臺灣高等法院民事判決 95年度重勞上字第10號
上 訴 人 壬○○
戊○○乙○○己○○辛○○丁○○癸○○丙○○甲○○共 同訴訟代理人 許明桐律師複代理人 毛仁全律師
謝錫福律師被上訴人 中華航空股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 蘇文生律師
庚○○上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國95年1月23日臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第15號第一審判決提起上訴，經本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人壬○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、癸○○、甲○○後開第二項之訴部分並除確定部分外之訴訟費用裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人壬○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、癸○○、甲○○各如附表三所示應給付之金額及所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人丙○○之上訴、上訴人壬○○、戊○○、乙○○、己○○、癸○○、丁○○、甲○○之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丙○○、甲○○各負擔百分之二、丁○○負擔百分之三，其餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面
壹、聲明：
一、壬○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、癸○○部分：
（一）原判決關於駁回上訴人後開之訴部分均廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人如附表二所示金額。
二、丙○○、甲○○部分：
（一）先位聲明：
1.原判決關於駁回上訴人後開之訴部分均廢棄。
2.請求確認如附表二先位聲明所示。
（二）備位聲明：
1.原判決關於駁回上訴人後開之訴部分均廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人如附表二所示金額。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、丙○○、甲○○、辛○○均是79年2月1日以後任職，適用機艙組員差勤零費給與表，丙○○等3人亦是依此薪資標準而與被上訴人成立僱傭關係，故不能以先前零費之起源而回溯認定與差勤費相關。
二、丙○○、甲○○均是領有執照之合格航空人員，並無發生飛安事故、撤銷執照等不能勝任情事，被上訴人片面所制定「民航進階訓練作業辦法」，其中第5. 7條規定民航進階班之期末評鑑以口試方式執行，缺乏一般性之客觀標準，且完全不參考筆試成績，使是否完成進階班唯一繫於主觀之口試標準，其規定違反工作規則所需之合理性。又縱使口試出題分七大類，由應試者選定某大類後，其大類下範圍並無再行分類，且飛航知識涵攝範圍極廣，隨著測驗官旁徵博引、細項追問下可謂漫無邊際，亦難謂有客觀標準，而甲○○、丙○○於受測前，已聽聞被上訴人高層指示測驗官不能讓甲○○、丙○○二人通過口試，亦得證明該口試完全由測驗官主觀恣意決定，不具公信力及客觀性。被上訴人另依片面所制訂之「飛航員不適任飛航現職管理辦法」決議認甲○○、丙○○不適任而予以資遣，同屬不能拘束甲○○、丙○○。
三、被上訴人將差勤零費改名為機種津貼，且於93年11月起已明令並公告將以前所發給之零費納入薪資結構內，亦即飛航空勤津貼等於機種加給（即原機種加給）加上機種津貼 (即原定額零費)，更明文將機種津貼納入退休金基數計算，因此，系爭零費屬飛航空勤津貼之一部分，為勞動基準法（下稱勞基法）所指工資。被上訴人稱改制僅係因符合稅法上之要求，惟被上訴人卻仍將零費列入退休金之基數計算，可見非僅因稅法緣故，被上訴人今再否認零費為工資之部分，乃自相矛盾。
四、縱零費之起源依差勤旅費標準規定辦理，但被上訴人自79年2月1日實施機艙組員差勤零費給與表，零費不再依實際差勤地區或時數而計付，而是直接依機種、職務而固定發給，成為固定及經常性之特性，與實際差勤無關，使勞方產生合理信賴其為薪資之一部分，而成為勞動條件，上訴人等均係長期受僱於被上訴人，合理期待此零費於計算退休金或資遣費時應計入，觀諸我國籍航空業者長榮、遠東等公司，並無零費與薪資之區分，每月實發給之薪資均較被上訴人所發給之薪資（含零費）更高，若該零費係以實際差勤地區、時數等計算而發給，堪認其為補償勞方出差之辛勞之恩惠性給與，惟改制後既已喪失其原本特性，則難認為仍屬恩惠性給與，若非如此，勞方本得提早選擇辭職而覓更佳之勞動條件，因被上訴人之改制行為而讓上訴人造成長期之信賴，此信賴自應受保護。
五、被上訴人「飛航組員空勤加給支給規定」第5.2.5條固規定體檢停飛在30日內未服勞務而空勤加給照發，應係類似勞基法第59條第1項第2款、勞工請假規則第4條之相當規定。又僱用人受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，上訴人服勤時數不足，仍可領取全額空勤加給，屬僱傭契約之性質，均難據以認為零費為恩惠性給與。
六、上訴人之薪資固較一般受薪者為高，惟此本係從事民航駕駛之「行情」，觀諸被上訴人所聘雇之外國籍駕駛，薪資均遠高於上訴人，更無所謂零費非屬經常性給與之規定，可見被上訴人內部已有差別待遇，不符平等原則。
叁、證據，除援用原審提出者外，並補提出被上訴人制定飛航組
員定額零費改制函、臺灣高等法院95年度重勞上字第9號民事判決為證。
乙、被上訴人方面
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、丙○○、甲○○確有不能勝任工作之情事。
（一）甲○○所涉及民航進階班口試及丙○○所涉及模擬機訓練考驗，未能通過航空公司所定考驗程序，自不能認其技術及能力達到標準，可勝任駕駛工作。又甲○○、丙○○於轉、升訓期間，未於90天內執行3次起飛降落或超過連續45天未飛行，在其未完成重新資格訓練時，檢定證效力終止，即便未終止，彼等原742機型之檢定證亦會過期之情形下，均無法擔任742機型駕駛職務。
（二）甲○○原係742正機師轉訓744正機師，丙○○則係742巡航正機師升訓AB6正機師，兩人均係第1次終止訓練，應適用「飛航組員升轉訓作業準則」第5.9.2條以下規定，而非第5.9.1條，一律退返原任職機種任原職務。又甲○○轉訓終止後，原按第5.9.2.1條規定，安排其回任原機種
742 正駕駛，接受742重新資格訓練，而丙○○因係巡航駕駛員，且考量742機隊即將汰除，被上訴人遂依第
5.9.2.2 條規定，安排其重新接受退訓機隊AB6副駕駛訓練，並無拒絕其回任原職。
（三）被上訴人於丁○○、丙○○、甲○○終止勞動契約時，為求僱傭關係就此圓滿終了，加發3個月基本薪之慰酬金及核算資遣費時將其等實際未領之機種加給計入，已超過勞基法所定法定資遣費，上訴人既再爭執資遣費數額，被上訴人自得主張其僅須依勞基法標準給付資遣費，則就超出標準部分，主張扣抵。
（四）如系爭零費應列入平均工資，則按年資計算上訴人得請求之退休金及資遣費差額，除丁○○於原審將其零費38,373元誤繕為39,383元，致其資遣費金額應由682, 638元更正為666,032元外，其餘上訴人所得請求金額即如原判決附表一最後一列所載應發退休金、應發資遣費之金額。
二、零費屬恩惠性給與：
（一）系爭零費屬上訴人執行職務而支領之差旅費，原屬免稅所得。嗣稅捐稽徵機關後來認為該給付係採定額給付方式發放，應依所得稅法規定列為課稅所得；且勞工退休金條例施行後，因上訴人等機師之工資已超過「勞工退休金提繳工資分級表」之最高61級之月提繳工資150,000元，是無論系爭零費是否列入平均工資計算，被上訴人依勞工退休金條例第14條第1項規定，每月所負擔之勞工退休金提繳率最低均為150,000元之6%，即為9,000元；復有鑒於被上訴人之機師就系爭零費前已提起多起訴訟判決在案。故被上訴人遂將系爭零費改制為「機種津貼」，並將其納入應稅所得及退休金基數計算，以避免爭議。準此，系爭零費縱事後改制為機種津貼而列入退休金基數計算，仍不會改變其非屬工資之事實。
（二）被上訴人為簡化作業程序，未逐次記載每次差勤時數據以計算差旅費，而以固定金額之零費取代。系爭零費是否減發，係視可否歸責於雇主即被上訴人（如派遣時數不足）或勞工即上訴人（個人證照不合或事病假過多影響派遣時數）之原因而定，由此可認系爭零費係被上訴人恩惠性之給與，非屬工作之對價。
（三）被上訴人於80年間進行空勤前艙組員（機師）薪資結構改制專案時，系爭零費因可免稅，資淺組員希望保留零費，資深者則否，以增加退休基數內涵，被上訴人有鑒於系爭零費乃差旅費，且組員可有免稅利益，決定仍保留零費。嗣因零費係以定額給付方式發放，會有依所得稅準則第71條規定視為薪資之疑義，但按執行職務日數給付之差旅費，不超過標準，依所得稅法第14條規定可列為免稅，故被上訴人為使空勤前艙人員適用免稅，猶於81年8月間研擬變更薪給發放方式，將按實際出勤任務之時間及地點，以政府規定之出差旅費標準，取該航程（來回）中最高者計算全月差旅費標準，益證系爭零費之性質係差旅費，且具恩惠性給與之目的。
（四）被上訴人自48年11月3日設立後，延襲空軍營養費名目，而給予空勤組員零費津貼以降，迄今數十年歷經數千人次員工資遣、退休，始終於計算平均工資時將零費排除，此已成為勞動習慣之一部分，並為員工熟知、遵守，成為勞動條件之一，自有拘束勞雇雙方之效力。上訴人早於91年至93年間分別自被上訴人退休或離職，關於當時給付其退休金或資遣費之數額及退休前6個月之平均工資計算方式，已列明於員工退休金結算通知單或資遣案費用結算明細表上，而其等均已收受、同意，顯然就該退休金或資遣費之計算，兩造合意排除零費計入平均工資內。
（五）上訴人等機師每月所領零費換算美金約有9百至1千多美金，一年有30幾萬元，以機師所得稅率達30%或40%，每年就有十幾、二十萬元之免稅利益，服務20年就有3、4百萬元之免稅利益，該免稅利益遠超過上訴人所請求退休金或資遣費之差額甚多，上訴人享有巨額免稅利益在先，現卻翻異而否認零費之差旅費性質，改口稱係工資，要求列入平均工資計算退休金或資遣費，欲雙重得利，豈符事理之平。
叁、證據，除援用原審提出者外，並補提出被上訴人員工工作規
則、臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第204號、94年度重勞訴字第12號民事判決、勞委會2005年職類別薪資調查、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6869號起訴書、財政部賦稅署96年1月31日台稅一發字第09604013060號函、勞工退休金月提繳工資分級表、被上訴人80年3月20日第9次規劃空勤組員薪制及相關理制度工作小組會議紀錄、簽呈、臺灣高等法院95年度重勞上字第7號給付退休金事件準備程序筆錄、
95 年度勞上字第17號、95年度重勞上字第7號民事判決為證。
理 由
一、上訴人主張：其等受僱被上訴人（受僱日期、擔任職務、退休或資遣時間如本院判決附表一，下稱附表一），其中壬○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、癸○○（下稱壬○○等7人）退休或資遣時，所領退休金、資遣費並未將差勤零費納入平均工資計算，該差勤零費係被上訴人依空勤業務作業規程區分職務及駕駛之機型所為給付，應屬對特殊職務之經常性工資給與，爰依勞基法規定，其等7人求為命被上訴人應給付短少之退休金或資遣費及其利息如本院判決附表二（下稱附表二）。另丙○○、甲○○均是領有執照之合格航空人員，並無發生飛安事故、撤銷執照等不能勝任情事，被上訴人片面以主觀性之升轉訓口試不及格予以終止勞動契約並無理由，兩造間之僱傭關係仍然存在，爰請求先、備位聲明如附表二所示。（辛○○於原審起訴請求被上訴人應給付1,700,622元及其中1,405,881元自88年4月29日起，其餘自93年4月6日起均至清日止，按週年利率5%計算之利息，原審判決敗訴後，僅就部分提起上訴，聲明如上，其餘未上訴部分，業經確定；丁○○、癸○○於原審先備位聲明受敗訴判決，其等提起上訴，復於本院就先位部分撤回上訴，已告確定）。
二、被上訴人則以：丙○○、甲○○與被上訴人已合意終止雙方僱傭契約，縱認雙方未合意終止契約，因丙○○及甲○○分別轉、升訓至AB6機型及744機型未能通過考驗程序，已符合被上訴人所訂定之飛航員不適任飛航現職管理辦法第5.1條規定，故先予停飛，因其不能轉任地勤職務後，遂予終止契約。丙○○、甲○○均同意接受優惠資遺安排，可見其等確有不能勝任工作之情事。又系爭差勤零費，係為補貼空勤組員公差期間差旅費及營養費，且為恩惠性給與，並非上訴人提供勞務之對價，兩造已依勞動習慣而合意不將零費計入工資，成為勞動條件之一，故不應將系爭零費計入平均工資。
再者，資遣費應以終止契約前6個月之實付薪資計算平均工資，如認被上訴人應再給付因納入零費計算之退休金或資遣費差額時，則其與丁○○、丙○○、甲○○終止勞動契約時，曾加發3個月基本薪之慰酬金及核算資遣費時亦將其等實際未領之機種加給計入，應得扣抵等語答辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人公司係經營航空客運、貨運及郵運業等，依勞基法第3條第1項第6款規定應自73年8月1日起適用勞基法之行業。
（二）上訴人受僱被上訴人擔任職務、任職起迄時間、每月平均工資及零費如附表一所示。
（三）丙○○自91年4月22日起由被上訴人安排接受從原742 機型升訓為AB6機型之訓練，惟因地面學科2次口試未達標準而停訓，復於ABFO轉訓之模擬機考驗又未達標準。
（四）甲○○於90年4月參加民航進階課程，並於同年5月完成地面學科，其又於91年2月18日起參加744機型之轉訓訓練，惟前揭民航進階班課程口試不及格，且轉訓地面學科口試2次不合格，嗣後之進階班課程口試評鑑成績仍不及格。
（五）被上訴人於93年11月起已明令並公告將以前所發給之零費納入薪資結構內，亦即飛航空勤津貼等於機種加給（即原機種加給）加上機種津貼 (即原定額零費)，更明文將機種津貼(即原定額零費)納入退休金基數計算（本院卷1第161頁背面）。
四、本件兩造之爭點厥為：（一）丙○○、甲○○有無與被上訴人合意終止契約？被上訴人以其等不能勝任工作，終止勞契約是否合法？（二）系爭零費是否為勞基法所規定之工資而應計入平均工資？（三）資遣費是否應以停飛事由發生前六個月薪資計算平均工資，計算資遣費？（四）被上訴人主張扣抵有無理由？經查：
（一）丙○○、甲○○有無與被上訴人合意終止契約？被上訴人以其等不能勝任工作，終止勞動契約是否合法？
1、被上訴人以丙○○、甲○○均已領取資遣費及辦妥離職手續，兩造已合意終止系爭僱傭關係云云，惟為丙○○、甲○○否認。查契約之成立，必須當事人互相意思表示一致者始能成立，而契約成立之型態為要約與承諾在客觀上趨於一致（參照民法第153條第1項規定及最高法院68年台上字第1504號判例）。被上訴人既於原判決附表一所載日期以丙○○、甲○○未通過機型轉訓訓練不能勝任工作為由資遣丙○○、甲○○，可見被上訴人係依勞基法第11條第
5 款規定行使終止權，並非對丙○○、甲○○為終止契約之要約，丙○○、甲○○自不可能就被上訴人片面行使終止權之意思表示為承諾，丙○○、甲○○雖領取資遣費及辦妥離職手續，仍不能因此認定其等已承諾與被上訴人合意終止雙方僱傭契約。被上訴人此部分抗辯，尚無足取。
2、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。此款終止契約事由規定之目的係在於當勞工所提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟目的時，允許雇主終止勞動契約，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可否歸責於勞工間無必然關係，則依勞基法第11條第5款規定終止契約，自不論其不能勝任之事由是否可歸責勞工。又勞工對於所任工作不能勝任，當包括勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作。
3、依航空器飛航作業管理規則第145條、第146條及第156條分別規定：「航空器使用人應訂定並保持經民航局核准之地面學科及飛航訓練計劃，以確保每一飛航組員皆經過適合之訓練，勝任其職務。」、「各型航空器之訓練計算得分別：一、新進計劃。二、升等計劃。三、機種轉換訓練。四、定期複訓。五、恢復資格訓練。」、「航空器使用人應訂定考驗程序，以確保飛航組員之技術及緊急程序之處置能力符合航空器使用人及民航局所規定之標準」，故航空器飛航作業管理規則已要求航空公司對其機師應為定期複訓之飛航訓練計劃，並於轉換駕駛機種時實施機種轉換訓練，以隨時確保機師之技術及緊急程序之處置能力符合飛航安全之標準。依被上訴人訂定之民航進階訓練作業辦法第1條、第5.7條及第5.15條分別規定：「為確保本公司駕駛員皆具充分之本質學識基礎。」、「期末評鑑以口試方式執行，安排於課程完成後二個月以內實施。」、「口試不及格者，航訓部針對不及格科目，安排補考事宜。口試時間依照全部口試題數與補考題數之比例而計算，分數均達80%（含）以上，視同及格並完訓。若任何一科再次未能合格，得停止補考，並依當日OTC委員們討論、主任委員裁定加考、重考、重訓或是否需提請召開TRB會議進一步討論。」（見原審卷1第188-190頁），故被上訴人上開進階訓練作業辦法即是依上開航空器飛航作業管理規則所規定對其員工之考核規定，以評鑑其公司機師是否具備充分之本職學識基礎，並有以口試方式進行評鑑，如口試二次有任一科仍未合格者，得停止補考，並提請當日
OTC （口試委員會）委員們討論如何處理，而處理方式包括召開TRB會議為進一步討論。又被上訴人所訂定之飛航員不適任飛航現職管理辦法第5.1條：「對於無法完成規定之訓練或不適任現職之飛航組員，經召開不適任飛航組員審議會檢討，確定不適任擔任飛航組員工作後，應即報請停止飛航工作，若有適當專長，公司得視職缺個案檢討改服地勤職務。若無法安排，應依本公司業務手冊規定，辦理退休或退職或資遣。」（見原審卷1第173頁），故被上訴人公司機師如不能完成規定之訓練者，經TRB會議討論後即可停止飛航工作，若無法安排其他專長，即可予以資遣。又上開不適任管理辦法及進階訓練辦法係關於員工升遷等勞雇間權利義務事項之規定，自屬工作規則（勞基法第70條第5款及12款規定參照）。而雇主所訂定之工作規則如經公告（勞基法第70條規定參照），勞工知悉後長期不表示異議，應認該工作規則已成為勞雇雙方契約內容，自生拘束勞工之效力。則丙○○及甲○○如不能完成航空器飛航作業管理規則要求航空公司對其駕駛員應作之訓練，復無其他工作可供安置，即屬被上訴人不能達成其與丙○○及甲○○之契約客觀經濟目的，被上訴人可以其等對於所任工作不能勝任為由終止僱傭契約。
4、查被上訴人已將上開規定置於其「華航企業資訊網」網頁上，有網頁乙份附卷可查（見原審卷2第18-22頁），員工可隨時查閱該管理辦法之詳細內容，則丙○○、甲○○對上開不適任管理辦法及進階訓練辦法，已處於隨時可得認識之狀態，符合公開揭示之要求，丙○○、甲○○知悉上開規定後復未表示反對意見，自應受上開工作規則所拘束。
5、被上訴人為簡化機種，遂自88年間起，將000（000-000）之客機及貨機列入汰除機型，有被上訴人88年6月28日第14屆第18次會議議事錄乙份在卷可憑（見原審卷1第232-233頁）。嗣91年5月25日澎湖空難事件前，該機隊僅餘客機1架及貨機4架，發生空難後，僅餘貨機4架，迄於92年底上開742機型飛機已全數汰除，有被上訴人公司網頁資料、88年6月28日議事錄及年度計劃各乙份附卷可參（見原審卷1第174頁、第232-236頁）。丙○○、甲○○分別擔任742飛機之正機師、巡航正機師，因上開742機隊即將汰除，被上訴人遂分別安排其二人分別轉、升訓其他機型，為兩造所不爭之事實。甲○○於90年4月參加民航進階班課程（定期複訓課程），並於同年5月完成地面學科，復因其請假，遂將口試延至91年2月27日舉行，並於91年2月18日參加744機型轉訓訓練，但甲○○就上開民航進階班課程2次口試皆不合格，轉訓部分地面學科口試亦2次不合格，經TRB會議於91年4月26日決議終止其744機型轉訓，有91年6月3日簽呈附卷可查（見原審卷1第70-71頁），復因甲○○參加民航進階班二次口試仍不及格，可見邱俊紳之基礎飛航學識低於基本標準，且此情況並非短期間內即可提升或學習障礙問題即可迎刃而解，故甲○○已不適任空勤職務，有被上訴人航務處航訓部91年6月3日簽呈附卷可稽（見原審卷1第70-71頁）。則甲○○於轉訓駕駛744機型及742機隊之民航進階班均未通過，可見甲○○已不能保持繼續安全飛行之能力，參諸甲○○嗣後辦理離職手續領取資遣費完畢，有離職手續單附卷可查（見原審卷1第57頁），迄於約三年之後始再提起本件訴訟（見原審
94 年度北勞調字第71號卷第3頁至第4頁之起訴狀上所載之本文收文戳），足認甲○○亦認為其確有不能勝任工作之情事，且無其他工作可供安置。被上訴人於91年9月1日終止其與甲○○間之僱傭契約，即屬合法。至丙○○方面，其係於91年4月22日接受機型升訓訓練，惟因2次口試未達標準而停止訓練，有被上訴人航訓部91年12月4日簽呈附卷可參（見原審卷1第47-50頁），被上訴人復再安排其接受AB6副機師轉訓，但其模擬機考試仍未達標準，有91年7 月1日TRB報告附卷可憑（見原審卷1第51頁），被上訴人徵詢其個人意願後，遂辦理資遣，丙○○亦辦理離職手續領取資遣費完畢，有91年11月26日TRB報告、簽名頁及離職手續單各乙份存卷可憑（見原審卷1第52-55頁），可見丙○○亦認為其工作能力不足擔任所任工作，且無其他工作可供安置，被上訴人於92年1月1日以丙○○不能勝任工作為由，終止其與丙○○間之僱傭關係，亦屬合法。
6、丙○○、甲○○雖主張其等均領有民航局發給之證照，不能以其未通過被上訴人訓練即認為不能勝任工作，且被上訴人所實施之口試測驗範圍過廣其測驗結果並不正確云云。惟查縱使領有民航局核發之執照，仍必須通過特定機型檢定，始能駕駛該機型飛機，並非取得機師資格，即得擔任航機駕駛，為兩造所不爭，復有上開相關規定可資參照，自不能以丙○○、甲○○尚保有民航局核發之執照即認為無不能勝任工作之情事。再依上開被上訴人民航進階訓練作業辦法第第5.7條及第5.15條規定，被上訴人對於上訴人所實施之訓練測驗，原來即包括口試在內，被上訴人口試之範圍及如何出題，則屬被上訴人之裁量範圍，丙○○、甲○○既不能證明被上訴人所實施之口試有何不合法之處，則其等爭執口試不當，測驗結果不正確，自無可取。丙○○、甲○○復云依被上訴人升轉訓作業準則第5.9條規定，縱其等轉升訓成績不能通過，仍應留任原職云云，查被上訴人飛航組員升轉訓作業準則第5.9.2.2點固規定：「副、巡航駕駛員升訓：副、巡航駕駛員晉升正駕駛員退訓後將徵詢個人意願及機隊人力考量採下列二方式調整期職務，並按TRB結論管制升訓期限：（1）返回原機種任原巡航駕駛員職；‧‧‧」（見原審卷1第124頁），惟甲○○就742機隊之民航進階班訓練並未通過，自不能回任742機隊，丙○○係擔任巡航正機師，因742機隊即將汰除，人員必須減縮，被上訴人優先選擇資深正機師留任，復為上訴人所不爭，則被上訴人未留任丙○○亦於法無違。丙○○、甲○○復謂被上訴人處理其他個案方式不同，違反平等原則云云，惟查被上訴人依訴外人劉正禧意願轉訓744副機師，為兩造所不爭，但甲○○、丙○○於未通過民航進階班或升轉訓考試後，並未積極表示其願意再參加其他機型受訓，被上訴人故未再安排其等參加其他機型訓練，自難認有違平等原則。另訴外人林正賢部分，縱如上訴人主張林正賢於轉訓744機隊未通過後，被上訴人使其回任742機隊，再轉任738機隊云云，因林正賢於轉訓
744 機隊過程中，因家中重要成員發生自殺事件，此為上訴人所不爭，則林正賢之特殊情況，即與丙○○、甲○○不同。再其二人又主張被上訴人於訴外人即機師盧本賢停飛後，同意辦理留職停薪至退休止，卻未給予其等此項待遇云云，惟查盧本賢停飛至其符合退休條件滿55歲符合退休資格僅有幾個月，但其等二人距離符合退休條件至少為三年以上，為兩造所不爭，亦與盧本賢之情況不同。至丙○○、甲○○主張訴外人沈海亭、外籍機師P/FULAMBAYARM 、陳振麟、周子昂、周裕森等人所發生之情況，依其等所述，其情況分別為酒醉駕駛、機尾擦地、右翼四號發動機撞擊跑道、落地前重飛操作不當、降落時錯觸重飛電門、擅權更換副機師等，與本件係因升轉訓或民航進階班未通過不同，實難以被上訴人處理上開案例之作法認定被上訴人資遣行為違反平等原則。丙○○、甲○○又云被上訴人於91年6月17日召開第二次TRB會議推翻91年6月14日第一次TRB會議依據飛航組員獎懲規定及作業辦法作成停飛之結論，反而以空泛不實理由決議資遣，可見第二次TRB會議結論並不正確。惟被上訴人於91年6月14日召開TRB會議，因與會之人力處陳經理表示：「如果今天定位為TRB，應遵照FOM來執行」，而會議主席隨後表示：「經過這麼多的討論，我尊重各位的決定，我不認為今天會有具體完整的結論，在此宣布會議結束，擇日召開」（見原審卷1第140頁會議紀錄），可見與會人員對於該日TRB會議是否遵照FOM程序處理，已提出異議，主席遂宣布散會，該日會議並未作成結論。又縱認該次會議有作成停飛決議，但此決議並未通知執行，為兩造所不爭，則被上訴人內部討論結果尚未對外發表前，自得再次討論予以變更，尚難因此認定91年6月17日所召開之TRB會議作成之結論即於法不合，上訴人此部分主張，自不足取。
7、綜上，被上訴人以丙○○、甲○○二人有不能勝任工作情形，終止雙方勞僱契約，即無不法，則其二人先位聲明，請求確認其等與被上訴人間之僱傭關係仍然存在，即無足取。
（二）系爭零費是否為勞基法所規定之工資而應計入平均工資？
1、按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，為勞基法第2條第3款所明定。依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問，系爭零費是否屬工資性質，即應就其是否為上訴人「勞務之對價」加以審酌。
2、查依被上訴人陳述，其公司空勤組員與地勤人員旅費中之膳費及零費原係依「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」之同一標準訂定（見原審卷1第246頁），嗣空勤人員再核發「差勤零費」，系爭零費則係依空勤業務作業規程所為，揆諸該規程記載：「說明：一、空勤旅費與地勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地需添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。二、無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列新台幣發給。……。四、差勤零費計算列式：（各員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數……」，該作業規程以區分資深正機師、資淺正機師、資深副機師、資淺副機師等，駕駛之機型（747各型機、MD-11型、A300各型機、767型、737型）及保證時數計算差勤零費（見原審卷1第247頁），復於89年1月改按職別及機種定額給付，為上訴人所不爭執，被上訴人抗辯系爭零費係因空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地需添加營養恢復體力，故再核發差勤零費以為補貼營養費，非上訴人工作之對價云云。惟查系爭零費係被上訴人以其空勤組員之身分具領，此零費係被上訴人為彌補上訴人擔任空勤職務提供勞務之特殊性辛勞與負擔，直接對上訴人提出之勞務附加地作更進一步報償，與上訴人依其職務特殊性所提出之勞務內容有密切相關，且據被上訴人自承零費為按月固定給付，金額高達每月薪資六分之一，自係特殊職務之加給，為上訴人提出勞務之對價，而屬勞動基準法第二條第三項所謂之工資。
3、被上訴人又抗辯依被上訴人所定「飛航組員空勤加給支給規定」第5.3.1條規定，若飛航員服勤不足，仍可全支給空勤加給，惟若為個人證照不合，或事病假過多，則按影響派遣之時數減發空勤加給，而空勤加給包括機種加給、教師加給及零費，故因個人證照不合，或事病假過多因素，始有減發零費，系爭零費是否減發，端視可否歸責於上訴人或被上訴人之原因而定，與實際飛行時數或保證飛行時數無關，顯見非上訴人提供勞務之對價，而屬被上訴人所給付之恩惠性給與云云，並提出飛航組員空勤加給支給規定（見原審卷1第24-26頁）為證，惟飛行時數低於保證時數仍未減發零費，乃上訴人職務之特殊性提供勞務所致，若因個人證照不合，即不得仍主張其有機師等特殊身分，本不得領取零費，而事、病假過多，即未能提供勞務，被上訴人酌予減發零費，亦係其未提供勞務所致，自難認定零費係恩惠性給付。
4、況依被上訴人自陳，不論空勤人員於當月有無執行飛行任務，抑或飛行時數低於保證飛行時數，被上訴人仍給付定額之差勤零費，則均與其所稱發給空勤組員零費，係因其等在機上服勤時體力消耗大，落地需添加營業恢復體力或係為補貼公差期間旅費有所不符。被上訴人雖稱係因計付方便，始改以定額給付，惟實已不符其所稱營養費或旅費性質。被上訴人又辯稱對於上訴人擔任機師職務之特殊性已發給保證時數之飛行加給，更就超過保證時數部分發給超時飛加，足認零費非勞務對價云云，惟工資之給付容有各種名目，終須以是否勞務對價為判斷依據，縱被上訴人另有飛行加給、超時飛加，仍無影響零費屬於工資之一部分。
5、再者，上訴人主張被上訴人業於93年11月間，將系爭定額零費名稱修改為機種津貼，納入應稅所得，此為被上訴人所不爭執，雖其辯稱係因應稅捐單位要求，以免爭議，惟其復將零費納入退休金之給付計算，凡於93年11月以後退休之空勤組員，均將原屬零費之機種津貼列計入平均工資之內等情，被上訴人亦不爭執，亦可佐證先前系爭零費為工資性質，至上訴人是否將因零費納入計付退休金或資遣費之平均工資內，致使其等先前不當享受免稅優惠，乃課徵稅捐之行政事項，尚與其為工資本質無涉。
6、此外，被上訴人抗辯上訴人任職多年，享受零費給付之免稅利益，領取退休金或離職金時，亦無任何異議，兩造間已合意不將零費計入平均工資給付離職金或退休金之勞動條件，或有此勞動習慣，上訴人均為高薪，再將零費計入，不符事理云云，然為上訴人否認有此合意或勞動習慣，被上訴人就此未能舉證以實其說，尚難僅憑上訴人多年未納稅或受領退休金或離職金時未即時異議，即認已有合意或習慣。至上訴人是否已領取高薪或鉅額退休金、離職金，則尚非本案所須審酌。
7、綜上，系爭零費既係被上訴人用以換取上訴人特殊勞務之提出，即具有對價性。上訴人主張應屬勞務之對價，為勞基法第2條第3款所稱之工資一節，自屬可取。至被上訴人主張被上訴人與其他機師間之訴訟（臺灣高等法院95年度勞上字第17號、95年度重勞上字第7號判決）認為零費並無勞務對價性，非屬工資一節，本院不受拘束，尚難比附援引，作為有利被上訴人認定之依據。
8、查壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○分別於附表一所示離職日退休，癸○○則於該附表所示資遣日資遣，其等就平均工資計入系爭零費後，所得領取退休金、資遣費差額為如附表三所示，為兩造所不爭執，則該6人請求被上訴人給付如附表三所示差額，應為有理。
（三）資遣費是否應以停飛事由發生前六個月計算之薪資計算平均工資？按平均工資，依勞基法第2條第4款規定，固指事由發生當日即核准退休或終止勞動契約當日前六個月所得工資總額，惟此仍應係指常態之工作情況，始合公允，並免雇主獲有減付資遣費之不當利益，非謂不列入平均工資者僅限該施行細則第2條所列情形。被上訴人辯稱丁○○於終止契約前3個月因停飛未領取零費、丙○○則因停飛，半年未領取零費、甲○○亦有3個月因停飛未領取零費，未領取之零費均不得計入工資總額云云，上訴人則主張應以停飛事由發生前六個月工資計算資遣費等語。查丁○○因執行飛航任務發生機尾碰撞致遭停飛，並受資遣，丙○○、甲○○則因分別接受機型升、轉訓，未達標準而停止訓練、參加定期複訓課程及轉訓不合格，而遭技術停飛，有TRB會議紀錄、被上訴人公司簽呈、TRB報告附卷可稽（見原審卷1第47-51頁、第68-71頁），依丁○○、丙○○、甲○○均係擔任機師，執行飛航任務始為其常態之工作情況，因此固定領取系爭零費，嗣因上開事由而停飛，復遭以不適任空勤職務為由資遣，則其六個月之平均工資之計算，揆諸上開說明，自應以停飛前即其有執行空勤職務之六個月工資總數計算，始為公平合理，此參諸被上訴人給付其三人資遣費時，仍將其認同係工資性質，亦因停飛原因而未給付之「機種加給」，以六個月金額計入工資總額範圍，亦可證之。
（四）被上訴人主張扣抵有無理由？按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第335條定有明文，查被上訴人對於系爭零費列入平均工資計算時，被上訴人應給付資遣費差額，就丁○○部分為666,032元；丙○○為211,620元；甲○○為519,167元，並不爭執（見本院卷1第166頁、第195頁背面）然主張其當時特別加發丁○○、丙○○、甲○○等三個月基本薪之慰酬金分別為424,734元、270,747元、322,188元，有上開資遣案費用結算表附可稽（見原審卷1第299-301頁），上訴人就其領取上開金額之慰酬金並不爭執，惟稱被上訴人並非因錯誤而多給，不應事後再為扣抵云云，惟上訴人既不同意被上訴人計算資遣費方式，主張應依勞基法規定計付，則被上訴人就超出勞基法所定範圍之額外給付，自得主張扣抵，上訴人主張抵銷為有理由，兩相扣抵後，被上訴人應再給付丁○○241,298元；甲○○196,979元，至於丙○○部分，則因抵銷債權超過其請求部分，不得請求再為給付。
五、又依勞基法第17條、第84條之2規定計算之資遣費，應於終止勞動契約30日內發給；雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第8條、第29 條分別定有明文。又上訴人（除丙○○外）其離職日及資遣日，分別如附表一所示，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，則被上訴人應於分別於離職日或資遣日翌日起30日內給付之，期滿後自附表三所示利息起算日負遲延責任，是上訴人分別請求被上訴人給付各如附表三所示「應給付之金額」欄之金額自其「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，尚無不合，超過部分之利息，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，壬○○、戊○○、乙○○、己○○、辛○○、丁○○、癸○○、甲○○請求被上訴人給付各如附表三所示應給付之金額及所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合，應予准許。原審就此部分為各上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至超過上開如附表三所示應予准許部分，為無理由。
壬○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○、癸○○、甲○○之其餘部分請求，及丙○○之請求，為無理由，原審就此部分為其等敗訴判決，理由雖有不同，結論仍無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予駁回。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件丙○○之上訴無理由，壬○○、戊○○、乙○○、己○○、丁○○、癸○○、甲○○之上訴一部有理由、一部無理由，辛○○之上訴為有理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 陳玉完正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。