臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第3號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 黃勃叡律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 楊明廣律師
鄭仁哲律師上列當事人間因債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國89年10月23日臺灣新竹地方法院89年度重訴字第23號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為部分訴之變更，本院於中華民國95年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
確認兩造間就上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段第191、202、203及力行段第480地號（面積：501.78平方公尺）於民國87 年收件，收件字號為新登字第034280號，登記日期為87年11月6日之權利價值為一仟二百萬元及於民國87年收件，收件字號為新登字第034270號，登記日期為87年11月6日之權利價值為二仟四百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將上開抵押權設定登記中關於力行段第480地號土地（面積：501.78平方公尺）部分辦理塗銷登記。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳仟貳佰伍拾玖萬玖佰伍拾捌元，及其中新台幣貳仟貳佰貳拾柒萬壹仟玖佰零捌元自89年5月16日起、其中叄拾壹萬玖仟零肆拾玖元自89年8月31日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
台灣新竹地方法院90年度執字第1585號拍賣抵押物強制執行事件除已終結部分外（即新竹縣力行段第四八Ｏ地號土地）強制執行程序應予撤銷。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨變更之訴訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審主張：伊將所有坐落新竹縣○○鄉○○段第一九一、二０二、二０三號及力行段四八０地號土地（下稱系爭抵押物）及其子黃廷義、黃廷可暨其女黃玉華所有之土地，分別於民國八十三年八月一日、同年十月十一日設定擔保金額新台幣（下同）一千二百萬元（下稱系爭第二順位抵押權）、二千四百萬元（下稱系爭第三順位抵押權）之抵押權（下稱系爭設定抵押權）予訴外人徐敏豪。惟徐敏豪並未依約將該借貸金額款項（下稱系爭抵押債權）交付伊，黃廷義又背著伊簽發票據予徐敏豪。迨八十五、八十六年間，徐敏豪聲請強制執行黃玉華之土地，伊始知悉上情。及被上訴人為徐敏豪背後之金主，因伊夫黃德兆仍需資金，乃同意徐敏豪將上開抵押權讓與被上訴人，並於八十七年十一月六日經新湖地政事務所收件字號依序為新登字第０三四二八０號、第０三四二七０號辦妥抵押權讓與登記（下稱系爭讓與抵押權）。但被上訴人仍拒付借貸款項，且表示款項早已交給徐敏豪，伊始知受騙。系爭設定抵押債權既不存在，伊自得訴請確認系爭讓與抵押權所擔保之債權不存在。又，被上訴人嗣執拍賣系爭讓與抵押物之確定裁定，向執行法院即台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）聲請以八十八年度執字第三三六四號拍賣抵押物強制執行事件，執行四八０地號部分土地等情。爰求為命：㈠新竹地院八十八年度執字第三三六四號上訴人與被上訴人間因拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。㈡確認兩造間就上訴人所有座落新竹縣○○鄉○○段第一九一、二０二、二０三及力行段第四八０地號土地於民國（下同）八十七年收件，收件字號為新登字第０三四二八０號，登記日期為八十七年十一月六日之權利價值為一二、０００、０００元及於八十七年收件，收件字號為新登字第０三四二七０號，登記日期為八十七年十一月六日之權利價值為二四、０００、０００元之抵押債權不存在。㈢被上訴人應將右開抵押權設定登記辦理塗銷登記等語。
二、被上訴人則以：上訴人家族於八十三年間由上訴人之子黃廷義出面借貸，先提供客票擔保，累積一定債務額後，黃廷義及其家人即提供家族之土地設定抵押，其中屬於上訴人者即系爭抵押物之土地。系爭第二順位抵押權一千二百萬元部分，債務人為黃廷義，提供抵押物擔保之義務人為上訴人，並有黃廷義與上訴人共同簽發之同額本票為擔保；系爭第三順位抵押權二千四百萬元部分，債務人為黃廷義及上訴人，並有二人共同簽發之同額本票為擔保，另有收款證明書、匯款單據及票據為證等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除引用原審及本院前審陳述外，補陳略以：
㈠被上訴人原本向新竹地院以本件抵押權聲請拍賣抵押物，而
取得新竹地方法院88年度拍字第86號、88號之裁定，並以該裁定為執行名義，聲請新竹地院民事執行處強制執行，案號88年度執字第3364號，並依法執行中，因本案抵押權標的物之第480號土地，因徵收而分割為480、480-1、480-2地號，其中480之1地號部分為新竹縣政府征收，被上訴人已依法向新竹法院提存所收取新竹縣政府對於上訴人應得補償金2259萬0958元正。嗣被上訴人於89年12月22日具狀向新竹地院聲請發還相關執行名義之文件，經新竹地院90年1月8日函，載明該件業經執行完畢，並退還原繳文件。
㈡嗣被上訴人又以同一執行名義向新竹地院聲請強制執行，經
新竹地院以90年執字第1585號案執行中，上訴人自得請求變更原上訴聲明第一項，並追加請求被上訴人返還。
㈢新竹地院90年度執字第1585號拍賣定抵押物強制執行事件，
關於480之2地號土地也經徵收，徵收補償款部分，已由新竹縣政府將上訴人所可得之分配款807萬8382 元（原保管金額為804萬1194元，利息為3萬7188元），向新竹地院支付轉給予被上訴人，有新竹地院93年3月3日新院昭90執舜字第1585號支付轉給命令函及台灣銀行93年4月5日竹北營字第09300019411號解送補償費函可證（參本院卷第141頁），並已由上訴人聲請假扣押。今上訴人與被上訴人間之1200萬元及2400萬元之抵押債權並不存在，而上開90年度執字第1585號強制執行程序，關於480之2地號徵收補償款部分，依新竹地方法院支付轉給命令，被上訴人已可領得807萬8382 元整，當然係屬不當得利，爰請求被上訴人如數給付返還上訴人上開金額，並加計受領時（93年4月6日）起之法定利息。
㈣本件訴訟於進行中，因第480 地號之土地，遭新竹縣政府徵
收，分割為480、480之1、480之 2地號3筆土地，其中480之
1、480之 2地號之土地，已由新竹縣政府徵收完畢；而系爭光華段第191、202、203 地號之土地，則因上訴人無資力提供擔保停止執行程序，已經執行拍賣程序完畢，故依民事訴訟法第466條第1項之規定，上訴人依情勢變更原則以他項聲明代最初之聲明，已變更及追加上訴聲明，原有之訴除分割後之480地號外，則視為撤回。
㈤本案兩造爭執之重點，在於被上訴人是否已交付借款及系爭抵押權所擔保之債權是否存在：
⑴被上訴人主張黃廷義曾向其調借現金，並提出174 張退票
客票已證明其確有撥付款項，進而認為系爭抵押權所擔保之借款債權是存在的，但查該退票客票金額合計高達5511萬9405元，數額非小，被上訴人理當能提出各該款項撥付、提領或黃廷義收受之證明，為明實情，被上訴人應就其撥付款項之事實負舉證之責任。
⑵又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年台上字第2924號判決參照）。
⑶次查，系爭借貸關係之債權人為乙○○，而非徐敏豪，為
乙○○所是認，則系爭抵押權設定時之抵押權人徐敏豪既非債權人，亦未曾由乙○○受讓系爭債權，系爭抵押權是否因違反成立時之從屬性而不生效力，殊非無疑。若不生效力，乙○○又如何自徐敏豪受讓不生效力之抵押權？故依抵押權之從屬性，上訴人與徐敏豪，既無債權債務關係，則原先上訴人與徐敏豪間所設定之抵押權即因違反抵押權之從屬性而無效，且徐敏豪亦未曾自被上訴人受讓系爭債權，故該系爭抵押權顯然違反成立之從屬性，而無效。
該系爭抵押權既不生效力，被上訴人自無從自徐敏豪受讓系爭不生效力之抵押權，故被上訴人自無從行使抵押權人之權利。
⑷被上訴人自認知悉自己為貸與人，而徐敏豪係代理人，為
被上訴人代理履行借貸之交易，然徐敏豪並無將金錢借貸與上訴人及黃廷義、張銘戴等人之意，從而上訴人與徐敏豪為擔保債權所設定之係爭抵押權自屬通謀虛偽意思表示，其意思表示當然無效。
㈥就證明書部分：
⑴被上訴人及其訴訟代理人均到庭一再強調，本件借款乃依
客票背書而借款，意即並非依證明書借款，故若要證明兩造間債權存在與否、尚有多少債權存在或不存在，自應依當初借款時，由黃廷義背書後之退票客票來計算，始為正確之計算方法。
⑵再者，該件證明書僅屬於「補充說明性質」之書契，然其
內容並未逐筆逐項記載借款金額、日期，反倒以籠統之證明書，作為計算方法，則其計算債權之方法顯有違經驗法則太甚。況且，上訴人及證人黃廷義，亦主張該證明書其前半邊文字，係經被上訴人所添加而成尚有爭議，從而，以放款時之第一手資料即退票客票作為計算標準，較為適宜。
⑶再者，若非被上訴人想要膨脹債權，自己心虛，為何其手
中已經持有黃廷義之借款憑證（即退票客票）已足以憑此精確計算債權金額，何需尚要畫蛇添足，再去另外製作一份證明書，要求黃廷義簽名，就此邏輯深思，再佐以經驗法則，即可得知該證明書不可盡信。
㈦上訴人與徐敏豪，既無債權債務關係，則原先上訴人與徐敏
豪間所設定之抵押權即因違反抵押權之從屬性而無效，該系爭抵押權既不生效力，被上訴人自無從自徐敏豪受讓系爭不生效力之抵押權，故被上訴人自無從行使抵押權人之權利，縱退萬步而言，經黃廷義背書之78張退票客票金額約2000多萬元，已足由黃廷義、黃玉華所設定之三筆抵押權所擔保，且被上訴人已受清償而滿足，毋庸動用到上訴人所設定之抵押權等語。
㈧因情事變更，有如前述，爰變更訴之聲明，求為將原判決除變更部分外廢棄，改判：
⒈新竹地院90年執字第1585號拍賣抵押物強制執行程序事件
中關於拍賣標的為新竹縣○○鄉○○段第480 號地號土地（面積：501.78平方公尺）部分強制執行程序應予撤銷。
⒉被上訴人應給付上訴人二千二百五十九萬九百五十八元，
及自89年5 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被上訴人應給付上訴人二百七十萬六千三百六十八元，及
自91年8 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒋被上訴人應給付上訴人八百零七萬八千三百八十二元，及
自93年4月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌確認兩造間就上訴人所有坐落新竹縣○○鄉○○段第191
、202、203及力行段第480地號（面積：501.78 平方公尺）於民國87年收件，收件字號為新登字第034280號，登記日期為87年11月 6日之權利價值為一仟二百萬元及於民國87年收件，收件字號為新登字第034270號，登記日期為87年11月 6日之權利價值為二仟四百萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒍被上訴人應將上開抵押權設定登記中關於力行段第480 地號土地（面積：501.78平方公尺）部分辦理塗銷登記。
四、被上訴人則求為駁回上訴及變更之訴，其除引用原審及本院前審陳述外，並補陳略以：
㈠被上訴人在原審及本院所提之「債權發生原因」與「債權證
明」，歷審並未否定該等證據而認定「借款債權不存在」。㈡最高法院94年度台上字第2212號判決廢棄發回意旨為：「民
事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，其所未提出之事實與證據，亦不得斟酌之。此觀之民事訴訟法第388 條之規定自明。本件在事實審，被上訴人並未主張被上訴人與徐敏豪間係通謀簽署系爭設定抵押權設定契約書等情」，故就當事人未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法。
㈢民事訴訟法第447條第1項之規定：「當事人不得提出新攻擊
或防禦方法」。且依上訴人「95年 3月13日準備理由狀」所提之「歷次提出書狀」，顯見其中未有「通謀虛偽意思表示，因此無效」之訴訟主張。蓋，所謂「通謀虛偽意思表示」，必須「法律行為之雙方都清楚意識且明知，且某特定『根本未發生之法律行為』製作虛假外觀，俾達當事人間之特定目的」。則，上訴人之歷審歷次書狀中，對於「於何特定人間、如何確實相互明知、如何共同謀議進行何種之具體、特定之虛假法律行為、為達何種迂迴目的」等情事，顯然從來未為主張。
㈣本事件已纏訟超過五年，兩造與承審法官歷年來已就所提之
百件以上證物，進行相互辯論與審理。就「新攻擊方法」之提出，對於被上訴人以及歷審所投入之司法資源而言，顯然不公平。故被上訴人「不同意新攻擊方法之提出」。
㈤即使准許上訴人提出新攻擊方法，惟：所謂通謀，不僅雙方
當事人皆欠缺內心的效果意思（非真意），且表意人此項非真實之意思表示為對方所『明知』，並進一步相互故意為非真意之『合意』表示始構成通謀之虛偽意思表示。本件抵押權即使有「登記於徐敏豪之情事者」，依被上訴人方面所承認：「上訴人委徐敏豪辦理，因此雙方同意以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人與抵押權人」。因此，雙方確實是有「就該項確實發生之借款債務，以徐敏豪名義設定系爭抵押權」之真意且為合致，並非於未有借款債權之情形下，故作虛偽之設定登記。因此，本項登記之做法顯然符合雙方面之「真意」與認識，此與「通謀虛偽」顯然不同。
㈥新竹地院民事執行處90年執字第1585號（舜股），執行法院
係於91年 7月12日作出「債權分配表」，其中記載被上訴人之受分配金額為270萬6368元，預計於「91年 8月9日實施分配」。該通知之說明第二項：「債權人對分配表無異議者，得毋庸到場．．．如經異議，另行通知」。惟在「91年8 月
9 日分配期日」之前，上訴人就已經實施假扣押（聖股），並於91年8月2日發生「扣押命令」，禁止上訴人對「執行處舜股」收取任何分配款，亦不准「執行處舜股」對上訴人為清償。因此，此項扣押款根本未為被上訴人取得，更無所謂「自91年8月10日起算之利息」之請求。
㈦新竹地院民事執行處90年執字第1585號（舜股），執行法院
係於93年3月3日作出「執行命令」給「新竹縣政府」，要求新竹縣政府直接將土地徵收款804萬1194 元「向執行法院為繳交」。而新竹縣政府則於93年4月5日以同額支票「解送法院」。該等804萬1194 元，甚且根本未作分配表，隨即已遭扣押。遑論法院於制作分配表時，是否會全額分配給被上訴人、以及上訴人是否已經確實受到該等款項之分配。基此，上訴人竟向被上訴人請求給付該筆804萬1194 元，甚且還有「自93年4月6日起算之利息」，誠屬難以理解。
㈧就於「分配期日之前」即已扣押部分，分配表是否已確定、
若分配表未確定，則被上訴人是否已經得到該等利益、是否也得到所謂利息利益，甚且上訴人應該是要提出「分配表異議之訴」始合法，上訴人既然對於分配表無意見，則被上訴人依照分配表而取得利益，有何「無法律上之原因」、有何不當得利之有，均屬疑問。
㈨就新竹縣政府僅係將徵收款解送執行法院，甚且尚未製作分
配表。則被上訴人究竟因此獲得多少利益（包含利息利益），上訴人於此階段就對被上訴人主張「不當得利」，顯然操之過急。
㈩最高法院廢棄發回理由僅謂「鈞院第二審判決未審酌：於上
訴人獲償範圍內，抵押債權應為消滅」一點而已。因此更一審於最高法院發回「指示應為調查事項」以外，採取「通謀虛偽設定抵押權」之「未經上訴人提出之攻擊方法」作為判決理由，應有未當。惟無論如何，本件如係因為「被上訴人於獲償範圍內，抵押債權消滅」之理由而判決被上訴人敗訴者，此部分仍屬「被上訴人債權存在」，上訴人請求之原因事實為無理由。
五、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因擴張或減縮應受判決事項之聲明、情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，觀之民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三、四款規定自明。本件上訴人於原審聲明：「撤銷原法院八十八年度執字第三三六四號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第三三六四號執行事件）之強制執行程序」，嗣因第三三六四號執行事件已執行完畢（僅就480-1地號抵押物之土地徵收補償款二千二百五十九萬零九百五十八元為執行）。被上訴人復本於同一執行名義聲請原法院以九十年度執字第一五八五號拍賣抵押物強制執行事件（下稱第一五八五號執行事件）執行中，上訴人就此部分變更聲明為：「撤銷原法院第一五八五號執行事件之強制執行程序。」；且因第三三六四號執行事件已執行完畢，被上訴人分配取得上開土地徵收補償款金額，上訴人因而為訴之變更，本於不當得利之法律關係，聲明請求被上訴人返還徵收補償款，及自民國八十九年五月十六日受領起至清償日止，按法定利率計算之利息。上訴人另以「被上訴人應將新竹縣○○鄉○○段第一九一、二０二、二０三地號（下稱一九
一、二０二、二０三地號土地）土地之抵押權設定登記辦理塗銷登記」部分，已經拍賣執行完畢，且已移轉所有權登記予拍定人，已無再命塗銷該抵押權登記之必要。上訴人因而為訴之變更，本於不當得利之法律關係，聲明：「被上訴人給付二百七十萬六千二百六十八元，及自九十一年八月十日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。」。又上訴人原聲明：「被上訴人應將新竹縣○○鄉○○段第四八０地號『下稱四八０地號』土地之抵押權設定登記辦理塗銷登記」，因四八０地號因政府徵收，分割為四八Ｏ、四八０之一、四八０之二地號土地（其中四八０之一、四八０之二地號土地已徵收），上訴人減縮聲明：「被上訴人應將系爭設定抵押權設定登記關於四八０地號土地（面積五０一點七八平方公尺）辦理塗銷登記」；又四八Ｏ之二地號土地，業經徵收，其徵收補償款亦經送交執行法院，並由上訴人聲請假扣押執行中，上訴人並變更聲請求為命被上訴人應返還該補償款及其按法定利率計算之遲延利息，揆諸前揭說明，上訴人所為訴之變更，尚無不合，應予准許。
六、上訴人主張：上訴人就系爭抵押物之土地，分別在八十三年八月一日、八十三年十月十一日設定系爭第二順位抵押權一千二百萬元（擔保之債務人為黃廷義）、系爭第三順位抵押權二千四百萬元（擔保之債務人為黃廷義及上訴人）登記予訴外人徐敏豪；嗣同意將系爭設定抵押權讓與被上訴人，並於八十七年十一月六日辦妥系爭讓與抵押權之讓與移轉登記；又系爭抵押物其中四八０地號部分土地（即分割後之同段四八０之一地號）遭徵收發放之徵收補償款，經被上訴人執八十八年度拍字第八六、八八號二件確定裁定為執行名義，向執行法院聲請以第三三六四號執行事件為強制執行，被上訴人分配取得二千二百五十九萬零九百五十八元金額而執行完畢，被上訴人以尚未完全受償，再持同一執行名義另向執行法院聲請以第一五八五號執行事件執行拍賣系爭抵押物，其中一九一、二０二、二０三地號土地業經執行法院拍賣，由第三人拍定，並已將拍定金額分配予被上訴人二百七十萬六千三百六十八元確定；另四八０地號分割出之四八０之二地號土地，業經政府徵收移轉登記完畢，惟該土地徵收補償款尚未分配等事實，經核與卷附土地登記簿謄本、原法院八十八年度拍字第八六、八八號拍賣抵押物裁定、第三三六四號執行卷、第一五八五號執行卷相符，並經本院查詢執行法院無誤（見本院更㈠卷㈡第二五七頁），復為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分之主張，堪信真實。是本件所應審酌者為上訴人或黃廷義與被上訴人之前手徐敏豪間，有無系爭設定抵押權所擔保之債權債務關係存在。茲分述於次：
㈠上訴人主張：被上訴人之前手徐敏豪，於設定系爭設定抵押
權，並未交付系爭設定抵押權所擔保之款項3600萬元予上訴人，系爭設定抵押權所擔保之債權並不存在等語。被上訴人辯稱：系爭設定抵押權設定前，上訴人之子黃廷義即以客票擔保借款，設定系爭設定抵押權時，黃廷義與上訴人復共同簽發同額擔保本票予抵押權人，系爭設定抵押權所擔保之債權確屬存在等語。
㈡按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。
一般抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，如於設定抵押權之際，尚未有債權存在，則抵押權設定契約（物權契約）因未有債權存在，所為抵押權登記，因為其主體之債權不存在，自無所附麗。查依系爭抵押物之土地登記簿謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書上均載明系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權至明，則兩造就系爭抵押權設定後，於其「存續期間」所生之債權，自非系爭抵押權擔保物所擔保之範圍。
㈢查依被上訴人提出上訴人及其子黃廷義、女黃玉華曾共同出
具「證明書」予被上訴人收執，其上載明「茲證明本人於83年向鐘智文先生所借貸之金錢（．．．黃廷義及甲○○○計3600萬元）係因鍾先生委託徐敏豪代為處理，故以徐敏豪作為本件借貸契約之名義人及抵押權人。惟全部貸款確實係由鍾先生直接撥款予本人，鍾先生始為本件借貸之真正債權人及抵押權人，特此證明」等語，此有該證明書一件可稽（見原審卷㈠第91頁）。證人即上訴人之子黃廷義證稱：「證明書」為其簽署之事實（見本院前審卷第113 頁），上訴人亦自認有授權黃廷義簽署之事實（見本院前審卷第59頁），被上訴人亦自承「證明書」為真實（見原審卷㈠第67）。因之，此「證明書」應堪認定為真正。又被上訴人自認：「當初借錢時，張銘戴即已知道是被上訴人的錢借給她的，至於借貸關係存在於徐敏豪抑或被上訴人之間，因被上訴人對法律不甚了解，本質上這錢是從被上訴人這邊拿去的。」、「票貼之客票均存在被上訴人之戶頭內託收，在移轉系爭抵押權之前，有時候黃廷義會將客票直接送到被上訴人辦公室或家中，被上訴人約在一、二天即撥款，87年抵押權移轉後，被上訴人就沒有再借錢給她了，因為她在84年即已開始退票。
」、「設定抵押登記予徐敏豪，結算清楚後，他們（按指黃廷義等人）當場開給我本票。」、「上訴人與其子黃廷義借款期間集中在83年4月與84年1月間。」（見本院更㈠卷㈠第102至104頁）；「被上訴人確有匯款予黃廷義或張銘載或黃廷義、張銘載實際負責之公司帳戶內」之事實（見本院更㈠卷㈡第110至114頁）、「雙方借款關係自83年開始」、「上訴人之子黃廷義交付客票之同時，為取信被上訴人，多次將渠公司（按指黃廷義負責之公司）之內部若干收支帳交予被上訴人．．．同以取信被上訴人。」、「被上訴人於原審指提出客票，證明黃廷義確實有以客票向被上訴人借款與該等借款數額之事實」、「本件借款人主要為黃廷義，先提出客票擔保，俟債務累積多次之借款達到相當數額，被上訴人認為債務額已相當大，光只客票恐怕不夠，因此要求提供土地擔保，黃廷義才商請上訴人提供土地擔保。」等情（見本院更㈠卷㈡第109、115、118、126頁）。互核以觀，縱使上訴人等有積欠被上訴人之借款，本件借貸關係系存在於上訴人及其子黃廷義與被上訴人間，徐敏豪本身並未借款與上訴人及黃廷義、張銘載等人，非屬貸與人，從而，上訴人主張徐敏豪就其所設定系爭設定抵押權，並無抵押債權存在，洵堪採信。
㈣證人徐敏豪亦證稱：「81年黃廷義開始借錢時，他是直接與
被上訴人接洽，．．．開始來往時數額不大，我們曾經徵信過，信用不錯，後來金額越來越大，我們覺得數額這麼多，支票又都未到期，後來累積好久後才結算，我們要求他就未到期之支票，需簽發壹張本票且要提供不動產供擔保（即未到期支票之總數額等於是本票面額），開本票之用意在於提供擔保；本票開出後，約隔一、二個星期後，再去辦設定抵押，這都是黃廷義與被上訴人直接接洽的，他們談好後，姊夫將資料交給我去辦，印象中先後辦了5、6筆抵押權，．．
．所設定之5、6筆抵押權，除了一筆設定予被上訴人之弟媳婦外，其餘均設定在我名下，這是被上訴人交代這麼做的。」、「2400萬元之本票是被上訴人要求黃廷義開出來的，黃廷義交給我，我馬上打電話給被上訴人，被上訴人於下班後到我這邊來取本票，我所收之客票，幾乎是當天交給被上訴人，如果是即期支票，我會先存入銀行，我之所以會將本票或客票交給被上訴人，是因錢全都是他的，至於票存在誰的戶頭，由被上訴人自己去支配，而1200萬元之本票情形與2400萬元的本票過程均相同。」、「會將抵押權讓與被上訴人，是因為我在外有欠債，主要是怕被第三人執行，只要有我名義之抵押權，均在同一時間讓與被上訴人；至於五、六筆抵押權各個債○○○區○○○○○道。」、「黃廷義他們都知道是被上訴人的錢，我只是幫被上訴人處理而已，我所撥之款項，也是代被上訴人撥款，後來1200萬元及2400萬元之抵押權讓予被上訴人，本票還是在被上訴人手上。」等語（見本院更㈠卷㈡第24至28頁）；證人王文昭證稱：於81年間有向被上訴人借貸，借貸係以電話與被上訴人聯繫後，再簽發支票或持客票向被上訴人調款，拿錢係向徐敏豪拿，．．．黃廷義與被上訴人亦有金錢借貸往來，因與徐敏豪同一辦公室，且與黃廷義是朋友關係，因而知悉．．．黃廷義係單線向被上訴人借款等語（見本院更㈠卷㈡第177至179頁）；及證人即彪越公司負責人、旭宏公司大股東之王勇智證稱：公司若要調現，均有向被上訴人調現，．．．公司與被上訴人來往6、7個月之久，約票貼300 多萬元．．．被上訴人與黃廷義借貸很頻繁等語（見本院前審卷第105、106頁）；亦即證人王文昭、王勇智於借貸時，均明知貸與人係被上訴人，並非徐敏豪個人之事實。互核以觀，足見證人徐敏豪明知貸與人係被上訴人，徐敏豪本身並未借款予上訴人、黃廷義或張銘載等人，非屬貸與人，徐敏豪均基於係被上訴人代理人之地位，將所代收取擔保之客票或本票，即時交付被上訴人收執或存入被上訴人帳戶內，是徐敏豪既非貸與人，自無從將借款返還請求權移轉讓與予被上訴人之權利，益證上訴人與徐敏豪間所設定系爭抵押權並無抵押債權存在，灼然可見。
七、次按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件原抵押權既登記為徐敏豪本人債務之擔保，而不及其他，自應審究上訴人及黃廷義對徐敏豪是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢參照）。本件上訴人為擔保向徐敏豪借款之擔保，於83年10月 6日設定系爭抵押權予徐敏豪，但於設定系爭抵押權後，事隔多時，未取得金錢借款，徐敏豪即於87年 9月14日將系爭抵押權讓與被上訴人，有系爭抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書可稽，附於本院向執行法院借調之90年度執字第1585號民事執行卷第12-22 頁可稽。本件系爭抵押權既登記為徐敏豪本人債權之擔保，而不及其他，則系爭抵押權縱讓與被上訴人，因上訴人或黃廷義對被上訴人所負債務既不在系爭抵押權擔保範圍，從而系爭抵押債權自屬不存在。蓋抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。被上訴人所貸與黃廷義之債權，本不在系爭抵押權擔保之範圍，即為無擔保之債權，縱其後徐敏豪將系爭抵押權讓與被上訴人，亦不能使被上訴人原無擔保之債權變更為系爭抵押權所擔保之債權。而事實上徐敏豪並未貸款予上訴人，被上訴人亦無從受讓徐敏豪之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴人塗銷四八Ｏ地號系爭抵押權登記暨撤銷執行法院90年度執字第1585號關於四八Ｏ地號土地之強制執行程序，均無不合。
八、再按所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，依民法第一百七十九條後段之規定，仍屬不當得利。債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益（最高法院84年度台上字第1243號判決參照）本件被上訴人以新竹地方法院88年度拍字第86號、88號之裁定為執行名義，聲請新竹地院民事執行處強制執行（88年度執字第3364 號），執行480之 1地號部分新竹縣政府征收補償款，並於89年 5月15日領取補償金2227萬1909元、89年8月31日收取31萬9049元，合計2259萬0958元，為被上訴人所不爭，亦有上訴人提出新竹地院執行命令及該院提存所函可稽（見本院卷第140-141 頁），並有上訴人執行一覽表足憑（見本院更㈠卷㈡第226 頁），堪信上訴人此部分之主張為真實。從而，上訴人請求被上訴人返還此部分受領之補償金，並自受領時起算之法定遲延利息，即屬有據。
九、至於上訴人主張新竹地院90年度執字第1585號拍賣定抵押物強制執行事件，關於480之2地號土地徵收補償款部分，已由新竹縣政府將上訴人所可得之分配款807萬8382 元（原保管金額為804萬1194元，利息為3萬7188元），向新竹地院支付轉給予被上訴人，被上訴人已可領得807萬8382 元整。又，光華段第191、202、203 地號之土地，已經執行拍賣程序完畢，並作成分配表，被上訴人可分配金額為270萬6368 元，當然係屬不當得利，爰請求被上訴人將上開金額如數給付返還上訴人，並加計受領時起之法定利息云云。被上訴人則抗辯稱，上開補償金及拍賣光華段第191、202、203 地號之土地所分配之金額，業經上訴人執行假扣押中，被上訴人並未收取任何之款項，上訴人請求返還不當得利，為無理由，其請求分別自91年8月10日及93年 4月6日起算之利息，尤屬無稽等語。經查上開補償金及拍賣分配金額，均為上訴人聲請假扣押，禁止被上訴人收取，為上訴人所自認，有上訴人執行一覽表可稽（見本院卷第 146頁），是被上訴人抗辯其未受有任何之不當利益，即非無據，上訴人此部分之請求，自無從准許。
十、綜上所述，上訴人主張原設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人自徐敏豪所受讓系爭抵押權自無所擔保之債權，即為可採，被上訴人之抗辯，並無可取。從而，上訴人請求確認兩造間系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；並請求塗銷四八Ｏ地號土地系爭設定抵押權登記部分，為有理由，應予准許（其餘部分土地上之系爭抵押權已因徵收或拍賣執行完畢已塗銷）。原審就上開確認系爭抵押權抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權關於四八Ｏ地號土地部分之抵押權登記，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。
再上訴人基於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人二千二百五十九萬九百五十八元，及其中2227萬1909元自89年5月16日起、其中31萬9049元自89年8月31日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人收取其中2227萬1909元係於89年 5月16日、其中31萬9049元係於89年 8月31日，為上訴人前揭執行一覽表所自認，則上訴人均請求自89年 5月16日起算法定遲延利息，自有未洽，超過上開應准許部分，應予駁回。至於上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付上訴人二百七十萬六千三百六十八元，及自91年8月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人應給付上訴人八百零七萬八千三百八十二元，及自93年4月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，應予駁回。又，上訴人基於債務人異議之訴，請求撤銷原法院90年度執字第1585號執行事件關於四八Ｏ地號土地部分（其餘部分已執行終結）之執行程序，為有理由，應予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由；變更之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第 1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 吳景源
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。