臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第20號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 范纈齡律師
盧柏岑律師劉漢威律師被上 訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 莫怡萍律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國89年12月13日台灣台北地方法院89年度重訴字第276號第一審判決提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人乙○○、甲○○應各給付上訴人新台幣肆佰壹拾叁萬零伍拾元，及其中壹佰玖拾伍萬柒仟零叁拾柒元自民國八十九年一月二十九日起，另其中貳佰壹拾柒萬叁仟零壹拾叁元，自民國九十四年六月九日起，均至清償日止，按年息百分之五計之利息。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人各以新台幣壹佰叁拾柒萬陸仟元為被上訴人乙○○、甲○○供擔保後，得假執行；但被上訴人乙○○、甲○○如各以新台幣肆佰壹拾叁萬零伍拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。第3款：擴張或減縮應受判決事項之聲明者。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人於本院原聲明：先位聲明：⑴被上訴人乙○○應給付上訴人6,656,640元，及其中4, 079,434元自民國（下同）88年1月29日起，另其中2,577,206元自95年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人甲○○應給付上訴人6,656,640元，及其中4,079,434元自88年1月29日起，另其中2,577,206元自95年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：被上訴人乙○○應給付上訴人13,313,280元，及其中8,158,86 7元自88年1月29日起，另其中5,154,412元自95年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第13頁─第14頁）。嗣變更聲明：先位聲明：被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人11,994,134元，及其中6,839, 722元自88年1月29日起，另其中5,154,412元自94年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：⑴被上訴人乙○○應給付上訴人6,656,640元，及其中4,079,434元自88年1月29日起，另其中2,577,206元自94年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人甲○○應給付上訴人6,656, 640元，及其中4,079,4 34元自88年1月29日起，另其中2,577, 206元自94年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第83頁）。嗣再變更聲明：被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人8,931,753元，及其中3,777,341元自88年1月29日起，另其中5,154,412元自94年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第117頁─第118頁）。嗣又變更聲明為：被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人8,260,101元，及其中3,914,075元自89年1月29日起，另其中4,346,026元自94年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（本院卷第133頁─第134頁）。核屬減縮應受判決事項之聲明，依據上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、坐落台北市○○區○○段1小段727地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，原審共同被告台灣省政府（下稱省政府）未經伊之同意，擅自搭蓋如原判決附圖（下稱附圖）所示 A部分之建築物（下稱系爭眷舍），面積49.67平方公尺，門牌號碼：台北市○○○路○段○○巷○號，交予其員工即被上訴人甲○○使用。被上訴人甲○○與其夫即被上訴人乙○○未經伊之同意，擅自增建如附圖所示B房屋、築圍牆C部分（下稱系爭增建部分），占用系爭土地分別為64.05平方公尺、163.96平方公尺，合計為228.01平方公尺，被上訴人等及原審共同被告省政府、財政部國有財產局，未經伊之同意即擅自占用上開建物所坐落之土地，自屬無權占有，伊屢次催促其等遷讓返還，然其等均置之不理，為此依民法第767條物上請求權之規定，請求被上訴人等及原審共同被告省政府、財政部國有財產局應將系爭眷舍及增建部分所占用之土地返還予伊。
㈡、被上訴人等及原審共同被告省政府、財政部國有財產局無權占用系爭建物所坐落之土地，數十年來均未支付任何租金或對伊為補償，其等既係無權占有使用上開土地，衡情應獲有相當於租金之不當得利及損害金，為此併依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人等及原審共同被告省政府、財政部國有財產局應自起訴日回溯起算15年至其等將所占用之系爭土地返遷予伊之日止之年租金及損害金。爰聲明：⑴省政府或財政部國有財產局應將坐落系爭土地上如附圖A部分所示、面積49.67平方公尺建物拆除。⑵被上訴人乙○○或甲○○應將坐落系爭土地上如附圖B部分所示、面積64.05平方公尺建物拆除，並應將如附圖紅筆所示之地上物拆除。⑶省政府、財政部國有財產局、被上訴人乙○○、甲○○應將如附圖A、B、C部分所示、面積277.68平方公尺土地騰空返還上訴人。⑷省政府、財政部國有財產局、被上訴人乙○○、甲○○應給付上訴人12,734, 138元，及自88年7月1日起至將上開土地返還上訴人之日止，按年給付上訴人1,233,954元。⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人等則以：
㈠、上訴人係於55年11月間始自其前手取得系爭土地之所有權，而伊等早於41年間獲省政府配置系爭眷舍而遷入居住，於43年間陸續增蓋系爭建物，與系爭眷舍連為一體使用。上訴人已於 86年6月12日允諾同意省政府繼續使用系爭土地，依上訴人當時所簽立之點交紀錄內容記載：附圖A、B之房屋、及圍牆 C，於「省方不使用」前，上訴人不得請求伊等返還所占用之土地等語，上訴人竟違反點交紀錄內容而為本件之請求，自屬無據。
㈡、被上訴人甲○○於95年12月29日將系爭眷舍房地交還省政府，依點交紀錄上點交標的記載為「台北市○○區○○○路○段 ○○巷○號宿舍建物及宿舍使用範圍基地（台北市○○區○○段1小段727地號）之全部房地。」等語，根本無如附圖所示將系爭土地劃分成 A、B及C部分。參以上開點交紀錄上之「點交事項㈢」：「點交標的依現況全部點交，宿舍基地上建物（含已登記及增、修建部分）及農作物，交還人同意交由臺灣省政府全權處理」等語，可知省政府認系爭土地之「眷舍」包括系爭增建部分在內。由上可見系爭增建部分與系爭眷舍連成一體，為系爭眷舍之附屬建物，伊等使用系爭增建部分所坐落之土地，並非無權占有。
㈢、依95年8月28日中央各機關學校國有眷舍房地處理要點（下稱處理要點）第3點規定，被上訴人甲○○係符合第1項第1款「於72年5月1日以前依法配（借）住眷舍」至第7款合法現住人之各款規定，故確係「合法現住人」，與省政府間有合法「配住」關係存在，被上訴人甲○○既係合法受配住使用土地全部，其配偶乙○○依上開規定亦為「合法現住人」，是伊等有使用土地之法律上原因，並非無權占有。
㈣、又伊等以公然、和平、善意、無過失繼續占有使用系爭土地，迄至上訴人取得系爭土地所有權之前，已達10年以上而取得地上權，伊等占有、使用系爭增建部分所坐落之土地，即有正當之權源，並非無權占有。
㈤、按「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達11年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」最高法院著有56年台上字第1708號判例可資參照。被上訴人乙○○增蓋系爭建物已有40多年之久，而依上訴人於89年9月27日所提呈之原證6請求返還系爭土地之「陳情書」所載，其於69年間即知悉伊等占有使用系爭增建部分所坐落之土地，卻於20年來均未通知伊等，任憑伊等建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，如今卻請求伊等除去地上物交付土地，核其情形，顯然係權利之濫用，有違誠信原則。
㈥、依上開最高法院56年台上字第1708號判例所示：「兩造間有租賃關係，必需按時納租者，均因請求權人11年之久未行使租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，上訴人請求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則之意旨」等語。本件甚且無租賃法律關係，而伊等於無庸付租情形下，上訴人早知情約20年以上，卻完全不向伊等行使租賃權，甚或為保全程序，坐令被上訴人乙○○在占用土地上增蓋系爭建物、種植果樹，耗費甚鉅，迄於89年間方引起訴訟，應可類推適用上開判例，認定上訴人有權利濫用之情，伊等應屬善意使用，無需付租予上訴人。
㈦、按：「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。」，民法第952條定有明文。本件伊等數十年來依法配住於系爭眷舍，上訴人從未通知並向伊等索求租金，致伊等認為有權使用系爭眷舍及增建部分，伊等屬善意占有人，依上開規定，自得為占有物之使用收益，上訴人請求伊等返還相當於租金之不當得利及損害金，核屬無據。
㈧、被上訴人甲○○乃省政府退休員工，自41年即受配住並遷入系爭眷舍居住，且被上訴人乙○○增蓋系爭建物，屬原眷舍之一部，伊等使用此部分土地，無故意過失可言。又伊等占有使用系爭增建部分，然省政府均未通知伊等知悉，致伊等誤認系爭增建部分所坐落之土地係由省政府所管理，且40多年來任由伊等栽種花木、增蓋房屋，不予阻止，是伊等自無故意或過失之不法可言。
㈨、另參以省政府以49年11月26日財產字第49694號函、57年6月29日財產字第57079號函及81年3月13日以81秘事字第158640號函內容，可知省政府當初與上訴人協議係「俟其地上房屋省方不使用時再交還」，即省方眷舍可使用前仍可使用系爭土地全部，無所謂如附圖 A、B、C部分，則依後手權利不大於前手之法律原則，如省政府係有使用系爭土地全部之權利，則伊等以受配住者身分，合法配住居住其上，更無所謂故意或過失侵權之行為存在。
㈩、依民法第182條：「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者免負返還或償還價額之責任。」。本件省政府與上訴人有協議使用系爭土地之權利，而省政府卻多年來坐令被上訴人乙○○在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，伊等不知無法律上之原因，而伊等所受之利益亦因94年6月9日拆除系爭增建部分將土地返還予上訴人後全不存在，自無返還或償還價額之問題，是上訴人請求伊等返還相當於租金之不當得利，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決：上訴人之請求均駁回。上訴人不服，提起上訴，然經本院駁回其上訴，上訴人不服，復提起第三審上訴，經最高法院判決：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人甲○○、乙○○將附圖所示B、C土地上地上物拆除，並將該土地返還，及給付該土地之損害金之上訴廢棄，並發回本院。㈡其餘上訴駁回。（上訴人就如附圖Ａ部分土地之訴請拆屋還地及相當於租金之損害金或不當得利，及併就如附圖B、C部分土地對於財政部國有財產局、省政府之相關請求，業經駁回而確定）。本院更㈠前審判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請之裁判廢棄。㈡被上訴人乙○○應就附圖所示B、C坐落於上訴人所有系爭土地上面積分別為64.05平方公尺、163.96平方公尺，合計為228.01平方公尺之部分建物，予以拆除，將土地返還上訴人；並應給付上訴人8,158,867元，及自88年1月29日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人 810,577元。㈢其餘上訴駁回。上訴人、被上訴人乙○○均就其等敗訴部分不服，提起第三審上訴，經最高法院判決：㈠原判決關於命被上訴人乙○○給付損害金，並駁回上訴人丙○○就請求被上訴人甲○○給付其8,158,867元及自88年1月29日起按年給付810,
577 元之上訴部分均廢棄，並發回本院。㈡其餘上訴均駁回。（關於命被上訴人乙○○拆屋還地部分、及駁回上訴人就請求被上訴人甲○○拆屋還地之上訴部分，業經駁回確定 ）。上訴人於本院聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項聲明部分廢棄。㈡被上訴人乙○○、甲○○應連帶給付上訴人8,260,101元，及其中 3,914,075元自89年1月29日起，另 4,346,026元自94年6月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠如附圖所示Ａ房屋，係省政府所興建，面積為 49.67平方公尺，配置予其所屬員工即被上訴人甲○○為宿舍使用。㈡被上訴人甲○○之夫即被上訴人乙○○自行增建如附圖所示B房屋、築圍牆C，占用系爭土地面積分別為64.05平方公尺、163.96平方公尺，合計為228.0 1平方公尺。㈢系爭增建部分，經本院前審認定無權占有，並經最高法院駁回上訴確定在案。㈣上訴人依本院92年度重上更㈠字第105號判決，於供擔保後聲請原法院於 94年6月8日強制執行，拆除系爭增建部分並將該部分土地點交予上訴人。㈤系爭增建部分坐落之土地，自88年─94年之申報地價為44,438元，以年息8%計算，每年相當於租金之不當得利為810,577元。
五、上訴人主張：伊所有之系爭土地，早年為被上訴人等及原審共同被告省政府、財政部國有財產局所占有、使用，其中如附圖所示 A房屋係原審共同被告省政府所興建，配置予被上訴人甲○○作為宿舍使用，被上訴人甲○○與其夫即被上訴人乙○○未經伊之同意，無正當權源擅自增建附圖 B房屋、築圍牆C，占用系爭土地面積分別為64.05平方公尺、163.96平方公尺，合計為228.01平方公尺，被上訴人等無權占用系爭增建部分坐落之土地，侵害伊之土地所有權，構成侵權行為，伊自可請求賠償，又被上訴人等占用伊所有上開土地，依一般觀念，其等應受有相當於依申報地價8%計算租金之不當得利，為此依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人等給付相當於租金之不當得利及損害金；又按終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，其請求權因 5年不行使而消滅，本件被上訴人等已為時效之抗辯，是伊僅請求起訴回溯前5 年及至系爭增建部分拆除將土地返還予伊之日止（即94年6 月8日）之相當租金之不當得利及損害金計8,260,101元本息，然此為被上訴人等所否認，並以上開情詞置辯，是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人等是否有權占用系爭增建部分坐落之土地？㈡上訴人請求被上訴人等給付相當於租金之不當得利及損害金，是否有理由，其金額以若干為適當？茲分述如下：
㈠、被上訴人等是否有權占用系爭增建部分坐落之土地？
⑴、被上訴人等抗辯：系爭增建部分，係被上訴人乙○○援用系
爭眷舍陸續增建，與系爭眷舍連為一體使用，為系爭眷舍之一部，而系爭眷舍所坐落之基地，已經上訴人允諾俟省政府不使用該眷舍時，再行交還，是伊等係屬有權占有云云。惟查，上訴人於86年6月12日允諾、同意省政府得繼續合法使用上訴人所有系爭土地之範圍，僅限於省有眷舍主體建物結構部分，即附圖 A房屋所坐落之系爭土地，有被上訴人等不爭執內載：「台端（指上訴人）處理該建物（指台北市○○○路○段○○號房屋）時，不得妨礙毗鄰建國北路1段57巷1號省有眷舍（即附圖 A房屋）主體建物結構安全…因該眷舍現由本處退休人員甲○○女士居住…俟其地上房屋省方不使用時再交還。」之點交紀錄影本足憑（原審卷第36頁）。且省政府於原審及本院前審一再指陳系爭增建部分為被上訴人乙○○所增建，與其無涉等語（原審卷第87頁、第201頁，本院重上字卷第90頁），而被上訴人乙○○對於系爭增建部分為其所加蓋之事實，亦不爭執；被上訴人等自不得僅憑上開點交紀錄，即認上訴人同意其等可繼續使用系爭眷舍坐落基地以外之系爭土地，是其等上開抗辯，應屬無據。
⑵、被上訴人等又抗辯：系爭眷舍已無獨立存在之可能，非毀損
無法與系爭增建部分分離，是系爭增建部分已成為系爭眷舍之一部云云。惟查被上訴人甲○○係受省政府配置如附圖A房屋而為居住，如附圖A房屋自屬獨立之門戶，非附合於他人建築物之重要成分；而系爭增建部分又係被上訴人乙○○自行加蓋、興建之不動產，且得以附圖所示C圍牆之大門出入，亦得為獨立之門戶，況系爭增建部分非省政府所經管之眷舍，已如前述，是被上訴人等抗辯系爭增建部分已成為系爭眷舍之一部，其等有權使用系爭增建部分坐落之土地云云，自屬無據。
⑶、被上訴人等另抗辯：伊等於95年12月29日將系爭眷舍房地交
還省政府，依點交紀錄上點交標的載為「台北市○○區○○○路○段○○巷○號宿舍建物及宿舍使用範圍基地（台北市○○區○○段1小段727地號）之全部房地。」，並無如附圖將系爭土地劃分成 A、B及C部分。參以上開點交紀錄上之「點交事項㈢」：「點交標的依現況全部點交，宿舍基地上建物（含已登記及增、修建部分）及農作物，交還人同意交由省政府全權處理」等語，可知省政府認系爭土地之「宿舍」包括系爭增建部分，由上可見系爭增建部分，與系爭眷舍連為一體，為系爭眷舍之附屬建物，伊等使用該部分土地，並非無權占有云云。惟查，被上訴人將所配發之眷舍點交返還予原配發機關，其點交紀錄之記載如何與上訴人無涉，並不能拘束上訴人，又上開點交紀錄上點交標的雖包括系爭增建部分，然尚難據此推論系爭增建部分與系爭眷舍連成一體而為系爭眷舍之附屬建物，況系爭增建部分為被上訴人乙○○嗣後擅自增建，且得以附圖所示 C圍牆之大門出入，亦得為獨立之門戶，並非省政府所經管之眷舍，均已如前述，則被上訴人等以上開點交紀錄之內容而抗辯系爭增建部分為系爭眷舍之一部，其等有權使用系爭增建部分所坐落之土地云云，殊非可取。
⑷、被上訴人等復抗辯：依處理要點第3點規定，被上訴人甲○
○係符合第1項第（1）款「於 72年5月1日以前依法配（借）住眷舍」至第（七）款合法現住人之各款規定，故確係「合法現住人」，與省政府間有合法「配住」關係存在，是伊等有使用土地之法律上原因，並非無權占有云云。然查省政府所配發予被上訴人甲○○之眷舍僅限於如附圖 A房屋即系爭眷舍本體部分，被上訴人甲○○與省政府間有合法配住關係亦僅限於此部分，是被上訴人等援引上開處理要點第3點規定而抗辯其等有權占用系爭增建部分坐落之土地云云，顯然誤解法規，顯不足採。
⑸、被上訴人等又抗辯：伊等已占有使用系爭增建部分之基地，
伊等已因時效取得得登記為地上權人之請求權，自非無權占有云云。然查：因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，業經最高法院69年度第5次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年度第2次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用，亦有最高法院86年度台上字第3140號判決可資參照；而主張時效取得地上權之第一要件，須以行使地上權之意思而占有（最高法院85年度台上字第829號判決參照）。本件被上訴人乙○○雖曾於88年3月25日向地政機關聲請為地上權位置測繪，89年9月11日聲請為地上權登記，固有地上權勘測成果表、人民申請登記案件收據影本在卷為憑（原審卷第156頁、本院重上更㈠卷第116頁），惟查上訴人及其前手張園等自49年間起、55年間、69年間、80年間、86年間、87年間、以迄88年間即積極向原審共同被告省政府催請返還系爭土地之事實，為被上訴人等所不爭執，且由原審共同被告省政府於原審所提出之民事答辯狀（原審卷第26頁以下）及所附點交紀錄、財政部國有財產局台灣北區辦事處稿、省政府財政廳通知、省政府秘書處函等影本（原審卷第36頁至第39頁、第100頁、第101頁、第176頁、第180頁、第184頁 ），亦可知上訴人數十年來即屢向省政府催請返還系爭土地；而被上訴人乙○○係於41年遷入所配置眷舍，43年間於其所配置眷舍周圍加蓋系爭增建部分，迄至上訴人取得系爭土地所有權之55年間，已達12之久，未曾為地上權登記之聲請；竟遲至上訴人多次與省政府協商返還系爭土地事宜無效，被上訴人甲○○接獲省政府秘書處88年3月3日88秘事字第8800020158號催請騰還之書函（原審卷第141頁）後，始於同年月25日聲請為地上權位置測繪，上訴人於89年1月28日起訴，歷經原審同年3月1日言詞辯論、同月27日履勘現場、5月31日、7月19日言詞辯論、於原審定9月27日言詞辯論前，始於同年月11日聲請為地上權登記，並於同年月18日具狀聲請停止訴訟等事實，有原審卷足稽；由上所陳，足以證明被上訴人乙○○並無以行使地上權之意思占有加蓋系爭增建部分坐落之土地至明，顯不具備時效地上權取得之要件，被上訴人等據以抗辯已取得登記地上權人之請求權，其等占有使用系爭增建部分所坐落之土地為有權占有，自無足取。
⑹、綜合上述，無一足以證明被上訴人等有權占有系爭增建部分
所坐落之土地，其等占用該部分土地自屬無權占有。又被上訴人等既未得上訴人同意擅自占有使用上訴人之土地，足使上訴人難以回復原狀，因而發生損害，核其等行為應構成侵權行為；又其等長期使用上訴人土地，衡情受有相當於租金之不當得利，自亦構成不當得利，被上訴人等抗辯其等有權使用系爭增建部分之土地，並不構成侵權行為或不當得利云云，殊無可採。
㈡、上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利或損害金是否有理由，其金額以若干為適當？
⑴、被上訴人等抗辯：上訴人多年來並未行使權利，省政府亦未
告知伊等有無權占用之情形，致伊等誤信有合法占用之權利，事隔多年，上訴人始要求伊等支付高額租金，顯有權利之濫用，有違誠信原則，伊等自無庸支付租金云云。惟查，依被上訴人提出之上證6陳情書容內所載，上訴人一再指稱省政府占用系爭土地搭蓋建物供員工使用，希望省政府能返還系爭土地等語，此有該陳情書在卷可稽（原審卷第173頁─第179頁），再參以上訴人起訴時之理由亦稱省政府未經上訴人同意擅自搭蓋眷舍供被上訴人甲○○使用，並請求省政府及上訴人甲○○應返還該土地及給付損害金等語，亦有起訴狀可稽（原審卷第5頁─第8頁），由上可知，上訴人並不知系爭增建部分係被上訴人乙○○自行興建占用等情，否則上訴人自無不一併請求返還之理。本件上訴人嗣得知被上訴人等無權加蓋建物占用土地，始請求賠償，核係正當權利之行使，並無權利濫用之情，被上訴人抗辯上訴人有權利濫用及違反誠信原則云云，殊非可採。再者，土地所有人於何時行使其權利，本有自由決定之權，其怠於行使權利者，自有時效制度以限制其請求權之行使。本件被上訴人抗辯上訴人於多年來未對其等主張權利，嗣後即不得再主張權利，否則即有權利濫用而有違誠信原則云云，顯有誤會；至其等援引之最高法院56年台上字第1708號判例案情，係指兩造間有土地租賃關係，出租人收回土地後並在土地上建築房屋、種植，而承租人多年來並未請求出租人交出土地，亦未聲請其他保全之強制執行等行為，任由出租人在土地上建造房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始請求出租人除去地上物交付土地，因認承租人有權利之濫用，違反誠信原則等情，此與本件係單純占用他人土地之態樣迴不相同，自不得比附援引，上訴人等援引上開判例抗辯上訴人有權利濫用情形云云，自屬無據。
⑵、被上訴人又抗辯：伊等數十年來依法配住於系爭眷舍，上訴
人從未通知並向伊等索求租金，致伊等認為有權使用系爭眷舍及增建部分，是伊等屬善意占有人，依民法第952條規定，伊等自得為占有物之使用收益，自無不當得利可言云云。惟查，被上訴人乙○○未得上訴人之同意擅自占用上訴人之土地，加蓋系爭增建物並與被上訴人甲○○共同使用，核其等行為已非善意占有人，又上訴人係因不知被上訴人等有占用土地違法加蓋建物，是以未能向被上訴人等行使權利，已如前述，是被上訴人抗辯上訴人未向其等索取租金，其等係善意占有人，自得為占有物之使用收益，並無不當得利云云，應非可採
⑶、被上訴人等另抗辯：伊等配住系爭眷舍，而系爭增建部分，
分為原眷舍之一部，伊等使用此部分，無故意過失可言，且省政府均未通知伊等知悉，致伊等誤認系爭增建部分係受省政府管理，且40多年來任由伊等栽種花木、圍籬並修建房屋，不予阻止，故並無故意或過失之不法可言；另省政府早於81年前與上訴人達成「俟其地上房屋省方不使用時再交還」即省方眷舍可使用前仍可使用系爭土地全部，無所謂A、B、C部分，省政府既有使用系爭土地全部之權利，被上訴人以受配住者身分，合法配住居住其上使用土地，更無所謂故意或過失侵權之不法行為存在云云。然查，系爭增建部分，係被上訴人乙○○擅自加蓋，與省政府所經管之系爭眷舍本體無涉，已如前述，且被上訴人等既係非法占有使用他人之土地，其等本身最為清楚，自毋須省政府通知之必要，是省政府縱未通知被上訴人等無權占有他人土地，亦無從阻卻其不法性。次查，省政府早於81年前與上訴人達成「俟其地上房屋省方不使用時再交還」之協議亦係指系爭眷舍本體而言，被上訴人等違法增建部分，自不包含在內，是被上訴人等抗辯其等有合法配住權利，不構成侵權行為云云，亦屬無據。
⑷、被上訴人等復抗辯：伊等均不知無法律上之原因，僅在被上
訴人所有系爭土地如附圖B、C部分上栽種花木，且伊等所受之利益亦因94年6月9日拆除後全不存在，因無返還或償還價額之問題云云。然查，被上訴人乙○○擅自搭蓋系爭增建部分，被上訴人甲○○復與被上訴人乙○○共同使用系爭增建部分，是其等占有該土地並非善意占有人，已如前述。又本件上訴人係請求起訴時回溯前5年及至返還該土地時止之相當於租金之不當得利，該期間之不當得利早已發生，被上訴人等縱於94年6月9日拆除系爭增建部分將土地返還返予上訴人，亦不生其所受之利益已不存在而免負返還或償還價額之責任，是被上訴人上開抗辯，自屬無據。
⑸、綜上，被上訴人等無權占用如附圖示B房屋、築圍牆C部分（
下稱系爭增建部分），占用系爭土地分別為64.05平方公尺、163.96平方公尺，合計為228.01平方公尺，並無法律上之原因，該部分雖係被上訴人乙○○所加蓋，然被上訴人甲○○既有共同使用之事實，為其等所不爭執，是其等應負侵權行為責任及不當得利返還利益之責任，被上訴人等抗辯其等無庸負不當得利或侵權行為責任云云，殊無可取。
六、按依不當得利之法律關係，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；又不當得利法則著重於調節雙方之損益變動，其功能並不在於填補損害，而係在於使受領人返還其無法律上原因而所受之利益，此與侵權行為法則著重在填補損害之意涵不同，是不當得利之「損害」與侵權行為之「損害」意涵不同，即不當得利之損害係指侵害權利之歸屬，而侵權行為之損害則為傳統意義之現實損害，是依侵權行為而為請求，自應就其損害之數額積極地加以舉證，至最高法院61年台上字第1695號判例係針對不當得利所為之闡釋，此觀之判例內容所指「請求人得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，而非以請求人所受損害若干為準」自明。是於依侵權行為法律關係而為請求時，仍應舉證證明其損害額，而不得援引上開判例作為請求額度之依據。本件上訴人除以相當於租金之不當得利作為請求之額度外，並未就其他損害額舉證，是本件自應適用不當得利之法律關係為請求之依據，始符法制，而上訴人亦請求本院就不當得利及侵權行為之法律關係擇一適用，是依上開說明，爰依不當得利之法律關係認定被上訴人等應負返還之依據。本件上訴人主張被上訴人等無權占有其所有上開土地面積為228.01平方公尺，侵害其土地權益之歸屬，被上訴人等亦受有相當於租金之不當得利，則上訴人請求被上訴人等返還自84年1月29至89年1月28日止，及自89年1月29日起至返還土地之日即94年6月8日止之相當於租金之利益，核與上開判例意旨相符，應予准許。
七、查城市土地之租金，以不超過土地申報總價年息10%為限。舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。土地法第105條、第97條第1項、平均地權條例第16條前段分別定有明文。系爭土地坐落於台北市○○段○○段○○○○號，自84年至87年之公告地價（原審卷第12頁至第16頁）及依上開平均地權條例規定之申報地價分別為40,398元、40,398元、44,438元、44,438元，又系爭土地自88年至94年之申報地價均為44,438元；被上訴人所占用系爭增建部分所坐落之土地面積自84年、85年之每年之申報總價均為 9,211,239元，自86年起至94年之每年申報總價均為10,132,217元等情，均為兩造所不爭執（本院卷第123頁反面），又本院斟酌系爭土地坐落台北市○○○段、交通便捷、為一文教、商業發達區，生活機能便利等情，並綜合被上訴人等使用土地之現狀，兩造關係及社會感情等情，認被上訴人等所受相當於租金之利益，應以申報地價8%計算，方為相當。
八、本件上訴人依上開核算標準主張被上訴人等自84年1月29日起至89年1月28日止受有3,914,075元之利益，自89年1月29日起至返還土地之日即94年6月8日止，計受有4,346,026元之利益，合計8,260,101元，被上訴人等對上開金額之計算，亦不爭執，堪信為真實。又不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任，上開不當得利之金額，應由被上訴人等平均分配之，即被上訴人等每人應分擔之金額為4,130,050元（計算式：8,260,101÷2＝4,130,050，元以下不計），上訴人上開請求，核屬有據，應予准許。
九、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人等各給付4,130,050元，及其中1,957,037元（計算式：3,914,075÷2＝1,957,037，元以下不計）自89年1月29日起，另其中2,173,013元（計算式：4,346,026÷2＝2,173, 013）自94年6月9日起均至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許。又上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人等給付上開金額，既為有理由，自無庸再對侵權行為法律關係加以論述，併此敘明。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示，又兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 黃國永正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 24 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。