位置不符，即認為係錯誤之無效記載。且本件重點在於對佃胎權標的之地基權是否存在，至於胎權設定之債權發生原因、債權額、利息、支付期、債權人、債務人等詳細內容並未記載，依百餘年前之社會環境，則非絕無可能。自難僅以胎權內容登載之疏略，即謂其對佃胎權設定係憑空誤記。又查上開土地登記簿表題部壹番所登記之「對佃胎權設定」，嗣至明治44年5月1日分割出二毛五系辦理變更登記時，始將該「對佃胎權設定」之登記塗銷，而系爭土地原所有人黃永錫於明治42年1月19日以贈與為原因，將系爭土地24分之2移轉予黃慶霖、24分之4移轉予黃卿雲、各24分之3移轉予黃瑞雲、黃瑞麟，自己仍留有24分之12，有土地登記簿（見本院更審前89年度重上字第573號卷一第122頁、123頁）可稽。則系爭土地原業主黃永錫既於辦理系爭土地贈與登記時，就土地登記簿上既有之對佃胎權登記，並未一併予以塗銷，更足見上開對佃胎權之登載並非錯誤，則被上訴人主張該「對佃胎權設定」確實係經黃永錫申告後始為登記，應屬有據。至於上開「對佃胎權設定」雖於明治44年5月1日經塗銷，僅能證明土地所有人可能已對於胎權人為清償，而為塗銷胎權登記之申請而已，尚難認為其胎權標的之地基權，亦已消滅。再查，系爭房屋自日據之前之清朝時期，即坐落於系爭土地，長達百年，其間歷經多位地主，均未出面請求拆屋還地，如系爭房屋確無任何占有權源，更有違常理。綜上事證，應足認被上訴人主張系爭房屋確於其等先祖鄭通興建時已就系爭土地設定以建物存在為目的之地基權即基地租賃，尚堪採信。
（二）惟上訴人另主張被上訴人就系爭土地之地基權已因存續期限屆滿而消滅，應屬可採：
１、按日本據台之前，習慣上得因當事人合意而設定以建物所有為目的之地基權，且台灣習慣上，土地權利之設定原來可謂無存續期間或其他之限制。而於日本據台之初之土地法制，基於台灣習慣所行之土地權利與日本民法上之物權，其性質內容不一定相同，故仍沿用據台以前所行之習慣。但至明治33年（西元1900年）律令第2號時，則予設限，規定土地借貸之期間，賃貸借（即租賃）部分不得超過20年，其他者不得超過100年；如所定期間長於前項期間時，縮短為前項期間。即將從來之習慣，加以限制，因而屬於贌權之贌耕權、地基權均應受此限制。原已在永久無期契約下所設定之上述權利，應自施行之日（西元1900年1月21日）縮短為100年，嗣後設定100年以上之契約，事實上亦僅有100年之效力（見上開「土地登記回顧」第92頁）。嗣於明治38年7月1日台灣土地登記規則施行後，習慣上之地基權，仍不適用該規則，得依當事人合意即成立，已如前述。但其存續期間應受前述明治33年（西元1900年）律令第2號之限制，仍不得超過100年（見「土地登記回顧」第106頁至109頁）。
２、而查系爭房屋與602號房屋均係鄭通所建，鄭通於明治25年（西元1892年）死亡，為兩造不爭之事實，則系爭房屋顯係建造於日據前之清朝時期（台灣係於日本國明治28年間割讓日本，已如前述），當時習慣上地基權雖非以登記為必要，惟依前述明治33年（西元1900元）律令第2號規定，自該律令1900年1月21日施行之日起，其地基權即應縮短為100年。被上訴人雖另主張系爭房屋坐落於系爭土地之地基權，於台灣光復時，既尚未屆滿100年，則自光復時起，因其基地租賃未訂立字據，應適用我國民法第422條規定，即視為不定期限租賃，至今基地租賃關係仍應存續等語。惟查系爭房屋坐落於系爭土地之地基權，即使於日本據台之前，依台灣舊慣並無期限，惟嗣既於日據時代，經法令強制縮短其存續期間為100年，此應為當時租佃雙方就基地租賃期限之合理預期，亦即其基地租賃於1900年1月21日已更改為存續期間100年之定期租賃。而台灣光復後雖應適用我國民法，惟民法債編係於18年（西元1929年）10月10日施行，而本件之基地租賃則係於債編施行前即存在，並已於1900年1月21日業經更改為定期租賃。
則依民法債編施行法第24條第1項規定，民法施行前所定之租賃契約，於施行後其效力固應依債編之規定，惟其契約訂有期限者，依同條第2項前段規定，仍應依其期限。則上開系爭房屋坐落於系爭土地之基地租賃關係仍應有100年之期限，並於89年（西元2000年）1月21日即已屆滿。
而本件上訴人於上開期限屆滿前，即已於85年5月9日提起本件拆屋還地訴訟，自係反對被上訴人之繼續使用，即無民法第451條視為不定期限繼續租約規定之適用。從而，上訴人主張被上訴人共有之系爭房屋原有之基地租賃關係已消滅，系爭房屋並無繼續占用系爭土地之合法權源，因而本於共有人之物上請求權，請求被上訴人拆屋還地，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人共有之系爭房屋，無權占用系爭土地，確屬可採，被上訴人抗辯系爭房屋係基於不定期基地租賃關係而坐落於系爭土地，尚非可信。從而，上訴人主張本於民法第767條及第821條規定，請求被上訴人共同將附圖Ａ部分所示之系爭房屋拆除，返還基地予上訴人及其餘全體共有人，確屬有據，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨，求予廢棄（除確定部分外），為有理由，爰改判如主文第2項所示。並依兩造陳明，分別命供擔保為准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。