臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第186號上 訴 人 甲○○即張世博之.
戊○○即張世博之.丁○○即張世博之.丙○○即張世博之.共 同訴訟代理人 葉繼升律師複代理人 羅啟恆律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 劉 嵐律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國90年 3月29日臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1594號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於中華民國98年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付及假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，暨追加訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人追加之訴駁回。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人之被繼承人張世博依其與被上訴人之母丁張廣華於民
國71年7月21日訂立之讓與契約書， 給付丁張廣華之新臺幣（下同）510萬元，係由張世博、上訴人甲○○自丙○○（張世博及甲○○之子）、張世博、丁○○（張世博及甲○○之長女）、甲○○、戊○○（張世博及甲○○之次女）等人郵局帳戶分別依序提領55萬元、22萬元、4萬元、7萬元及1萬元，加上張世博向親友借得黃金變賣得款421萬元， 合計510萬元， 再由甲○○將上開款項連同應償還丁惠貞之部分款項，兌換為美金後給付丁張廣華。
㈡被上訴人主張本件應依退夥規定結算或已清算完結，與民法
第682條第1項規定 及最高法院93年度台上字第413號判決意旨不符。另被上訴人主張張世博出售坐落臺北市○○區○○段溝子口小段128-19、128-60、128-62、128-89、128-90地號（重測後為臺北市○○區○○段貳小段757、758地號）土地及其上門牌臺北市○○路○段141及143號房屋 （即天友醫院地址，下稱系爭房地）時已結算相關債權債務，始可能與買受人陳哲夫議定價格等語，係臆測之詞，系爭房地之出售與合夥結算係屬二事，並無必然關聯。
㈢本件相關事實距今逾20年，天友醫院之出售契約、土地徵收
相關憑證早已遺失或丟棄，且張世博已死亡，又未交代相關帳冊留存何處，上訴人無法提出。依張世博出售系爭房地之土地及建築改良物所有權登記申請書所載，系爭房地之價格分別為377,400元、10,242,720元，扣除土地增值稅3,903,286元，獲利僅6,716,834元。縱然張世博應將出售系爭房地之獲利分配予被上訴人，被上訴人僅得分配3,358,417元。
另依合作金庫商業銀行東臺北分行98年9月11 日函附不動產買賣契約書所載之買賣價金2400萬元，亦應扣除增值稅。
㈣張世博於91年6月17日死亡後， 甲○○為限定繼承，經臺灣
臺北地方法院（下稱臺北地院）91年度繼字第635號 裁定准予備查。張世博遺產中之臺中市○○區○○段○○○號土地應有部分4分之1，其共有人於93年9月10日以總價1872萬元（應有部分4分之3）出售應有部分4分之3時，曾催告甲○○優先承買，甲○○購買後，業已轉售他人；按應有部分4分之1計算，甲○○買進價格及轉售價格相差約數十萬元。
證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提土地及建
築改良物所有權登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、戶口名簿、戶籍謄本、公證書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅繳納通知書及77年度契稅繳款書、最高法院86年度台上字第258號判決、93年度台上字第413號判決、95年度台上字第859號判決、臺北地院91年度繼字第635號民事裁定、民眾日報、財政部臺北市國稅局財產歸屬資料清單及90年度綜合所得稅各項所得資料清單、臺中市○○區○○段20地號土地登記謄本、張世博郵政存簿儲金簿及土地銀行綜合存款存摺、遺產清冊、甲○○書立之字據、71年 7月22日木柵二支郵局面額1,832,000元支票、台中文心路郵局第3036及3088 號存證信函等影本為證。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡追加備位訴之聲明：上訴人應計算合夥財產，並於計算後給付如原審訴之聲明。
㈢前項聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠依被上訴人與張世博簽訂之68年 2月14日合約書內容，系爭
房地所有權雖登記於張世博名下，但如被上訴人要求移轉應有部分2分之1，張世博應無條件提供一切過戶所需文件，不因合夥關係是否存續或合夥是否清算完結而受影響。張世博於76年 8月17日將系爭房地出售訴外人陳哲夫，致給付不能，被上訴人得請求張世博為債務不履行損害賠償。
㈡若被上訴人無債務不履行損害賠償請求權，則請求返還不當
得利。依民法第687條規定， 張世博因死亡而退夥，其後合夥人僅餘被上訴人，合夥關係當然消滅，然無法適用民法第694條規定選任清算人進行清算程序，應依民法第689條第1項規定以退夥時合夥財產狀況結算，故本件應由張世博之繼承人即上訴人依退夥規定請求結算並返還股份。再者，依民法第668條規定， 合夥財產為合夥人全體公同共有，非合夥人無法取得合夥財產之所有權，故張世博死亡時，合夥財產即歸被上訴人所有，而上訴人無法律上之原因，占有合夥財產即變賣系爭房地之價金，被上訴人自得依不當得利之規定，請求上訴人請求返還。被上訴人此部分請求，與債務不履行損害賠償或合夥是否清算無關。
㈢若被上訴人無債務不履行損害賠償請求權或不當得利返還請
求權，則主張合夥已清算，請求給付剩餘財產1080萬元。因張世博出售系爭房地時，合夥事業已不能繼續而依法解散，張世博當已結算相關債權債務，始可能與買受人陳哲夫議定價格。故本件合夥已清算完結，被上訴人得就系爭房地出售價金即合夥剩餘財產請求分配1080萬元。
㈣若認本件合夥未於系爭房地出售時清算完結，被上訴人追加
請求清算合夥財產，並請上訴人提出相關帳冊，以憑清算。依民事訴訟法第344條規定， 上訴人有提出之義務，且上訴人若主張有其餘債權債務，因合夥事業係由張世博經營，上訴人應得輕易舉證，其拒絕提出帳冊憑證，依民事訴訟法第282條之1第1項、第345條規定，法院得審酌被上訴人主張合夥財產除出售系爭房地之價金外，別無負債等情為真正。故被上訴人得就系爭房地出售價金即合夥剩餘財產請求分配1080萬元。
㈤高雄市○○區○○○段○○○○號土地 及其上六合一路91號房
屋，係被上訴人之父丁子芳與丁洪蓮各出資2分之1所購買，登記於甲○○名下，嗣被上訴人受甲○○所託，將房屋過戶予丁惠貞、土地過戶予李雪屏，再於68年 1月22日將房地出售蘇麗水，所得價金230萬元之半數交予丁洪蓮， 半數由丁張廣華保管，此買賣與被上訴人購買天友醫院之價金來源無關。
㈥上訴人所提張世博向地政機關申請登記專用之合約書，非張
世博與陳哲夫間之買賣契約書，不足證明系爭房地實際出售價格。由合作金庫商業銀行東臺北分行98年 9月11日函附不動產買賣契約書所載，可知張世博以2400萬元出售天友醫院，合夥財產有2400萬元之價值。
證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提高雄縣○
○鄉○○○段365-3、365-5地號土地登記簿謄本、高雄市○○區○○○段○○○○號土地 及其上六合一路91號建物登記簿謄本、地價謄本等影本為證，並聲請鑑定系爭房地價格。
丙、本院依職權調閱臺北地院91年度繼字第635號民事卷宗、 向合作金庫商業銀行東臺北分行查詢系爭房地出售予陳哲夫後辦理抵押貸款之資料。
理 由程序方面：按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意
，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。 本件被上訴人起訴時聲明請求上訴人給付1080萬元及其利息，嗣於本院追加預備聲明，請求上訴人應計算合夥財產，並於計算後給付如原審訴之聲明，核其請求均係基於與張世博間合夥購買系爭房地之事實，依上開規定，應予准許。
被上訴人主張：其與上訴人之被繼承人張世博於67年 7月29日
共同出資購買系爭房地，合夥經營天友醫院，並於68年2月2日及14日簽訂合約書，約定雙方就系爭房地及天友醫院之設備各有2分之1所有權，由具醫師資格之張世博登記為所有權人並擔任院長，但被上訴人得隨時請求張世博移轉應有部分2分之1；詎被上訴人於68年間請求移轉時，張世博未予置理，嗣竟於76年10月 5日將系爭房地以2400萬元售予訴外人陳哲夫，致對被上訴人給付不能，被上訴人受有系爭房地2分之1之損害即1200萬元，得請求張世博賠償；若認被上訴人與張世博間之合夥關係於91年 6月17日張世博死亡時消滅，合夥財產原應歸被上訴人所有，惟張世博之繼承人即上訴人無法律上之原因占有合夥財產，被上訴人得依不當得利之法律關係，請求為限定繼承之上訴人返還合夥財產等情，求為判命上訴人在繼承張世博遺產之範圍內，給付被上訴人1080萬元及自89年 7月19日起至清償日止按年利率5%計付利息之判決（被上訴人逾上開部分之請求，業經減縮及敗訴確定），並於本院主張倘認張世博出售天友醫院時，合夥因事業不能繼續而解散，且已清算，則被上訴人亦得請求分配賸餘財產，又即使張世博出售天友醫院時未為清算，張世博於本件審理中死亡，上訴人為限定繼承，被上訴人得請求上訴人清算並給付賸餘財產等情，追加預備聲明，求為判命上訴人應計算合夥財產，並於計算後給付如先位聲明之判決。
上訴人則辯稱：系爭房地係由被上訴人之母丁張廣華出資215
萬元與張世博合夥購買，被上訴人僅係代理丁張廣華聯繫、簽約，與張世博間無合夥或契約關係。丁張廣華已於71年 7月21日取回出資，其與張世博間之合夥關係已消滅。縱認被上訴人與張世博間有合夥關係，被上訴人依68年2月14日合約書第6條約定之請求權亦因15年間不行使而消滅；另合夥尚未清算，被上訴人不能請求分析合夥財產；又縱認張世博應將出售系爭房地之獲利分配予被上訴人，亦應扣除土地增值稅3,903,286 元等語。
兩造不爭執事項（參見本院卷㈡第26至29頁之98年 8月13日準
備程序筆錄、第67至68頁之不動產買賣契約書影本、第77頁之被上訴人98年9月29日陳報狀、第98頁之98年12月8日言詞辯論筆錄）：
㈠被上訴人及上訴人之被繼承人張世博（91年 6月17日死亡）
於67年 7月29日與訴外人吳楚英、張巧蘭訂定買賣契約，以總價630萬元購買系爭房地，系爭房地於67年10月4日移轉登記為張世博所有。被上訴人交付215萬元予張世博，其中209萬元係以訴外人林玉堂簽發之支票及被上訴人之郵政劃撥儲金支票支付，另6萬元係以匯款方式給付。
㈡被上訴人於67年1月12日代理其母丁張廣華， 將登記於丁張
廣華名義下之高雄縣○○鄉○○○段365-3、365-5地號土地（位於澄清湖特定區計劃內），以總價752,000元出售。
㈢被上訴人及其二姐即訴外人丁洪蓮自67年4月29日起至同年8月7日止先後致函甲○○（被上訴人之三姐）如下：
67年 4月29日被上訴人函甲○○：「昨日與媽媽談到天友醫
院，因最近把二塊地均已出售，媽媽同我談到買醫院之事，願意與妳買此醫院…」67年 5月21日函被上訴人函甲○○：「我想最好能夠買下這
個天友醫院…我決定賣六合一路，可望能賣到230萬 左右…這個醫院母親很希望能將它買下來，我看也是可以買的…等我這邊有人買六合一路時，我即通知妳，以便做決定。…我還有一個意見，就是妳這邊是否有200萬現金， 如有，再加上媽媽的200萬， 我要與三姐夫會同老頭子一起談一談，我們可先給他400萬，剩下200萬可貸款…」67年6月16日被上訴人函甲○○：「關於醫院，現應投資430
萬，我想可按比例給予貸款數目，也就是按照目前每股所付金額給予貸款，因為這樣才公平…貸款利息要參加者去付利息…至於週轉金還要拿多少，要看每人的投資額而定，事情成功我們要訂一個合夥契約…」67年6月19日被上訴人函甲○○：「我希望媽媽現有200多萬
能算一半，因為媽媽現在沒有別的收入，現在只能靠醫院，我希望媽媽能愉快一些…」67年6月23日被上訴人函甲○○：「媽媽希望各買一半， 如
各一半，媽媽就不想賣六合一路了…」67年6月26日被上訴人函甲○○：「本來土地賣了， 媽媽要
我立刻買孔家的房子，但我堅持買醫院…既然犧牲六合一路房子，因此媽媽想一個人獨資把醫院買下來，三姐妳看如何？」67年6月28日被上訴人函甲○○：「醫院雖然媽媽買下來 ，
院長由三姐夫擔任，…妳要在此醫院所賺的錢要分多少？屆時妳們全家可住在醫院，媽媽可與妳同住…」67年6月30日被上訴人函甲○○：「本來我與媽媽商量， 如
妳願意可全部買下來，但因妳來信的態度，我與媽媽就不買全部了」67年7月3日丁洪蓮函甲○○：「洪賢回來說醫院全部媽媽大
人買下來，她本人很高興，希望如此，但是目前錢數不足，六合一路又沒有賣掉，因此媽媽想向妳借一部再貸款100萬就錢數差不多了，就可以買成了…」67年7月5日被上訴人函甲○○：「我正在調查六合一路的增
值稅多少，可能要不少錢…希望大家能很愉快才好，我希望首先能先把醫院買下來，細節問題希望能圓滿解決」67年7月 6日被上訴人函甲○○：「關於醫院，如能貸款300
萬就可以買了，…我可親自到臺北去修理房子，…六合一路我看可以不賣，屆時我與二姊也可籌備幾十萬元，…是不是可貸款300萬元， 如能，即可做一個解決了，如果還不夠，可否將六合一路的房子與二姊的房子一起請三姐夫在臺北貸一下款…」67年7月11日被上訴人函甲○○：「關於錢有70萬 借到汽車
行，開下個月的支票是否可以，如不可以我即想辦法，我想300萬 中有70萬下個月的支票，是否可以，如不可以，我即想辦法，我想300萬中有70萬下個月的支票， 我想大概是可以吧？如不可以請速來信。 我週轉。最好是7月16日訂契約，因 7月15日我上午上課，我希望能看看訂的契約以及一些該注意的問題。最主要的問題是錢該預備好，到時一定要有錢付出去才行。」67年7月17日被上訴人函甲○○：「…吳老頭本來答應7月可
分一半，但他說有的支票到月底，因此他不答應。我想關於這件事可否請姊夫與田先生商量一下，可說我的意思，因為姊夫拿的支票以及我拿的139萬支票都在7月15日以前，因此是否可按這些在 7月15日以前到期的支票分與（按比例），因為我想這樣才合理，否則我們就吃虧了…」67年7月28日被上訴人函甲○○：「昨日把情形告訴媽媽 ，
媽媽最後仍決定用我的名字…」67年7月28日丁洪蓮函甲○○：「昨天晚上洪賢才來，… 他
說還沒有過戶，…如果過戶用張世博也可以，如果沒有過戶就用大姐名字或用洪賢名字呢？…過去我說六合一路給洪賢，醫院四人分，可是洪賢說開玩笑，媽媽說都給洪賢大姐可以代，我們二人沒有份，現在媽媽跟洪賢弄反了，不一定以後合好又給洪賢了…」67年7月29日丁洪蓮函甲○○：「媽媽大人說 用張世博和乙
○○兩個人名字好啦！媽媽想同大姐也搬到醫院去住…」67年8月7日被上訴人函甲○○：「根據媽媽說三姐夫不願為
媽媽這一半過戶。因此媽媽決定用大姐的名字。…這是媽媽的意思」等語。
㈣被上訴人及張世博於68年2月2日簽訂合約書約定：「天友
醫院所有土地房屋及醫院設備，甲（即被上訴人）乙（即張世博）雙方各家2分之1所有權，房號141、143，土地128-19、128-90、128-60、128-62、128-89。醫院所有開支除外盈虧各家2分之1。…乙方為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入」、於68年2月14日簽訂合約書約定：「 天友醫院所有房地產…提供世華銀行貸款自67年11月23日起至68年11月23日止一年由張世博出名貸款計230萬元。 天友醫院一切人事的調動加薪須經甲（即張世博）乙（即被上訴人）雙方的同意。世華銀行、臺北市銀（古亭分行）、木柵二支郵局存款屬於甲乙雙方所有。天友醫院收入支出均計入帳中，每月結算一次。天友醫院所有土地房屋及醫院設備張世博、乙○○各為2分之1所有權。天友醫院房地所有權登記為張世博，今後如乙○○要求過戶2分之1所有權，無條件提供一切過戶證明文件，以便過戶，乙○○負擔一切過戶費用。醫院所有權開支除外盈虧各家2分之1。張世博為院長月支薪金外，每月多給壹萬元及急診收入」。
㈤被上訴人於68年 1月22日代理其大姐丁惠貞，將高雄市○○
區○○○段○○○○號土地 及其上六合一路91號房屋，以總價230萬元出售。
㈥被上訴人以68年8月8日、22日律師函、 68年8月10日存證信
函，請求張世博依合約書第6條約定， 移轉系爭房地二分之一所有權予被上訴人，未獲張世博置理。
㈦丁張廣華於68年8月13日書立贈與契約書表示：「… 先夫丁
子芳於65年11月29日逝世，其遺產房屋乙棟，坐落高雄市○○○路○○號及土地一塊坐落高雄縣澄清湖旁，先夫生前曾囑其財產，平均分配給四個子女，上項土地均已於67年間變賣得價款115萬元， 嗣後本人再由長子乙○○處取50萬元，共計215萬元，於67年8月間，由本人投資天友醫院。…投資天友醫院之215萬元，由長女丁惠貞、 次女丁洪蓮、三女甲○○共有，…」等語，並由任兵律師擔任證明人，嗣於68年8月16日將該贈與契約書以臺北八支郵局第269號 存證信函分送丁惠貞、丁洪蓮、甲○○及被上訴人。
㈧丁張廣華復於69年 8月11日製作更正聲明書，內容為：「立
聲明書人丁張廣華茲於68年 8月間因受他人欺騙書立錯誤之贈與契約書，現鄭重更正聲明如左： 68年8月13日以本人名義書立之贈與契約書因內容錯誤，宣佈無效。坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號4筆土地 乙○○共有部分共171.46坪確為長子乙○○所有，坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地及其下六合一路91號乃 先夫丁子芳在世時與次女丁洪蓮各2分之1出資購買，登記三女甲○○之名，67年11月間三女甲○○將該土地房屋出賣， 價款230萬元以半數付給次女洪蓮，另半數現在本人保管中。坐○○○鄉○○○段365之3號及365之5號田地兩筆乃長子長媳（按即被上訴人夫婦）出資874,920元於64年10月間購買， 登記本人所有，67年元月份出賣，價款752,000元加入出賣 獅頭段土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院， 由三女婿張世博（醫生）及長子乙○○出名與天友醫院吳楚英、張巧蘭訂立買賣契約，其後一切均由張世博經營管理中，並未分予分文與本人及長子乙○○。三女甲○○、女婿張世博對本人不孝，本人忍無可忍，特聲明如上，並將先夫、子女間有關財產之真正情形書立此書以為憑證，以免日後紛擾」等語，由趙怡莊律師擔任見證人，至臺灣高雄地方法院公證處認證，並委由趙怡莊律師函知丁張廣華之子女。
㈨丁張廣華復於71年7月21日與張世博（代理人為上訴人 甲○
○）簽訂讓與契約書，由丁洪蓮擔任見證人、任兵律師擔任證明人，內容為：「立讓與契約書人丁張廣華（由丁洪蓮、上訴人甲○○陪同來事務所以下簡稱甲方）受讓人張世博（以下簡稱乙方）茲以甲方前投資乙方開設之天友醫院，現以甲方年事已高，兒子乙○○爭產，多次至天友醫院滋事，不欲參與經營，故簽立讓與契約書，讓由乙方獨自經營，達成協議如左：甲方投資乙方開設之天友醫院，共投資210 萬元整，願以510萬元整，讓與乙方獨自經營。 右開價金，係天友醫院現值2分之1價值，以前利益金，已結算清楚，已由乙方一欠付清甲方，不另立據。… 甲方於69年8月11日由趙怡華（按係「莊」之誤）律師辦理更正聲明，與事實不符，特此撤銷作廢。…」等語。
㈩張世博於76年6月30日、7月20日與訴外人陳哲夫就系爭房地
（內湖段溝子口小段128-60 地號即重測後華興段貳小段758地號除外，因已於72年 3月25日因徵收移轉為臺北市所有）簽訂買賣所有權移轉契約書，張世博於76年8月14日、9月14日繳納契稅32,580元、土地增值稅3,903,286元後， 系爭房地所有權於76年8月17日、9月24日移轉登記予陳哲夫，陳哲夫於76年10月5日設定最高限額2160萬元之抵押權予 臺灣省合作金庫。依留存地政機關之系爭房地買賣所有權移轉契約書記載，系爭房地之買賣金額分別為377,400元 、10,242,720元。
合作金庫商業銀行東臺北分行98年 9月11日函附張世博與陳
哲夫於76年間所訂不動產買賣契約書，記載買賣總價款2400萬元。
兩造爭執要點及本院之判斷
被上訴人主張與上訴人之被繼承人張世博於67年 7月29日共同出資購買系爭房地，登記為張世博所有，合夥經營天友醫院，因張世博於76年10月5日將系爭房地出售訴外人陳哲夫， 致被上訴人不能依68年2月14日簽訂之合約書請求移轉應有部分2分之1，嗣張世博於91年6月17日死亡，合夥關係消滅等情，請求上訴人為債務不履行損害賠償、返還不當得利或給付合夥賸餘財產，均係以被上訴人與張世博間有合夥關係為前提。故首應究明被上訴人與張世博間是否有合夥關係。經查：
㈠由被上訴人及其二姐丁洪蓮自67年4月29日起至同年 8月7日
止先後致其三姐甲○○（即張世博之妻）之函件內容（參見兩造不爭執事項㈢），可知出資購買天友醫院者係被上訴人之母丁張廣華與甲○○：
⒈關於購買天友醫院之意願方面：
依被上訴人於67年 4月29日稱「媽媽同我談到買醫院之事，願意與妳買此醫院」等語，可知欲與甲○○（張世博之妻）共同出資購買天友醫院者為被上訴人之母丁張廣華。
此後被上訴人於67年 5月21日稱「這個醫院母親很希望能將它買下來」、67年 6月23日稱「媽媽希望各買一半」、67年 6月26日稱「媽媽想一個人獨資把醫院買下來」、67年6月28日稱「醫院雖然媽媽買下來」及丁洪蓮於67年7月3日稱「洪賢回來說醫院全部媽媽大人買下來」等語， 亦均顯示欲購買天友醫院者為丁張廣華，且丁張廣華既有意與甲○○共同購買，亦有意獨資購買。而被上訴人於上開函件中，均表示購買醫院係「媽媽」之意思，並未表示其個人要購買醫院，參酌丁張廣華並不識字（參見原審卷第158頁之戶籍謄本「教育程度」欄、 本院90年度重上字第211號卷㈡第376頁之認證書「有通譯見證人或證人到場者其事由」欄），可知被上訴人係代丁張廣華與甲○○洽商購買天友醫院事宜。
⒉關於購買天友醫院之出資方面：
依被上訴人於67年 5月21日稱「我想最好能夠買下這個天友醫院…我決定賣六合一路，可望能賣到230萬左右… 等我這邊有人買六合一路時，我即通知妳，以便做決定。…我還有一個意見，就是妳這邊是否有200萬現金，如有，再加上媽媽的200萬， 我要與三姐夫會同老頭子一起談一談，我們可先給他400萬，剩下200萬可貸款…」、67年6月19日稱「我希望媽媽現有200多萬能算一半」、67年6月23日稱「媽媽希望各買一半，如各一半，媽媽就不想賣六合一路了」及丁洪蓮於67年7月3日稱「洪賢回來說醫院全部媽媽大人買下來，…但是目前錢數不足，六合一路又沒有賣掉，因此媽媽想向妳借一部再貸款100萬 就錢數差不多了」等語， 可知被上訴人或丁張廣華原有意以230萬元出售六合一路房地 加上丁張廣華現有之200萬元購買系爭房地全部，或僅以丁張廣華現有之200萬元 購買系爭房地一半。參酌所稱「六合一路」係指高雄市○○區○○○段○○○○號土地 及其上六合一路91號房屋，為兩造所不爭執，被上訴人並稱：六合一路房地原係被上訴人之父（65年11月29日死亡）及二姐丁洪蓮共有，被上訴人經丁張廣華同意，於68年1月22日代為出售六合一路房地，價款230萬元分別還給丁張廣華及丁洪蓮等語（參見本院90年度重上字第211號卷㈠第146至148頁之被上訴人準備書㈤狀 及兩造不爭執事項㈧），顯見六合一路房地並非被上訴人有權處分，其處分須經丁張廣華同意。則被上訴人於上開函件中稱出售六合一路房地以購買天友醫院等情，應係丁張廣華之意，從而可見上開函件中所稱購買天友醫院之資金應均出自丁張廣華。證諸被上訴人與張世博於67年 7月29日簽訂買賣契約，以總價630萬元 購買系爭房地（參見兩造不爭執事項㈠），係約定簽約時給付470萬元， 繳納土地增值稅後再給付尾款160萬元 （參見原法院卷第176至177頁之買賣契約書），被上訴人並陳稱尾款係向銀行貸款等語，亦可見丁張廣華原欲以230萬元 出售六合一路房地加上其現有之200萬元購買系爭房地全部， 約略相當於簽約時應給付之470萬元。 再參諸被上訴人於簽訂系爭房地買賣契約後之67年8月7日稱「根據媽媽說三姐夫不願為媽媽這一半過戶」等語，則可知最終購買系爭房地之半數簽約金確實出自丁張廣華，故丁張廣華擁有一半之權利。另參酌被上訴人之大姐丁惠貞證稱：「（天友醫院是何人出資的？）媽媽賣土地的錢買的。（證人如何知道買醫院的錢是我母親的？）我沒有看過，就只有我媽媽告訴我而已」等語（參見本院90年度重上字第211號卷㈠ 第65至68頁之準備程序筆錄），亦可知丁張廣華認為購買天友醫院係由其出資。至於被上訴人於67年 7月17日稱「姊夫拿的支票以及我拿的139萬支票」等語，所稱「139萬支票」縱然是被上訴人欲交付購買天友醫院者，惟並未明確表示係被上訴人自有之資金，且丁張廣華不識字，被上訴人既代為以上開函件與甲○○洽商購買天友醫院事宜，則被上訴人代丁張廣華處理出資事宜，亦符常情。
⒊關於由何人具名購買及登記天友醫院產權方面：
依被上訴人於簽訂系爭房地買賣契約之前一天即67年 7月
28 日稱「昨日把情形告訴媽媽， 媽媽最後仍決定用我的名字」、丁洪蓮於67年 7月29日簽約當日稱「媽媽大人說用張世博和乙○○兩個人名字好啦」等語，及67年 7月29日簽約時係由被上訴人及張世博共同具名購買等情，可知以被上訴人及張世博之名義簽約購買系爭房地，係依丁張廣華之意思。再依被上訴人於簽約後之67年8月7日稱「根據媽媽說三姐夫不願為媽媽這一半過戶。因此媽媽決定用大姐的名字。…這是媽媽的意思」等語，亦表示由丁張廣華決定其出資部分之登記名義人。
⒋被上訴人雖主張上開函件之內容僅為閒聊與假設，均未成
為事實，且與67年 7月29日買賣契約、68年2月2日、14日合約書所載事實不符等語。然上開函件之內容包括如何購買天友醫院、資金如何籌措、以何人名義購買及登記等情，難認僅為閒聊與假設。另最終購買系爭房地確係以被上訴人及張世博之名義簽約，被上訴人代表之一方確係購買一半等情，亦與上開函件之內容相符，上開函件之內容應堪採信。
⒌綜上，意欲與甲○○共同出資購買天友醫院者為被上訴人
之母丁張廣華，購買天友醫院之資金雖由被上訴人代為籌措，然出自丁張廣華，其買賣契約當事人及登記名義人亦由丁張廣華決定，可知上訴人主張天友醫院實係由丁張廣華與張世博合夥出資等語，並非無據。被上訴人主張上開函件之內容僅能證明丁張廣華有籌款之事實，無從證明合夥關係存在於丁張廣華與張世博之間等語，難認可採。㈡依丁張廣華於69年 8月11日製作之更正聲明書內容，可知丁
張廣華自認係天友醫院之合夥人，被上訴人僅出名購買天友醫院者：
被上訴人認為真正之丁張廣華69年 8月11日更正聲明書雖表示「坐落高雄縣獅頭段1330號、1331號、1332號、1333號4筆土地乙○○共有部分共171.46坪確為長子乙○○所有」「坐○○○鄉○○○段365之3號及365之5號田地兩筆乃長子長媳（按即被上訴人夫婦） 出資874,920元於64年10月間購買，登記本人所有，67年元月份出賣， 價款752,000元加入出賣獅頭段土地之價款共計215萬元，用以購買天友醫院」 等語，惟亦表示買賣契約係由張世博及被上訴人「出名」訂立，且表示張世博經營管理中「未分予分文與本人」及被上訴人、「張世博對本人不孝」等語，可知丁張廣華認為自己應分享天友醫院經營所得，亦即其主觀上應認為自己為合夥人，而被上訴人僅係出名者。故縱然購買天友醫院之資金有部分源自被上訴人，應認僅係丁張廣華與被上訴人間之關係，不影響丁張廣華自行與張世博合夥經營天友醫院之意思。何況，丁張廣華事後於71年 7月21日與張世博簽訂讓與契約書時已表示「…甲方於69年 8月11日由趙怡華（按係「莊」之誤）律師辦理更正聲明，與事實不符，特此撤銷作廢」等語（詳見兩造不爭執事項㈨），亦難認購買天友醫院之資金源自被上訴人。
㈢依丁張廣華於71年 7月21日與張世博（代理人為甲○○）簽
訂之讓與契約書內容，可知丁張廣華係以天友醫院合夥人之身份表示退夥：
由71年 7月21日讓與契約書記載「…甲方（即丁張廣華）前投資乙方（即張世博）開設之天友醫院，現以甲方年事已高，兒子乙○○爭產，多次至天友醫院滋事，不欲參與經營，故簽立讓與契約書，讓由乙方獨自經營，達成協議如左：甲方投資乙方開設之天友醫院，共投資210萬元整，願以510萬元整，讓與乙方獨自經營。右開價金，係天友醫院現值2分之1價值，以前利益金，已結算清楚，已由乙方一次付清甲方，不另立據」等語（詳見兩造不爭執事項㈨），可知丁張廣華明確表示其投資天友醫院210萬元， 並表示退夥取回天友醫院現值510萬元。 而張世博應係明確瞭解丁張廣華為實際合夥人，方與丁張廣華簽訂上開讓與契約書並結算給付丁張廣華510萬元。 被上訴人雖主張：張世博原將其名下所有天友醫院一半之權利讓與丁張廣華， 其後支付510萬元買回等語，惟依被上訴人前述函件內容，大抵均係代丁張廣華表達購買天友醫院之意思，並未提及丁張廣華欲為張世博出資或受讓張世博名下之權利。何況，天友醫院係由被上訴人與張世博共同具名簽約購買，68年2月2日及14日合約書亦由被上訴人與張世博簽訂，而丁張廣華出資購買天友醫院，自認係合夥人且應享有合夥權利，已如前述，丁張廣華既未具名簽約，依親疏遠近關係，亦應認係由其子被上訴人代表與張世博簽約，而非由其女婿張世博代表與被上訴人簽約，較符常情。故丁張廣華於71年7月21表示退夥取回510萬元，應係基於以被上訴人名義出資合夥所為。
㈣至於被上訴人據以請求上訴人給付之68年2月2日及14日合約
書，固係由被上訴人具名，惟參酌丁張廣華不識字，被上訴人既代丁張廣華具函與甲○○洽商購買天友醫院事宜，且由丁張廣華指定與張世博共同具名簽約購買系爭房地，則上訴人主張被上訴人係代表丁張廣華簽訂合約書等語，並非無據。再參酌68年2月2日合約書表示「天友醫院所有土地房屋及醫院設備，甲（即被上訴人）乙（即張世博）雙方各家2分之1所有權…醫院所有開支除外盈虧各家2分之1…」（詳見兩造不爭執事項㈣），其中以「各家」表示雙方當事人，亦可見雙方當事人並非單純被上訴人與張世博，而是各自所代表之家族。故被上訴人主張自己為68年2月2日及14日合約書之當事人，據以請求上訴人給付，難認有據。
㈤又被上訴人雖主張 張世博已自認被上訴人出資210萬元等語
，然查，兩造固不爭執被上訴人交付215萬元予張世博， 其中209萬元係以訴外人林玉堂簽發之支票 及被上訴人之郵政劃撥儲金支票支付， 另6萬元係以匯款方式給付等情（參見兩造不爭執事項㈠），張世博之訴訟代理人甲○○於本院90年11月13日 前審言詞辯論時復陳稱：「買醫院的錢中265萬元是我出的，對造出210萬元」等語 （參見本院90年度重上字第211號卷第391頁之90年11月13日言詞辯論筆錄），惟甲○○於該期日另陳稱：「合約是對造代替我母親簽的，錢並不是他出的，是我媽媽出的錢…（問：既然錢是媽媽出的，當時為何以被上訴人的名義簽立契約？）因我父親中風在前，且我媽不識字，所以所有的東西都是對造在掌管，且我們家都是以子女的名義在買賣房子，所以由他代替我媽媽簽立的」等語，參酌被上訴人及其二姐丁洪蓮自67年 4月29日起至同年8月7日止致甲○○之上開函件內容，在丁張廣華不識字之情況下，被上訴人既代丁張廣華具函與甲○○洽商購買天友醫院事宜，復代丁張廣華籌措並交付購買天友醫院之款項予張世博，均符常情，綜合甲○○所言，應認係表示被上訴人為交付上開款項者，難謂已代理張世博自認被上訴人係出資合夥者。
㈥另被上訴人雖主張：其與張世博合夥購買天友醫院後，天友
醫院之帳務人員田華雲曾以68年3月12日 及27日函向被上訴人說明、報告天友醫院之經營狀況，顯見被上訴人確為天友醫院之投資經營者等語。然丁張廣華並不識字，遂由被上訴人代為聯繫購買天友醫院事宜並以被上訴人名義簽約等情，已如前述，則購買天友醫院後，丁張廣華勢必仍須由被上訴人代為受理有關天友醫院經營狀況之報告，不可能自行為之。故尚難因田華雲曾具函向被上訴人報告天友醫院之經營狀況，遽認被上訴人為實際合夥人。
㈦被上訴人難認係實際出資購買天友醫院之合夥人，已如前述
，實際出資購買天友醫院之丁張廣華已於71年 7月21日與張世博簽訂讓與契約書，將其出資讓與張世博，張世博並結算天友醫院現值2分之1價值，給付丁張廣華510萬元， 則無論丁張廣華或代表丁張廣華簽訂合約書之被上訴人，均不得再依合夥主張權利。
綜上所述，被上訴人與張世博間並無合夥關係，其依債務不履
行及不當得利之法律關係，請求張世博之繼承人即上訴人在繼承張世博遺產之範圍內，給付被上訴人1080萬元 及自89年7月19日起至清償日止按年利率5%計算之利息，並無理由，不應准許。原審就該部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。 被上訴人於本院追加預備聲明，請求上訴人計算合夥財產後給付賸餘財產如先位聲明所示，亦無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由。
依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 林玲玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 12 月 25 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。