臺灣高等法院民事判決 95年度重上更㈡字第33號上訴人即附帶被上訴人 乙○○上 訴 人 甲○○共 同訴訟代理人 黃達元律師被上訴人即附帶上訴人 丙○○訴訟代理人 鍾開榮律師上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國92年5 月23日臺灣板橋地方法院91年度訴字第956號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之擴張，本院於96年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人乙○○新臺幣十二萬九千元及其利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，附帶被上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審關於上訴（除確定部分外）、附帶上訴及發回前第三審訴訟費用，由上訴人即附帶被上訴人乙○○負擔百分之六十五，餘由上訴人甲○○負擔。
擴張之訴訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人即附帶被上訴人乙○○ (下稱乙○○) 於原審請求被上訴人即附帶上訴人丙○○ (下稱被上訴人)給付新臺幣(下同)1,195,000 （包括違約金1,000,000元、押租金195,000元），其中1,000,000元自起訴狀繕本送達翌日 (民國92年9月22日)起，其餘195,000元自91年9月19日（第一審準備㈡狀繕本送達翌日）起，加付法定遲延利息；並返還附表1、2所示之支票、本票予上訴人乙○○ (上訴人乙○○之違約金請求超過1,000,000元本息部分 ，業經發回前本院判決駁回其上訴確定)。原審命被上訴人給付乙○○129,000元並加計法定遲延利息，駁回乙○○其餘之訴。乙○○就其敗訴部分提起上訴，經最高法院發回本院更審時，請求被上訴人應再給付乙○○3,066,000元 (包括違約金1,000,000元、押租金195,000元、返還已交付之2,000,000元)，及其中3,000,000元部分自92年7月25日起、66,000元部分自91年9月19日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息；並返還附表1、2所示之支票、本票予上訴人乙○○，應屬擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，合先敘明。
貳、實體方面：
一、乙○○與上訴人甲○○ (下稱甲○○，乙○○、甲○○則合稱上訴人)起訴主張： 被上訴人於90年7月2日與伊等簽訂營業讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），將其在臺北縣土城市○○路○段○○○號1樓（下稱系爭房屋）所經營協真五金行之經營權，以4,000,000元讓渡（頂讓）予伊等 。並與乙○○訂立房屋（店）租賃契約書（下稱系爭租約），將系爭房屋出租予乙○○，約定該租約為讓渡契約之一部分。伊等除已給付2,000,000元，及交付乙○○簽發如附表2所示2,000,000元本票之頂讓金外 ，另由甲○○以其所有臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號1樓房地，設定最高限額2,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人為擔保。再由乙○○交付195,000 元押租金，及如附表1所示6紙支票，以支付房租及上開2,000,000元本票之利息。嗣系爭房屋於91年3月31日因地震（下稱331地震）受損，同年4 月4日遭臺北縣政府公告為危險建物及禁止進入、使用1樓後側加建部分 。乃被上訴人經乙○○催告限期修繕，竟置之不理，顯已違反系爭租約第11條之約定，同時構成讓渡契約之違反，經乙○○於同年4 月22日向被上訴人為終止租約之表示後，被上訴人仍未交付合於使用收益之房屋。茲再以93年9 月13日辯論意旨狀之送達，為終止租約之意思表示；原屬於系爭租約一部分之讓渡契約，亦應隨之解除，被上訴人即應返還押租金、本票及支票，並塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，暨依讓渡契約第3條第3項之約定，給付2,000,000元違約金 。其中，甲○○已將其違約金債權及解除契約後之回復原狀請求權讓與乙○○等情，爰依不當得利及契約解除後回復原狀之法律關係，求為命被上訴人給付乙○○1,195,000元 （包括違約金1,000,000元、押租金195,000元），及其中1,000,000 元自起訴狀繕本送達翌日（92年9月22日）起，其餘195,000元自91年9月19日（第一審準備㈡狀繕本送達翌日）起 ，加付法定遲延利息。並返還附表1、2所示之支票、本票予上訴人乙○○；暨塗銷系爭抵押權登記之判決。
被上訴人則以：伊已依系爭讓渡契約約定於90年9 月30日交貨完成，並交付系爭房屋予上訴人使用，無違約責任可言。況331地震後，系爭房屋除1樓後側加建部分外，仍可正常使用，不影響上訴人之經營。上訴人限期 7日催告伊修繕房屋顯不相當；而震災房屋之修繕，尚須配合管理委員會及臺北縣政府進行，非伊得獨自修繕，亦難謂伊有何違反租約情事。上訴人所為終止系爭租約及解除讓渡契約之意思表示，自不生效力，其等請求伊支付違約金、返還本票、支票，及塗銷系爭抵押權設定登記，均屬無據。又乙○○自91年5月1日起未繳付租金，經伊限期催告，仍未給付，伊已於同年6 月17日終止系爭租約，乙○○却遲至91年8 月29日始將租賃物返還。以伊得請求乙○○給付之欠租、稅捐、相當於租金之損害、律師費及上訴人因讓渡貨物仍積欠伊2,000,000 元，依年息7.2%計算之利息等款項，與其押租金債權抵銷結果，乙○○即不得再請求返還押租金。另系爭讓渡契約第3條第3項之約定既未特別明定為懲罰性違約金，自應視為損害賠償總額預定性之違約金，即必因伊有可歸責於己之事由而負債務不履行之責任時，上訴人方得請求給付違約金。是伊雖未能於乙○○催告後之相當期限內履行修繕義務，惟並非因可歸責於伊之事由所致，伊即無須負給付遲延之債務不履行責任，自無須依系爭讓渡契約之約定給付違約金。且系爭讓渡契約之承讓人為上訴人2人 ，解除契約之意思表示應共同為之。然上訴人據以主張解除系爭讓渡契約意思表示之91年4月10日存證信函，僅載「本律師受當事人乙○○女士委稱…」等文，未載明代理甲○○之意旨，未與同為當事人之甲○○共同為之，顯不生合法解除之效力。況系爭讓渡契約中並未定有如伊不履行系爭租約之義務時，上訴人即得解除系爭讓渡契約之特別約定，則上訴人所為解除之意思表示是否合法，亦應適用相關法律之規定認定之。而系爭房屋之修繕義務並非不能給付，僅係伊逾期仍未修繕之遲延給付問題，然民法第254條所定之法定解除權，參諸同法第230條之規定，應認係因可歸責於債務人之事由致遲延給付者，債權人方得依該條之規定解除契約。本件伊雖逾相當期限仍未履行修繕義務，惟非屬可歸責於伊之事由所致，伊自無庸負給付遲延責任，上訴人所為解除系爭讓渡契約之意思表示，自非合法。上訴人雖主張承租系爭房屋之租約條款，視為系爭讓渡契約條款之一部分，惟上訴人於91年5 月11日變更營業地址為臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號房屋，迄今仍繼續營業中，並無本件系爭房屋因331 地震而致上訴人完全無法營業之情形；且伊已協同履行營業讓渡之行為，則就營業讓渡經營之部分，伊已履行給付，並無不能之情形，上訴人解除系爭讓渡契約，亦非合法。縱認上訴人有解除權，上訴人受領讓渡貨物後即營業迄今，而致不能將其所受領之給付返還伊並回復原狀，自屬有害伊之利益，依民法第262 條立法精神，上訴人亦不得解除系爭讓渡契約等語，資為抗辯。
二、原審命被上訴人給付乙○○125,000元本息 ，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就渠等敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。本件經最高法院發回本院更審時，上訴人為訴之擴張，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付乙○○3,066,000元，及其中3,000,000元部分自92年7月25日起、66,000元部分自91年9月19日起，均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將附表1 所示之支票及附表2 所示之本票返還予乙○○。㈣被上訴人應將甲○○所有坐落臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段217之6地號面積208㎡應有部分1/5之土地，及其上建號臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段6634建號建物，門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號，面積87.88㎡ ，應有部分全部之房屋，於90年7 月25日，以臺北縣板橋地政事務所登記字號板登字第335370號 ，所設定權利價值最高限額2,000,000元之抵押權登記 (下稱系爭抵押權) ，予以塗銷。㈤第㈡項部分願供擔保請准宣告假執行。㈥被上訴人之附帶上訴駁回。
被上訴人聲明：㈠原判決不利於被上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人之上訴及擴張之訴均駁回。
（至關於乙○○之違約金請求超過1,000,000元本息部分，業經發回前本院判決駁回其上訴確定)。
三、查被上訴人於90年7月2日與上訴人簽訂系爭讓渡契約，將其在系爭房屋所經營協真五金行之經營權，以4,000,000 元讓渡（頂讓）予上訴人。並與乙○○訂立系爭租約，將系爭房屋出租予乙○○，每月租金65,000元。被上訴人於90年9 月30日交付讓渡貨物予上訴人，及於同日交付系爭房屋予乙○○。上訴人除給付2,000,000 元，及交付乙○○簽發如附表二所示2,000,000 元本票之頂讓金外，另由甲○○以其所有臺北縣土城市○○路○段○○○巷○弄○號1樓房地設定系爭抵押權予被上訴人為擔保。再由乙○○交付195,000 元押租金，及如附表1所示6紙支票，以支付房租及上開2,000,000 元本票之利息。嗣系爭房屋因331地震受損 ，91年4月4日遭臺北縣政府公告為危險建物及禁止進入、使用1 樓後側加建部分。同年4月10日乙○○發律師函催告被上訴人7日內修繕完成，被上訴人亦於同年4月16日回函表示7日內實難修繕及修繕期間願調降租金5,000 元，乙○○不接受。上訴人依系爭讓渡契約之約定，給付其仍積欠被上訴人尾款2,000,000 元之利息，並依系爭租約支付租金，直至91年4月止 ，是項支付皆以支票支付之，故91年5月1日起至91年11月1日止有乙○○簽發如附表二所示之6張支票發生退票之情形等事實，有營業讓渡契約書、房 (店)屋租賃契約書、臺北縣政府91年4月4日北府工施字第0910166599號公告、存證信函、土地及建物登記謄本、本票、收據、支票等件在卷可稽 (見原審卷第14至27頁、第37頁，本院92年度重上字第346號卷第57至
59 頁反面)，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按：租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約，民法第430 條前段固有明文；惟：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，同法第148條亦定有明文。經查：
㈠被上訴人所有系爭建物為臺北縣土城市○○路○段○○○號至16
1號中正豪門大廈42戶中之1戶，於「331」地震後 ，中正豪門大廈因1樓柱挫屈、挫裂及牆裂，經評估為：「危險，1樓後側加建部分禁止進入，以策公共安全。」，應由專業技師公會進行細部鑑定，提出補強計畫，依補強計畫施作，有臺北縣政府91年4月4日北府工施字第0910166599號公告影本(原審卷第17頁) 在卷為憑；上開臺北縣政府之公告意旨，係在說明中正豪門大廈損壞情形及1 樓後側加建部分停止使用並禁止進入；其他部分依評估結果無明確停止使用建議，惟依整體建物受損狀況，應儘速辦理修復補強工作，以維公共安全，亦有臺北縣政府92年1月28日北府工使字第092002137
6 號致原法院函 (原審卷第148頁)足稽；而被上訴人所有系爭建物、受有柱底保護層剝落，底部斜裂、樑柱交介處保護層剝落、鋼筋外露、地坪開裂，地坪水平裂縫，牆：Ｘ形破壞、斜向裂縫、混凝土壓碎、保護層剝落、水平裂縫、窗角斜裂、鋼筋外露等毀損之情形，亦有臺灣省土木技師公會91年6月18日之建築物鑑定 (估)調查紀錄影本 (原審卷第82頁)，並為被上訴人所不爭執，信屬實在 。被上訴人所有系爭建物於「331」地震後 ，其結構上受有相當程度之損害，須依前揭臺北縣政府之公告，由專業技師公會進行細部鑑定，提出補強計畫，依計畫施作完成，再經由專業技師評估安全後，方得降級為安全建築物。本件乙○○承租被上訴人所有系爭建物，其目的在於經營五金行，自應符合經營五金行之使用收益；被上訴人所有系爭建物，除後側加建部分經公告禁止進入外，其他部分雖無明確停止使用之建議，然既經評估為危險建物，且應儘速辦理修復補強工作，以符安全建築物之標準，方符承租系爭建物使用、收益之狀態，被上訴人有依約修繕之義務，並無疑義。
㈡被上訴人所有系爭建物，係屬地上7層、地下1層、並由42戶
區分所有之中正豪門大廈中之1戶 ，中正豪門大廈為公寓大廈管理條例第3條第1款所稱之公寓大廈，依上開臺北縣政府之公告、函文、其樑、柱等共用設施於結構上受有相當之損壞，須經專業技師公會進行細部鑑定、提出補強計畫，依計畫施作完成，自屬公寓大廈管理條例第11條所規定之重大修繕，依同條第1項、同條例第31條第1項之規定，須經區分所有權人會議之決議行之，非被上訴人所得單獨為之；中正豪門大廈雖未依公寓大廈管理條例成立管理委員會，惟於「331」地震後，即由包括被上訴人等受災戶成立自救委員會(以下稱自救會) ，多次開會協商有關修繕之事項，推派自救會主席即證人郭進步，積極與建造之建築商協調就中正豪門大廈整棟大樓修繕事宜，證人林順明接任主席後仍續與建築商協商，並代表受災戶與建築商簽訂修繕契約，且委由土木工程技師鄭兆鴻鑑定 (估) 、補強設定、監工等情，業據證人郭進步、林順明及鄭兆鴻等人證述無訛，並為被上訴人所不爭執，亦堪信為真實。經查證人郭進步結證稱：「當時沒有要求何時完成修繕，地震1個星期後我就與建商協調 ，建商說可能還有餘震，所有要等一陣子再一起修繕，後來因為受災戶意見很多，有人同意，有人不同意，有時開會同意後，下一次開會就又推翻上次開會內容，後來請土木工程技師來鑑定哪些該補強，鑑定後要發包，就5樓同時發包，樓下6間，樓下好像是10間房屋，就是縣政府認定的危險房屋，樓下後面是違章建築，與原來結構體沒有關係，後面違章的是要自行去處理，祇有應該建商負責的部分發包修繕而已，當初協調建商修理一部分，樓下的裡面樓下自行負責，樓下有6家，關於結構體部分有5家都做好了 ，祇有丙○○這家沒有做好，違章部分是他們自己第1個做好 ，但目前丙○○這家也已經做好了，結構體部分大約是距今1、2個月前做好的，雖然做好但還需要經過土木工程技師鑑定通過才算完成」、「我們5棟做好他們還拖了1個月多他們才做好…」、「據我所知，他們 (丙○○)認為房屋裡面也應該建商來負責 ，應該建商來幫他們修理，所以他們不自己修理但其他5 家房屋內都是他們自行出錢修繕」、「…丙○○請來修繕的人也是與另5家請的人相同，就是姓林的」 、「剛剛地震時丙○○有自國外回來，但開會大家意見都不相同，丙○○有來開過會他哥哥也有來開會」、「沒有每1戶都有領到補助款 ，有領到的都按照決議做，將補助款交給建商，縣政府補助款都是撥到自救委員會的帳戶，錢沒有經過各住戶，由自救委員會將錢交給建商…」 (本院92年度重上字第346號卷第102頁至第106頁)；證人林順明證以：「是，我有參加該棟的修繕監工，當時修繕的情形波折蠻大的，但後來以大多數人同意的結果來處理，丙○○也是自救會與營造廠合約的一部分，營造廠有按照合同施工，丙○○到紐西蘭去，他都委託他哥哥來開會，有時候他哥哥的意見與自救會意見相左，所以先以沒有意見的人先處理最後把營造廠商、丙○○的哥哥、我、還有監察委員找來一起商量，…所以延宕了大約1 個多月，因為建商賠償的工程款不願意給丙○○那麼多，所有整個工程就延宕下來，在我看來，丙○○應該有他申訴的理由，建商能省就省，就是因丙○○與建商就賠償問題有爭議所以工程才延宕，所以丙○○委託自救會跟建商談。…」、「…我們當時大約91年就開始修繕了，是以自救會及營造廠商來決定修繕的順序的，住戶要儘量的配合，雖然合約已經定了，但一定要住戶沒有意見，如果住戶有意見還是要繼續協調，修繕順序大抵上是先將1樓地基先鞏固 ，後來再修樓上的。」 (同上卷第146、147頁)；另證人鄭兆鴻結證稱： 「是，這幾棟完工日期都不太一樣，是從最旁邊的開始做，也沒有同時施工，祇有1組工人而已，161號是最後施工的，因為郵局那邊有兩戶先搬走 ，所以由那邊開始做，161號增建部分他們已經先做了，所有他們增建部分不在我們補強部分，另一方面161號認為增建部分他們已經先做 ，其實應該是建商要幫他們做，補強部分做過來 ，還沒有做到161號的時候，因為屋主與建商有點爭議在協調，屋主希望建商補貼一點，所以有慢一點後來他們談好就馬上開始做了，由屋主他們先將增建部分完成就可以看出他們並非不做，而是希望趕快完成，我之所以會知道屋主與建商在協調，是因為我們做到快到他們那1間的時候 ，丙○○兄弟告訴我們他們還在與建商協調，前面5間因為沒有爭議所以做的很快…。」、 「他是可以修繕，但如果單獨修繕其他的沒有修繕的話也沒有用，一再地震還是會倒…」、「92年8 月12日之前就做好了，我去鑑定之前就已經做好了」、「是，但到8 月12日之前還有157號1樓的牆壁忘記做，後來補強了」、「目前我手上沒有其他修繕工作，這棟331 地震完後縣政府有去現場作補強工作，已經有用Ｈ型鋼來支撐，我們當然是希望馬上修理，但行政上多多少少會有點遲延，建商有時候也不太願意拿錢出來修繕，例如東興大樓至今也沒有修繕完畢，我不能說有標準答案何時應該修好，但這棟還好已經補強修繕完畢了」(同上卷第123至127頁)等語。參酌上開3 位證人證言以觀，除中正豪門大廈之樑、柱等共用設施須與自救會、營造廠商協調修繕、賠償事宜，非得單獨為之外，1 樓後側加建部分於6戶住戶中，係被上訴人搶先修繕完畢；從而 ，上訴人於「331」地震後之4月10日乙○○催告被上訴人於7 日內修繕，其所定催告期限顯不相當，同月22日向被上訴人為終止租賃契約意思表示之通知，自不生終止之效力。
㈢被上訴人於接獲上訴人為房屋毀損之通知，即由律師向上訴
人表示房屋之修繕，須配合管理委員會、臺北縣政府進行，非被上訴人所能獨自修繕，同時委由訴外人林金象先進行房屋內部之維修，並同意於修繕期間每月減收租金5,000 元，竟為上訴人所拒等事實，為上訴人所不爭執，且有被上訴人之存證信函 (原審卷第20至22頁) 、並經證人林金象於原審到場結證稱「…被告 (即被上訴人) 叫我去修，大概10幾天過後我去修時，原告乙○○就叫我不要修了等我 (指乙○○)把東西全部搬走，房子還給被告 (即被上訴人)後被告愛怎麼修就怎麼修，我就沒有修，也沒有再去」等語在卷 (原審卷第56頁) ；另證人即被上訴人之兄丁○○於本院證稱：「因丙○○在國外，沒有辦法回來，地震後委託我替他修復系爭房子，後來有修復共花費20多萬元，錢由我開立支票先行支付…房子修復後原本要交給乙○○的先生 (即甲○○ )繼續經營五金行，我口頭有告訴他們，但因為他們給的支票 (即租金支票) 都跳票，沒有給付租金經解約後，有將自己經營的五金行庫存拿到系爭房子當倉庫放置後出售，我有口頭向乙○○先生說…有經他們夫婦同意，…因房租與貨款有糾葛，修復後有點交，點交時有詢問他們是否還要回來，但他們說房租太貴了，1樓全部修復後有口頭通知他們夫妻…」(本院卷第98頁背面、第99頁正面)，上開2位證人互為參證，被上訴人顯無拒絕修繕之意，系爭房屋修繕後亦通知上訴人繼續使用，惟因乙○○以租金太高而拒絕，則上訴人以被上訴人拒絕修繕為由，終止系爭租約，洵非有理。
㈣另按所謂聯立契約，乃契約當事人訂立二契約，該二契約具
有不可分離之關係而互相結合，即當事人立約之本旨，有使二契約同其存續或消滅，一個契約之效力或存在依存於另一契約，同其命運，苟違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。系爭讓渡契約係由上訴人共同與被上訴人簽訂，系爭租賃契約則為乙○○與被上訴人簽訂，系爭讓渡契約第3 條違約責任第5款雖約定：「甲方 (即被上訴人)願將本營業處(座落土城市○○路○段○○○號1樓出租給乙方，租約內容如租賃契約，本租約條款視為本契約條款之一部分」，惟系爭讓渡書開宗明義即載明「營業讓渡標的座落 (略) 、公司行號：協真五金行號 (不含營業執照)」，該契約第1條明定：「貨物頂讓金合計4,000,000元」；系爭租賃契約第2條約定：
「租賃期限經甲 (被上訴人)乙 (乙○○) 雙方洽定為3年即自90年10月1日至93年9月30日止」、第3 條約定：「租金每月65,000元正 (收款付據)乙方不得藉任何理由拖延或拒納(電燈費及自來水費另外)」 ，足見系爭讓與契約價金為4,000,000元，並無契約存續期間；系爭租賃契約則每月租金65,000元，存續期間為3年，顯然依契約當事人、契約性質或二契約之內容，暨二契約使之消滅之方法有異，系爭讓渡契約以解除方式為之，系爭租約以終止方式為之等情，上開二契約均無二契約同其存續或消滅，一個契約之效力或存在依存於另一契約約，同其命運之情形，此觀乙○○於91年4 月22日向被上訴人終止系爭租約後（該終止租約是否合法，係另一問題），於同年5 月11日將系爭讓渡契約受領之貨物遷移至臺北市○○市○○路3段149巷4弄8號繼續營業（上訴人就此在他址繼續營業部分，未見爭執）自明，從而，上開二契約非屬聯立契約。至系爭讓渡契約第3條第5款「‧‧‧本租約條款視為本契約條款之一部分」之約定，探求當事人真意，乃上訴人於訂立系爭讓渡契約時，已估計其需營業三年，方得使三年內之營業收入與系爭讓渡契約金額400萬元之成本平衡，為確實達成此目標，其有利用被上訴人在系爭房屋經營五金行多年之人脈、客源之必要，俾營業之初無庸為以擴展客源增進營業收入費心，此觀上訴人自認：「租賃契約為三年，頂讓金是四百萬元，當時估計營業三年至少與四百萬元的頂讓金是可以打平的‧‧‧」等語自明（本院卷第127頁背面） 。而上訴人得利用被上訴人之人脈、客源之最佳方法即在原址（系爭房屋即受讓物之所在地）營業販售系爭讓渡標的，另被上訴人亦有使系爭讓渡契約得以順利履行之意，遂與乙○○另訂立系爭租約，俾上訴人簽訂系爭讓渡契約無後顧之憂，除無庸為客源費心外，亦無庸為營業地點傷神，另被上訴人於將五金行出讓時，亦無庸就系爭房屋另覓承租人（被上訴人自認其將系爭房屋、讓渡標的物交付上訴人後即赴紐西蘭，原審卷第33頁背面），顯見上開約定目的無非兩造為使系爭讓渡契約得以順利履行，且對兩造均有利而無害。然系爭讓渡契約、系爭租約成仍屬各自獨立之契約，尚不得因有上開約定，遽認系爭讓渡契約、系爭租約為聯立契約。系爭讓渡契約、系爭租約即非聯立契約，而屬各自獨立，則當事人就系爭讓渡契約、系爭租約得分別為解除、終止，苟當事人難就其中一契約為解除、終止時，其效力不當然及於另一契約。查上訴人主張以91年9月9日向原法院所提書狀，為解除營業讓渡契約、終止租賃契約之意思表示，92年3月5日於原法院以言詞主張租賃契約終止之日期為91年4月22日；惟上訴人於91年4月4日所催告修繕期間為7日顯不相當，所為終止契約之意思表示不生效力，已如前述，上訴人更正其終止租賃契約效力之期日，自不能使已不生效力之意思表示更生，再者，被上訴人並非不為修繕，而其1 樓後側加建部分顯已於92年3月5日以前即已修繕完畢，而中正豪門大廈之樑、柱等共用設施，關於於被上訴人所有系爭建物部分，亦已於92年8月12日全部修繕完成 ，且已符安全標準等事實，業經證人郭進步，林順明、鄭兆鴻證述無訛，並有證人即結構技師於92年8 月15日所立具之證明書 (本院卷第88頁) 在卷可攷，亦堪信為真實。依上開說明，系爭租賃契約之終止並不當然發生解除系爭讓渡契約之效力，況上訴人終止系爭租賃契約並不合法，不生終止效力。且按解除權之行使，應自他方當事人以意思表示為之；契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條第1項、第2項分別定有明文 。系爭營業讓渡契約之受讓人為上訴人2 人，則其等所為解除契約之意思表示自亦應共同為之，自屬當然。然依上訴人主張為解除系爭營業讓渡契約意思表示之前開91年4月10日存證信函所示 ，其上僅載有「本律師受當事人乙○○女士委稱…」等文，亦未載明有代理甲○○之意旨，顯見其僅係乙○○所為解除契約之意思表示，未與同為當事人之甲○○共同為之，揆諸前揭條文之規定，該存證信函所為解除契約之意思表示，顯不生合法解除之效力。上訴人雖又表示以其於原審所提民事聲明擴張暨準備㈡狀之送達作為解除系爭營業讓渡契約之意思表示，其所主張解除契約之事由為被上訴人違反系爭租賃契約致上訴人無法於該處繼續營業，然按契約除有當事人約定保留之解除權或雙方合意解除外，以有民法第254條至256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示，最高法院57年台上字第3211號判例意旨可資參照。系爭營業讓渡契約中並未定有如被上訴人不履行租賃契約之義務時，上訴人即得解除系爭營業讓渡契約之特別約定，則上訴人所為解除契約之意思表示是否合法，即應適用相關法律之規定認定之。經查，系爭建物之修繕義務並非不能給付，縱被上訴人逾期仍未修繕，乃遲延給付問題，然民法第254條所定之法定解除權，參諸同法第230條：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」之規定，應認係因可歸責於債務人之事由致遲延給付者，債權人方得依該條之規定解除契約。本件被上訴人固係逾相當期限仍未履行修繕義務，然並非因可歸責於被上訴人之事由所致，已如前述，則被上訴人當無庸負擔給付遲延之責任，從而上訴人自不得援引民法第254 條之規定解除系爭營業讓渡契約，復又查無上訴人得解除系爭營業讓渡契約之相關法律規定，從而上訴人所為解除系爭營業讓渡契約之意思表示，即非合法，不生解除系爭讓渡契約之效力。要之，被上訴人所有出租予乙○○之系爭建物，因「331」 地震所受之毀損，其修繕時間關於其後側加建部分，較其他同受災戶先修繕完成，而為中正豪門大廈之樑柱結構部分雖較其他同受災戶，有所延宕，但其所以延宕無非亦為爭取其自身之權益，所延宕之期間約為1個多月 ，矧被上訴人於接獲上訴人催告修繕之通知時，即以存證信函允諾於修繕期間每月減收租金5,000元，仍為上訴人等所拒絕，而上訴人於91年3月31日發生331地震後，旋於同年4月10日即函催告被上訴人於7 日內完成修繕，以不合理之期間限定被上訴人在期限內完成，被上訴人在此短促期間內未能完成修繕，惟先將受損嚴重之增建物部分予以修繕，上訴人竟於91年4 月22日終止系爭租約，並自91年5月1日起拒付租金，上訴人既已表示終止系爭租約，又拒付次月起之租金，理應將系爭房屋返還予被上訴人，以釐清雙方之權利義務，惟上訴人竟遲至同年8 月29日始將系爭房屋返還予被上訴人，延宕達4個月之久 ，此期間內被上訴人繼續進行系爭房屋及其增建物之洽商與修繕，理由已見前述，上訴人若堅決主張其已終止租約，自不應繼續使用系爭房屋，其一方面表示終止系爭租約，拒納租金，又繼續使用系爭房屋，且任令被上訴人進行修繕工作，上訴人等行為顯不符民法第148條第2項所規定之誠實信用方法，被上訴人執此為抗辯，即屬有據，益見上訴人終止系爭租約、解除系爭讓渡契約，均不合法。
五、又按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440條第1項定有明文；同條第2項固有 ：「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額 ，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」 之規定；惟：土地法第103 條之規定，並非禁止租用基地建築房屋之契約附有解除條件，亦不排除民法所定解除條件成就之效果，上訴人與某甲所訂如業主需要隨時可拆還基地之特約，自應解為附有解除條件 (最高法院40年度台上字第1636號亦著有判例可資參照) 。查乙○○承租被上訴人所有系爭建物，於所簽訂房 (店)屋租賃契約書第3條係約定：租金每個月65,000元正 (收款付據)甲方 (乙○○)不得藉任何理由拖延或拒納 (電燈費及自來水費另外) ，第14條又約定：甲 (即被上訴人)乙、丙 (甲○○)各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲得隨時解約收回房 (店)屋…」，乙○○於自91年5月1日起遲付租金之事實為上訴人等所不爭執，且有被上訴人所簽發之附表一編號1 之支票、退票理由單影本各乙件在卷 (原審卷第41、第42頁) 為憑，被上訴人於同年6月11日以律師函 (原審卷第104頁) 催請乙○○於函到5日內繳付所欠租金，「否則即予解除本租約 ，不另行通知…」 ，乙○○於91年6月12日收受上開催告函後仍未支付，被上訴人於同年月28日又以律師函 (本院92年度重上字第346號卷第62頁正面) 催告 ，此有大宗掛號函件回執聯影本(原審卷第105頁，本院92年度重上字第346號卷第62頁背面)在卷可攷，並為上訴人所不爭執，依上開規定及判例意旨，並非禁止租賃契約附有解除條件之約定，亦不排除民法所定有關解除條件成就之結果，被上訴人與乙○○所訂之系爭租約第14條已約定上訴人應遵守本契約各條項之約定，如有違背任何條件時，被上訴人得隨時解約 (應係終止契約) ，收回房屋之特約，核屬附有解除條件，則乙○○自91年5月1日起即拒付租金，系爭房 (店) 屋租賃契約所附解除條件即已成就，惟租賃契約非一次性契約，自不宜解為系爭租約已解除，應認為已終止，被上訴人主張系爭租約已於91年6 月17日因終止而不存在即屬可採。
六、被上訴人於91年6月17日終止系爭租約後 ，租賃關係已不存在，乙○○仍未返還系爭租賃物予被上訴人，迄同年8 月29日始返還系爭租賃物等，業經本院認定如前，則：
⒈乙○○自91年5月1日起至同年8 月29日返還系爭房屋止，積
欠被上訴人4個月租金或相當於不當得利之損害金計260,000元 (65,000元×4﹦260,000元)，且均已屆清償期 ，自應由乙○○給付被上訴人。
⒉乙○○簽發如附表一所示6 紙支票，每張金額皆為77,000元
，除依系爭租賃契約所約定租金65,000元外，尚有12,000元係乙○○簽發如附表二所示本票應支付之利息，自91年5月1日起至同年11月1日止計7個月共84,000元 (12,000元×7﹦84,000元)，亦均已屆清償期，此部分應由乙○○負清償之責。
⒊乙○○與被上訴人所簽訂系爭租約第12條約定：乙方 (即乙
○○)若有違約情事，致損害甲方 (即被上訴人)之權益時，…如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償。本件上訴人未依誠實及信用方法行使權利，提起本件訴訟，被上訴人為應訴而委任訴訟代理人所支出之律師費80,000元，業據提出元誠法律事務所所出具之收據影本在卷(原審卷第135頁)為憑 ，依上開約定自應由乙○○負責賠償，且已屆清償期，此部分亦應由乙○○負給付之責。
要之，乙○○應給付被上訴人共計424,000元 (260,000元﹢84,000元﹢80,000元﹦424,000元)，且均屆清償，而上訴人於訂立系爭租約時固已交付195,000 元之押租金予被上訴人，此有系爭租約在卷可攷，並為被上訴人所不爭執，信屬實在，被上訴人以前揭乙○○應給付之金額計424,000 元與上開押租金195,000 元互為抵銷，洵屬有據，且經抵銷後，乙○○已無餘額足資請求，亦堪認定。又乙○○之終止系爭租賃契約不合法，系爭讓渡契約亦未經合法解除，則其請求被上訴人給付1,066,000元 (其中1,000,000元為違約金、66,000元係原審判決乙○○敗訴部分) 及依解除系爭讓渡契約後之法律關係，追加請求被上訴人應返還其已收受之讓渡金2,000,000元，共3,066,000元本息，洵屬無據，不應准許。另系爭讓渡契約第2條第3款約定：「註：乙方願無條件提供不動產（座〔坐〕 落土城市○○路○段○○○巷○弄○號一樓設定第二順位，設定金額為貳佰萬元整，以作為抵押保證之用」（原審卷第14頁），甲○○並據以設定系爭抵押權予被上訴人，上訴人就系爭讓渡契約解除契約既不合法，且就讓渡金復未清償完畢，則甲○○請求請求被上訴人應將系爭抵押權塗銷，亦屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人本於終止系爭租賃、解除系爭讓渡契約後之法律關係，請求㈠被上訴人應給付乙○○3,195,000元（包括原審命被上訴人給付之129,000 元及本院請求被上訴人再給付之3,066,000元），及其中300萬元自92年7 月25日起、其餘之195,000元自91年9月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息、 ㈡被上訴人應將一所示之支票及附表二所示之本票返還予乙○○、㈢被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就上訴人在原審之請求，除命被上訴人給付129,000 元本息及確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審命被上訴人即附帶上訴人給付129,000 元本息部分，尚有未洽，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘此部分原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如
主文第二項所示。上訴人於本院擴張請求被上訴人給付200萬元（乙○○就系爭讓渡契約已支付之200萬元）本息 ，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴、追加之訴為無理由；附帶上訴為有理由，，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項但書判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日
民事第十五庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃國永法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 6 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。