臺灣高等法院民事判決 95年度重勞上字第41號上 訴 人 庚○○
乙○○壬○○戊○○辛○○
1樓兼上列五人訴訟代理人 己○○ 住同上縣三重市○○路○段○○號19樓兼上列六人訴訟代理人 甲○○ 住同上縣板橋市○○路○○○巷○○弄○○號3
樓上 訴 人 上新聯晴股份有限公司法定代理人 丙○○ 住同上訴訟代理人 侯雪芬律師複 代理人 丁○○ 住臺北市○○○路○段○號11樓之2上列當事人間給付資遣費等事件，兩造對於中華民國95年8月29日臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第27號第一審判決各自提起上訴，經本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回辛○○後開第二項之訴及假執行之聲請部分，㈡命上新聯晴股份有限公司給付戊○○超過新臺幣壹拾陸萬捌仟貳佰貳拾柒元之本息，給付己○○超過新臺幣貳拾叁萬陸仟柒佰捌拾叁元之本息，及依職權宣告假執行部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上新聯晴股份有限公司應再給付辛○○新臺幣叁佰伍拾伍元及自民國94年6月18日起至清償日，按年息5%計算之利息。
上開廢棄㈡部分，戊○○、己○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
辛○○、上新聯晴股份有限公司之其餘上訴及庚○○、乙○○、戊○○、壬○○、甲○○、己○○之上訴均駁回。
第一審訴訟費用由庚○○、乙○○、壬○○、甲○○、辛○○各負擔百分之十，戊○○、己○○各負擔百分之十五，餘由上新聯晴股份有限公司負擔；第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
原判決及本判決命上新聯晴股份有限公司給付部分，於①庚○○、②乙○○、③戊○○、④壬○○、⑤甲○○、⑥己○○、⑦辛○○依序以①新臺幣（下同）柒萬元、②柒萬柒仟元、③伍萬柒仟元、④玖萬柒仟元、⑤柒萬叁仟元、⑥柒萬玖仟元、⑦柒萬壹仟元為上新聯晴股份有限公司供擔保後，得假執行；但上新聯晴股份有限公司分別以①貳拾萬玖仟肆佰玖拾貳元、②貳拾貳萬捌仟捌佰貳拾陸元、③壹拾陸萬捌仟貳佰貳拾柒元、④貳拾玖萬零貳佰捌拾元、⑤貳拾壹萬捌仟零玖拾伍元、⑥貳拾叁萬陸仟柒佰捌拾叁元、⑦貳拾壹萬貳仟肆佰玖拾壹元為①庚○○、②乙○○、③戊○○、④壬○○、⑤甲○○、⑥己○○、⑦辛○○預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人庚○○、乙○○、戊○○、壬○○、甲○○、己○○、辛○○（下稱庚○○等人）方面：
壹、聲明：原判決關於駁回庚○○等人後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄。
上新聯晴股份有限公司（下稱上新聯晴公司）應再給付庚○○
新臺幣（下同）976,367元、乙○○935,833元、戊○○986,991元、壬○○1,467,062元、甲○○1,054,403元（上訴狀誤載為1,054,433元）、己○○1,010,983元、辛○○1,049,448元，及均自民國94年6月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
願供擔保，請准宣告假執行。
上新聯晴公司之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上新聯晴公司未經伊等同意片面實施「實力敘薪制度」，並短
付94年3月份薪資，伊等自得依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約：
㈠上新聯晴公司員工即訴外人林傳傑、童美惠、黃孝忠等人雖填
具意願書，表示不同意參加「實力敘薪制度」，惟其等薪資仍遭上新聯晴公司扣發，此有94年8月份業績獎懲及其薪資明細表可稽，上新聯晴公司辯稱「實力敘薪制度」可自由選擇參加云云，並非事實，上新聯晴公司確有未經伊等同意片面實施「實力敘薪制度」，並短付94年3月份薪資之情。
㈡兩造於94年4月11日召開協調會，協調會錄音譯文記載：「給
予2日回復期間」等語，可知兩造係達成上新聯晴公司於同年月13日前補發短付之94年3月份薪資，並回復勞動條件之協議，並非同意上新聯晴公司於94年4月20日補發。上新聯晴公司未依上開協議於94年4月13日前補發短付之94年3月份薪資，伊等於同年月14日寄發存證信函，依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約，自屬合法。
上新聯晴公司於76年9月29日登記設立在臺北市○○○路○段○
○○號1樓之地址作為總公司，78年12月15日在同址及鄰號作為建國分公司，且依勞基法第2條第1項第2款規定，分公司亦有收受送達之權，故伊等終止勞動契約之存證信函於同年4月15日送達至北市○○○路○段○○○號1樓時，發生終止契約之效力，而上新聯晴公司於94年4月15日為伊等辦理勞工保險及全民健康保險之退保手續，益徵上新聯晴公司於該日已知悉伊終止勞動契約之意思表示，其辯稱伊等終止契約之存證信函於同年月18日送達至總公司時，始生終止契約之效力，伊等於終止意思表示生效前辦理職務交接，應係自請辭職云云，並不可採。又甲○○於94年4月10日表示不同意參加實力敘薪制度後，當日即被調至建國分公司，其於94年4月12日在原配屬之和平分公司辦理職務交接，係離開原有單位之通常程序，並非自請離職之意。
系爭勞動契約於94年4月15日合法終止後，上新聯晴公司始於
同年月16日發函通知伊等同意發還短付薪資，並遲至同年月20日補發94年3月份短付之薪資，不生回復原狀之效力。
伊等已合法終止勞動契約，自得請求上新聯晴公司給付資遣費
、工資差額、假日加班及延長工時之加班費、特休假未休之工資：
㈠資遣費部分：
上新聯晴公司於88年1月適用勞基法前，就勞工工作年資之起算及資遣費之給與標準，並無相關法令規定，而其公司於88年1月以前制定之工作規則第9節有關解職、辭職、資遣、免職（解僱）等規定，已明示員工有請求資遣費之權利，僅未於工作規則中記載資遣費給與之標準，惟上新聯晴公司於訴外人吳慧珠訴請其給付資遣費之民事判決，不爭執吳慧珠工作年資自到職日起算，應認上新聯晴公司與勞工，就適用勞基法前資遣費之工作年資，已合意自到職日起算，上新聯晴公司自應按伊等到職日起算之工作年資給付伊等資遣費。
㈡工資差額部分：
上新聯晴公司未經伊等同意，片面公布營業店發現商品遺失及盤點盤損之賠償辦法，要求伊等承擔盤點損失，對伊等不生效力。且上新聯晴公司未證明盤點損失係可歸責伊等所致，逕行依上開盤點損失辦法扣發伊薪資，亦屬無據，上新聯晴公司自應返還伊等因扣除盤點損失而短付之薪資。
㈢加班工資部分：
⒈假日加班部分：伊等自93年1月起至伊等終止系爭勞動契約之
日止，伊等假日加班日數為庚○○9日、乙○○26.5日、戊○○30日、壬○○30日、甲○○22日、己○○23日、辛○○18日，已提出上新聯晴公司93年休假日數計劃為證，依勞基法第39條規定，上新聯晴公司應給付伊等假日加班工資依序為庚○○瑞屏29,601元、戊○○35,010元、壬○○40,380元、甲○○22,858元、己○○26,588元、辛○○18,702元。
⒉延長工時部分：伊等雖自任職時起約定工時為每日上午10時30
分至下午9時30分，惟上新聯晴公司自88年1月起適用勞基法後，原本約定之工作時數逾勞基法第30條規定每日8小時之部分無效，應以原約定之工資核算每日8小時之薪資後，就超時工作部分，給付伊等加班費。又上新聯晴公司雖經勞委會於92年10月8日指定為得採輪休制之行業，但上新聯晴公司並未依勞基法第30條第3項規定，召開勞資會議與勞工協商，且超時工時部分並非於8週內之正常工作時數加以分配，侵害勞工權益甚巨，自不得以上新聯晴公司採輪休制，逕認伊等不得請求延長工時之加班費。再者，上新聯晴公司員工手冊明定底薪、職務津貼、加班費之給付項目，薪資單亦區分主管加給、職務加給伙食津貼、加班津貼及獎勵津貼等項目，顯見職務津貼與加班工資不同。況且伊等職務津貼於87年間即由2,500元調高為3,500元，然上新聯晴公司係自93年6月起延長伊等工作時間，上新聯晴公司調高伊等職務津貼與延長工作時間並無關連性，益徵上新聯晴公司謂職務津貼即係延長工時之薪資，係狡辯之詞，不足採信。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提上新聯晴公司建國分公司
之公司基本資料查詢、甲○○簽立之意願書、存證信函、己○○87年6月薪資單、上新聯晴公司與己○○、庚○○於4月11日協商錄音光碟及譯文為證，並聲請命上新聯晴公司提出出勤卡。
乙、對造上訴人上新聯晴公司方面：
壹、聲明：原判決關於命上新聯晴公司給付部分廢棄。
上開廢棄部分，庚○○等人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
庚○○等人之上訴駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：庚○○等人以伊公司未經其等同意片面實施「實力敘薪制度」，並短付94年3月份薪資為由終止勞動契約並無理由：
㈠伊公司於94年3月21日公告實施之「實力敘薪制度」並非減薪
，而係與業績結合之獎懲事由。伊公司實施「實力敘薪制度」前，於93年12月1日公告「實力敘薪制度」自94年1月1日起生效，且依訴外人王延聲93年12月13日電子郵件及證人侯俊安乃伊公司人事課長於原法院95年3月14日言詞辯論期日證言，可知庚○○等人於93年12月間即已知悉「實力敘薪制度」自94年
1 月1日起生效，其等未為反對表示，且於「實力敘薪制度」生效後，照常上下班，應認庚○○等人已默示同意伊公司「實力敘薪制度」。
㈡伊公司知悉庚○○等人不同意伊公司實施「實力敘薪制度」後
，於94年4月10日寄送意願書徵詢員工意願，其中甲○○已於94年4月10日簽署不同意參加「實力敘薪制度」之意願書，伊公司復於同年月11日召開協調會，與庚○○等人達成不參加實力敘薪制度，維持原薪資制度，並於同年月20日補發3月份短付之薪資，庚○○等人回公司上班之協議，伊公司人資部復於同年月12日公告，不參加「實力敘薪制度」之員工，3月份薪資將於同年月20日補發，兩造既合意補發薪資方式回復勞動條件，庚○○等人自不得再以伊片面實施「實力敘薪制度」，短付94年3月份薪資為由，依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約。又庚○○等人提出94年4月11日協調會錄音譯文內容不實在，伊否認為真正，上開錄音譯文不足證明伊承諾於94年4月13日付清所有款項。
庚○○等人於94年4月14日向伊公司終止契約之存證信函於同
年月18日送達至伊公司總公司時，始生終止契約之效力，惟甲○○於94年4月12日，庚○○、戊○○、壬○○、己○○、辛○○於同年月15日，乙○○於同年月17日向伊公司辦理職務交接手續，其等於終止意思表示生效前辦理職務交接，且職務交接當時，並未主張伊公司有何違約事由，應認庚○○等人係自請辭職，伊公司無庸給付資遣費。又伊公司營業店員工離職，須填寫辭職申請書交付營業店主管，所屬單位主管及總公司管理人事課審核，交付總公司經理、總經理核准後，始生效力，並辦理移交手續，從上開流程可知，各分店店長僅係員工遞送辭職單及了解辭職原因之窗口，並無同意員工辭職之權利，伊公司總公司名義上設址在臺北市○○○路，實際設址在臺北縣土城市，庚○○等人在伊公司任職多年，且有人擔任店長，不得諉為不知，庚○○等人主張：終止契約之存證信函於94年4月15日送達至建國分公司時，已生終止契約之效力，並不可採。
上新聯晴公司人資部關於94年3、4月份薪資發放方式於94年4
月12日公告：「．．．⑵不同意參加新制人員（未選擇者視同不參加），薪資照原薪發放。」，可見伊公司於庚○○等人94年4月14日終止勞動契約前，已同意補發94年3月份短付之薪資，但礙於伊公司下次發放薪資之時間係同年4月20日，始遲至庚○○等人終止勞動契約後補發，伊公司既於庚○○等人終止勞動契約前同意補發短付之薪資，庚○○等人無由以伊公司短付薪資為由，依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約。又縱認伊公司有短付薪資情事，伊公司於94年4月5日各短少給付庚○○2,305元、乙○○3,750元、戊○○3,300元、壬○○4,405元、甲○○3,155元、己○○3,670元、辛○○3,160元，至伊94年4月20日補發薪資止，以年息5%計算，僅受有
4.8元至9.2元之利息損失，庚○○等人故意於撥款日前終止勞動契約，並各請求200,000元之資遣費，顯係權利濫用，終止契約亦屬無效。
縱認庚○○等人合法終止契約，其等下列請求，亦屬無據：
㈠資遣費部分：
庚○○等人依勞基法第14條第1項第5、6款規定，終止兩造間之勞動契約，並不合法，已如前述，庚○○等人依同法第14條第4項準用同法第17條規定請求伊公司給付資遣費，並無理由。縱認庚○○等人合法終止勞動契約，庚○○等人得請求資遣費，伊公司於88年1月始適用勞基法，而伊公司於88年1月以前制定之工作規則第9節關於解職、辭職、資遣、免職（解僱）規定，並無公司應給付離職員工資遣費之規定，則在該法適用前，兩造間對於資遣費之給與標準並未另行約定，庚○○等人之工作年資應自88年1月起算。
㈡工資差額部分：
伊公司係因庚○○等人經盤點有損失，依營業店發現商品遺失及盤點盤損之賠償辦法、營業處遺失商品處理辦法，扣發庚○○等人薪資，而無庚○○等人所稱預扣工資情事。且伊公司為家電、電腦等3C零售業者，為避免家電產品遭竊，依零售業者慣例，公告營業店發現商品遺失及盤點盤損之賠償辦法、營業處遺失商品處理辦法，課以營業店員之保管責任，係營運管理所必要，並無不合理。庚○○等人依勞基法第22條、第26條規定，請求伊公司給付短付之工資，並無理由。
㈢加班工資部分：
⒈假日加班部分：
依伊公司工作規則第3節第2條規定：「營業店、配送中心員工之各月休假總日數，依『年度休假日數排定』，作息採輪休制」，及庚○○等人所提伊公司93年休假日數計劃說明二、B記載：「總公司除配送中心同營業店採排休外．．．」、說明三記載：「93年度營業店、配送中心全年休假日數編排如下．．
．。」等語，可知營業店員工係依休假日數輪流排定休假日，並非依伊公司公告之休假表進行休假，庚○○等人依伊公司93年休假日數計劃，主張其等有假日加班之事實，請求伊公司給付假日加班工資，自屬無據。況且伊公司為避免員工無意義之加班，並兼顧公司財務成本，於薪資管理規則第7條第㈢項第1款規定：「加班費計算：依各人全薪，按實際加班時數計算（計算至1小時）。教育訓練或未經申請核准之加班（需簽呈）不給加班費。」。庚○○等人未證明其等主張之假日加班，係經伊核准之加班，伊亦無給付義務假日加班工資之義務。
⒉延長工時部分：
庚○○等人每週之工作時間，雖超過勞基法第30條所定之8小時，惟伊於88年1月適用勞基法前，即採輪休制，適用勞基法後，並經勞委會於92年10月8日指定為適用勞基法第30條第3項規定輪休制之行業，伊公司自無給付延長工時加班費之義務。且伊公司營業店人員，除內勤人員外，均有職務津貼2500元，87年間並調高為3500元，可見職務津貼係庚○○等人延長工時之報酬，庚○○等人無由再請求伊公司給付延長工時之加班。況且庚○○等人請求延長工時之加班費未扣除1小時之休息時間，亦屬無據。
若認庚○○等人終止兩造勞動契約為合法，則伊對庚○○等人請求之特休未休工資部分不爭執。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提職務交接聲明書、行政院
勞工委員會92年10月8日勞動二字第0920056353號函、辭職申請書、庚○○、己○○勞保及健保退保申報表為證。
理 由
壹、程序方面上新聯晴公司之法定代理人由莊信義變更為丙○○，業提出臺北市政府函、公司變更登記事項卡為證（本院卷35-38頁），其具狀聲明承受訴訟，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面庚○○等人主張：伊等分別自77年至85年起任職於上新聯晴公
司。伊等任職於上新聯晴公司時，上新聯晴公司經常藉故預扣員工工資，且片面延長工作時間卻未給付加班工資，又短發特別休假未休工資。至94年3月21日上新聯晴公司且未經員工同意，片面實施「實力敘薪制度」，逕自減發伊等94年3月下半月工資，上新聯晴公司片面主張實施新制且不依勞動契約給付工作報酬，嚴重侵害伊等之權利，伊等依勞基法第14條第5款、第6款之規定，於94年4月14日以存證信函終止與上新聯晴公司間之勞動契約，上新聯晴公司於同年月15日收受上開信函，兩造勞動契約已合法終止等情，爰依勞基法第17條、第22條、第26條、第24條、第39條、第38條規定，求為判命上新聯晴公司給付⑴庚○○：資遣費411,643元、工資差額4,670元、加班工資751,986元、特休未休工資17,560元，合計1,185,859元。
⑵乙○○：資遣費290,333元、加班工資855,393元、特休未休工資18,933元，合計1,164,659元。⑶戊○○：資遣費306,250元、工資差額7,968元、加班工資826,548元、特休未休工資18,201 元，合計1,158,967元。⑷壬○○：資遣費679,477元、工資差額9,613元、加班工資1,030,906元、特休未休工資37,344元，合計1,757,342元。⑸甲○○：資遣費462,132元、工資差額600元、加班工資788,986元、特休未休工資20,780元，合計1,272,498元。⑹己○○：資遣費340,892元、工資差額11,202元、加班工資875,612元、特休未休工資22,802元，合計1,250,508元。⑺辛○○：資遣費459,610元、加班工資784,830元、特休未休工資17,144元，合計1,261,584元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年6月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
上新聯晴公司則以：「實力敘薪制度」並非減薪，而是與業績
結合之獎懲事由，於實施前，曾於93年12月1日公告「實力敘薪制度」自94年1月1日起生效，庚○○等人於93年12月間即已知悉未為反對表示，且於「實力敘薪制度」生效後，照常上下班，應認庚○○等人已默示同意伊公司「實力敘薪制度」。又兩造已達成伊公司於94年4月20日補發3月份短付之薪資，庚○○等人回公司上班之協議，伊公司並已補足短付薪資，庚○○等人不得再以伊片面實施「實力敘薪制度」，短付94年3月份薪資為由，依勞基法第14條第5款、第6款之規定，終止勞動契約。另庚○○等人於94年4月14日向伊公司終止契約之存證信函於同年月18日送達至伊公司總公司時，始生終止契約之效力，惟庚○○等人於終止意思表示生效前辦理職務交接，且職務交接當時，並未主張伊公司有何違約事由，應認庚○○等人係自請辭職，伊公司無給付資遣費之義務。況以伊公司短付庚○○等人之薪資，按年息5%計算，庚○○等人僅受有4.8元至9.2元之利息損失，渠等故意於撥款日前終止勞動契約，並請求資遣費，顯係權利濫用，終止契約亦屬無效。又縱認庚○○等人合法終止勞動契約，伊公司於88年1月始開始適用勞基法，則在適用該法前，兩造間對於資遣費之給與標準並未另行約定，庚○○等人之工作年資應自88年1月起算。伊公司係因庚○○等人盤點損失，依營業店發現商品遺失及盤點盤損之賠償辦法、營業處遺失商品處理辦法，扣發庚○○等人薪資，並非預扣工資，庚○○等人無從請求工資差額。依伊公司工作規則，營業店員工係依休假日數輪流排定休假日，並非依伊公司公告之休假表進行休假，庚○○等人依伊公司93年休假日數計劃，主張其等有假日加班之事實，請求伊公司給付假日加班工資，自屬無據，庚○○等人未證明其等主張之假日加班，係經伊核准之加班，伊亦無給付義務假日加班工資之義務。伊於88年1月適用勞基法前，即採輪休制，適用勞基法後，並經勞委會於92年10月8日指定為適用勞基法第30條第3項規定輪休制之行業，而伊公司營業店人員，除內勤人員外，均有職務津貼2,500元，87年間並調高為3,500元，職務津貼係庚○○等人延長工時之報酬，庚○○等人無由再請求伊公司給付延長工時之加班；況且庚○○等人請求延長工時之加班費未扣除1小時之休息時間，亦屬無據。至於特休未休工資部分，如認庚○○等人終止勞動契約為合法，伊公司同意給付庚○○等人93、94年度特休未休日數之工資，庚○○為17,560元、乙○○為16,659元、戊○○為15,227元、壬○○為34,635元、甲○○為20,780元、己○○為19,106元、辛○○為15,144元等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠庚○○自80年10月1日、乙○○自85年8月21日、壬○○自77年
6月25日、甲○○自79年7月14日、己○○自84年6月19日、辛○○自79年7月25日起任職於上新聯晴公司，另戊○○雖自85年8月1日起任職於上新聯晴公司，惟自87年6月8日起至89年4月8日止因服兵役而離職，於退伍後之89年11月1日始復職（兩造不爭）。
㈡庚○○、乙○○、戊○○、壬○○、甲○○、己○○、辛○○
離職前6個月之平均工資分別為30,305元、33,000元、34,000元、40,365元、31,155元、34,370元、31,160元（兩造不爭，本院卷86頁反面）。
㈢上新聯晴公司於94年3月21日起公告實施「實力敘薪制度」（電子郵件，原法院調解卷15-16頁）。
㈣上新聯晴公司於94年4月20日補足庚○○等人等3月份短發之款項（兩造不爭）。
㈤上新聯晴公司因盤點發覺與庫存數量不符，乃要求庚○○等5
人（未含乙○○、辛○○2人）負保管責任，賠償盤點損失，金額分別為：庚○○4,670元、戊○○7,968元、壬○○9,613元、甲○○600元、己○○11,202元（兩造不爭）。㈥上新聯晴公司自85年以前起（88年1月起適用勞基法）至93年5
月31日止每日工作時間為10時30分至21時30分，自93年6月1日起改為每日10時至22時（兩造不爭）。
㈦如庚○○等人終止勞動契約為有理由，上新聯晴公司同意給付
庚○○等人等93、94年度特休未休日數之工資，庚○○為17,560元、乙○○為16,659元、戊○○為15,227元、壬○○為34,635元、甲○○為20,780元、己○○為19,106元、辛○○為15,144元（兩造不爭，本院卷123頁）。
㈧戊○○於服兵役期間之年資不算入服務總年資（兩造不爭）。
本件爭點及本院判斷㈠庚○○等人以上新聯晴公司未經勞方同意片面實施「實力敘薪
制度」，並短付94年3月份薪資為由，終止兩造勞動契約，是否有理由？按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款定有明文。又依勞基法施行細則第7條第3款規定，工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項，應於勞動契約書由勞資雙方自行約定，故有關工資之變更應由勞雇雙方合意為之，尚難由雇主單方決定，縱令雇主係全面性調降所屬勞工之薪資者亦同。次按默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為承諾者外，不得認為承諾，最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例可資參照。查，⒈上新聯晴公司94年3月21日公告實施之「實力敘薪制度」，其
內容依上新聯晴公司人事課長侯俊安通知所屬員工及各級主管之電子郵件，上新聯晴公司於94年3月初已另行重新核定員工保障薪資額，而主管部分乃以核定之全薪乘以0.85為其保障薪資額，此有其主旨為新制薪資實施─預付薪資發放通知及3月薪資發放說明─主管篇之電子郵件在卷可憑（見原法院調解卷
15 、16頁），並參以上新聯晴公司94年營業處薪資結構調整案報告內容（見原法院重勞訴字卷133-135頁），各級人員之保障底薪之訂定係根據93年11月及12月兩個月之表現作為核定之標準，惟實發之薪資則以實績達成毛利額決之，可知「實力敘薪制度」乃以銷售績效作為薪資計算之依據，且依上述94年營業處薪資結構調整案報告之附表2毛利額實績達成表顯示，最高薪資額（60,000元）為保障底薪額（16,000元）之3.75倍（兩者差距達2.75倍），業績多寡影響勞工應領薪資數額甚鉅，尚非一般獎懲制度可差比擬。是「實力敘薪制度」因已涉及勞雇原約定工資之調整，自應經勞資雙方合意為之。上新聯晴公司雖辯稱：伊公司實施「實力敘薪制度」前，於93年12月1日公告「實力敘薪制度」自94年1月1日起生效，庚○○等人於93年12月間即已知悉未為反對表示，且於「實力敘薪制度」生效後，照常上下班，應認庚○○等人已默示同意伊公司「實力敘薪制度」云云。惟上新聯晴公司係94年3月21日公告實施「實力敘薪制度」，並於94年4月5日依新制核發庚○○等人94年3月份之薪資，為兩造所不爭執，而上新聯晴公司人事課長侯俊安於原法院亦證稱：於94年4月5日發放薪水時，庚○○等人即表示薪資受到影響，向公司反應不同意這個制度，上新聯晴公司公司於4月10日制定一個意願書，向各門市店員工說明等語（見原法院重勞訴字卷221頁反面），足見上新聯晴公司係於實施「實力敘薪制度」核發94年3月份之薪資後，始寄送意願書徵詢員工意見，並非在「實力敘薪制度」實施前已個別徵詢員工係選擇適用新制或維持原薪資制度。又上新聯晴公司於實施「實力敘薪制度」前既僅說明及宣導該制度，並未個別徵詢員工是否同意，參酌庚○○等人於「實力敘薪制度」實施當月即已向上新聯晴公司明確表示不同意該制度之實施，則縱使庚○○等人於實施「實力敘薪制度」前未曾向上新聯晴公司表示反對之意思，亦難以庚○○等人單純之沈默而認庚○○等人已同意上新聯晴公司實施「實力敘薪制度」。
⒉上新聯晴公司於94年4月5日支付予庚○○等人3月份薪資時，
各短少給付庚○○2,305元、乙○○3,750元、戊○○3,300元、壬○○4,405元、甲○○3,155元、己○○3,670元、辛○○3,160元，至94年4月20日上新聯晴公司始補發庚○○等人前開短發之薪資，為兩造所不爭執（如上述不爭事實㈣）。上新聯晴公司雖辯稱：兩造於94年4月11日協商時已達成伊公司於94年4月20日補發3月份短付之薪資，庚○○等人回公司上班之協議，伊公司並已補足短付薪資，庚○○等人不得再以伊公司片面實施「實力敘薪制度」，短付94年3月份薪資為由，依勞基法第14條第5款、第6款之規定，終止勞動契約，且縱使伊公司有短發薪資之情況，庚○○等人損失亦屬微小，渠等據此終止勞動契約請求資遣費，顯屬權利濫用云云。惟上新聯晴公司所稱兩造協商已達共識乙節，為庚○○等人所否認，上新聯晴公司復無法舉證以實其說，且依上新聯晴公司94年4月16日寄送庚○○等人之存證信函謂「‥‥雖然（4月11日）會議結果，雙方並無具體共識」等語，有存證信函在卷可憑（見原法院重勞訴字卷84-94頁），亦難認兩造於94年4月11日協商時有達成共識。另甲○○於上新聯晴公司94年4月10日調查時，已表明不同意參加「實力敘薪制度」，上新聯晴公司雖於同年月12日公告：「‥‥⑴同意參加新制（即「實力敘薪制度」）人員，94年3、4月薪資經換算，如高於原薪，採新制發放；如低於原薪，照原薪發放。⑵不同意參加新制（未選擇者視同不參加），薪資照原薪發放。」，惟上開公告顯係事後所為，甲○○否認於填寫意願書時已知上情，上新聯晴公司亦未舉證證明甲○○事後同意其所採行之上開薪資雙軌制，有意願書、公告可憑（見原法院重勞訴字卷31、83頁）。又勞基法第14條第1項所列勞工得不預告終止勞動契約，其旨乃因勞動契約為繼續性契約，相較於一次性給付契約而言，更重視雙方間之信任，而為使勞動契約成為長期而穩定，遂發展出勞工與雇主之間相互忠誠以及照顧的權利義務關係，倘雇主一方片面破壞契約而違反上開忠誠照顧義務，法律即賦予勞方有終止契約之權限。且因「實力敘薪制度」乃以業績多寡決定勞工應領薪資數額，高低差距可達2.75倍，影響勞工權益自屬甚鉅。是庚○○等人以上新聯晴公司片面實施「實力敘薪制度」為終止勞動契約之事由，尚難謂係權利濫用。
⒊庚○○等6人（未含甲○○）已於94年4月6日以上新聯晴公司
片面實施「實力敘薪制度」違反勞動契約，終止勞動契約及請求給付資遣費，並催告上新聯晴公司於同年月10日前回應，有存證信函在卷可按（見本院卷97-110頁），而嗣庚○○等6人與上新聯晴公司於同年月11日協商後，雙方並未達成共識，如上述。嗣庚○○等人於94年4月14日以上新聯晴公司短發94年3月份薪資為由，向上新聯晴公司為終止勞動契約之意思表示，，並請上新聯晴公司於同年月15日前派員與渠等交接完畢，有存證信函、掛號郵件執據在卷可稽（見原法院調解卷62-65頁、重勞訴字卷143、144頁）。上新聯晴公司雖辯稱：其係94年4月18日始接獲上開存證信函云云，惟庚○○等人除甲○○係94年4月12日、乙○○係同年月17日交接外，餘均於同年月15日與上新聯晴公司人員辦理交接完畢，而上新聯晴公司亦以庚○○等人於94年4月15日離職，辦理勞工保險之退保，有職務交接聲明書及退保申請書在卷可按（見原法院調解卷13、14頁，本院卷46-53、120、121頁），參以庚○○等人於同日以上新聯晴公司之和平西路分公司、民生分公司、建國分公司、三重重新分公司為副本收受人之同一內容存證信函，已於同年月14日、15日到達，足見庚○○等人終止之意思表示應至遲於94年4月15日前到達上新聯晴公司。
⒋本件上新聯晴公司未經庚○○等人同意片面公告調整渠等薪資
給付內容，金額並有減少，如上述，顯已違反原勞動契約關於薪資之約定及勞基法關於工資應由勞雇雙方議定之規定，且經溝通後，兩造仍未達成協議，上新聯晴公司亦未立即補回庚○○等人之薪資。因此，庚○○等人以上新聯晴公司有勞基法第14條第1項第5款、第6款情事而發函終止其等與上新聯晴公司間之勞動契約，自屬合法。上新聯晴公司於庚○○等人終止勞動契約前並未補足短發之薪資，且庚○○等人對於上新聯晴公司所為至94年4月20日始補足薪資之意思表示亦未同意。縱上新聯晴公司事後於94年4月20日補足庚○○等人薪資差額，亦無礙於庚○○等人之前終止勞動契約之效力。
㈡庚○○等人得請求資遣費之數額為何？
按勞工依勞基法第14條第1項不經預告終止契約，得依同法第17條請求雇主發給資遣費，同法第14條第4項定有明文。又依勞基法第17條規定，雇主於終止勞動契約時，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計，同法第17條亦定有明文。次按勞工工作年資自受僱之日起算，適用勞基法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之；適用勞基法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。再按勞基法所稱勞工工作年資，係指勞工於事業單位從事工作之年資，修正前兵役法第45條（即現行法第44條）第1款雖規定在營服役期間，職工保留底缺年資，惟此僅指勞工服役前後在同一事業單位從事工作之年資應予併計而言勞工在營服役期間，既未於事業單位從事工作，除另有規定或別有約定外，自不能計入其工作年資，最高法院91年度台上字第2260號民事判決意旨可資參照。查，⒈庚○○等人終止兩造勞動契約係屬合法，已如前述，則依勞基
法第14條第4項準用同法第17條規定，庚○○等人自得請求上新聯晴公司給付資遣費。又有關資遣費之計算方式，庚○○等人雖主張自渠等任職時起算工作年資，惟上新聯晴公司係於88年1月起始適用勞基法，於適用前，就資遣費給與標準，並無相關法令規定，而綜觀上新聯晴公司於88年1月以前制定之員工守冊（工作規則）（見原法院重勞訴字卷96-116頁），其中第9節有關解職、辭職、資遣、免職（解僱）等規定，並無記載資遣費給與之標準，兩造間復無協商計算資遣費給與之標準，為兩造所不爭，揆諸前開規定，庚○○等6人（戊○○除外）得請求之資遣費之工作年資計算應自88年1月起算。至於庚○○等人所提另案上新聯晴公司與第三人吳慧珠之民事判決書（見原法院重勞訴字卷145- 149頁），上新聯晴公司雖於該案件中不爭執吳慧珠工作年資自到職日起算，惟此係另案訴訟，要與本件庚○○等人請求無涉，庚○○等人主張本件資遣費應自到職日起算工作年資，洵非有據。另戊○○於85年8月6日起任職上新聯晴公司，至87年6月8日服役，迄至89年11月1日又在上新聯晴公司復職，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈠）。惟戊○○得請求之資遣費之工作年資並非自到職日起算，如上述。又其自88年1月至89年10月止並未在上新聯晴公司處從事工作，該段期間自不能計入其工作年資，亦為其所不爭（如上述不爭事實㈧）。因此，戊○○之工作年資應自89年11月1日復職之日起算。另上新聯晴公司雖以：庚○○等人終止勞動契約之存證信函係於94年4月18日到達伊公司，而渠等在此之前均已辦理交接完畢，渠等係自動離職，伊公司並無給付資遣費之義務云云。惟庚○○等人終止勞動契約之意思表示應於94年4月15日前到達上新聯晴公司，如上述。況庚○○等人自94年4月6日存證信函，即主張上新聯晴公司違反勞動契約，並請求上新聯晴公司給付資遣費，兩造為此並於同年月11日進行協商未果，已如上述，故尚難僅以庚○○等人事後離職辦理交接，而遽認渠等已無意請求上新聯晴公司給付資遣費。
⒉綜上，庚○○等人得請求之資遣費，除戊○○自89年11月1日
起算外，其餘庚○○等6人均自88年1月起算，均至94年4月15日庚○○等人終止勞動契約止，戊○○之工作年資應為4年6月（即4又1/2年），其餘庚○○等6人之工作年資則均為6年4月（即6又1/3年）。又庚○○等人離職前6個月之平均工資分別為庚○○30,305元、乙○○33,500元、戊○○34,000元、壬○○40,365元、甲○○31,155元、己○○34,370元、辛○○31,160元，為兩造所不爭（如上述不爭執事實㈡）。依此計算結果，庚○○得請求之資遣費為191,932元（30,305×6又1/3，元以下四捨五入〈下同〉），乙○○為212,167元（33,500×6又1/3），壬○○為255,645元（40,365×6又1/3），戊○○為153,000元（34,000×4又1/2），己○○為217,677元（34,370×6又1/3），甲○○為197,315元（31,155×6又1/3），辛○○為197,347元（31,160×6又1/3）。
㈢上新聯晴公司得否以盤點損失為由，扣減庚○○等人薪資？
按雇主不得預扣工資作為違約金或損害賠償費用，勞基法第26條定有明文，惟該條所謂之預扣，係指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言），雇主不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言。查，上新聯晴公司因盤點發覺與庫存數量不符，乃要求庚○○等5人（未含乙○○、辛○○2人）負保管責任，賠償盤點損失，金額分別為：庚○○4,670元、戊○○7,968元、壬○○9,613元、甲○○600元、己○○11,202元之事實，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈤），並有上新聯晴公司提出之簽呈、營業店發現商品遺失及盤點盤損之賠償辦法、營業處遺失商品處理辦法可參（見原法院重勞訴字卷162-166頁）。且上新聯晴公司為家電、電腦等3C零售業者，其為避免家電產品遭竊，公告營業店發現商品遺失及盤點盤損之賠償辦法、營業處遺失商品處理辦法，課以營業店員之保管責任，係營運管理所必要。縱上新聯晴公司上開賠償辦法及處理辦法未向主管機關報備，亦不影響上述辦法乃上新聯晴公司本於其指揮監督之權限制訂工作規則之效力。又盤點損失乃上新聯晴公司就已發生之損害，要求營業店員負保管之損失賠償責任，則上新聯晴公司以之作為損害賠償請求，並於庚○○等人日後所領薪資內主張抵銷扣除，於法並無不合。況庚○○等人於領得薪資時既未對扣除金額或扣除原因有所爭執，於本件再行主張上新聯晴公司預扣工資，或盤點損失辦法未經報備及渠等同意，盤點損失非可歸責於渠等云云，尚非可採。因此，庚○○等人請求上新聯晴公司返還因扣除盤點損失而短付之薪資云云，要屬無據。
㈣上新聯晴公司是否應給付加班工資？
按勞基法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含例、休假日、延時工資方式，勞工每月薪資所得又未低基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞基法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束。查，⒈休假加班部分：
依上新聯晴公司員工守冊第4章工作規則第3節第2條規定：「營業店、配送中心員工之各月休假總日數，依『年度休假日數排定』，作息採輪休制」（見原法院重勞訴字卷106頁），及庚○○等人所提上新聯晴公司93年休假日數計劃說明二、B記載：「總公司除配送中心同營業店採排休外．．．」、說明三記載：「93年度營業店、配送中心全年休假日數編排如下．．
．。」等語（見原法院調解卷66頁），可知上新聯晴公司營業店員工係依休假日數輪流排定休假日，並非依上新聯晴公司公告之休假表進行休假。且庚○○等人就渠等主張已排定休假而未休部分，亦未提出任何證據證明確有應休未休之加班事實。因此，庚○○等人依上新聯晴公司93年休假日數計劃，主張其等有假日加班之事實，請求上新聯晴公司給付假日加班工資，尚非足取。
⒉延時工資部分：
①庚○○等人自任職時起，兩造即約定每日工作時間為上午10時
30分至下午9時30分，庚○○等人領得之每月薪資就上開工作時間部分不另計加班費，為兩造所不爭，並有員工守冊規定之營業店作息時間在卷可參（見原法院重勞訴字卷105頁），應認兩造於訂立勞動契約時已合意庚○○等人每月薪資係包含上開工作時間。縱上新聯晴公司於88年1月適用勞基法後，因兩造並未就勞動條件重新議定，且以庚○○等人主張每日加班4小時，每月22日計算，庚○○等人之每月工資扣除每日延時工資後，並未低於原法定基本工資15,840元（計算方式如原判決附表），亦為兩造所不爭，是兩造勞動契約原約定之勞動條件於適用勞基法後因並未違反勞基法之最低標準，仍屬有效。
②又上新聯晴公司自93年6月1日起，單方將上揭每日工作時間延
長為自上午10時起至下午10時止，庚○○等人領得之每月薪資就上開工作時間超過8小時部分亦不另計加班費等事實，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈥）。上新聯晴公司未經勞僱雙方協議即自行將每日工作時間延長一小時，乃單方變更勞動條件，雖有違兩造勞動契約之約定，庚○○等人依法固可於30日內終止兩造勞動契約（勞基法第14條第1項第6款、第2項規定參照），惟上新聯晴公司所變更者乃庚○○等人之正常工作時間，其並無要求庚○○等人加班之意，而庚○○等人就上新聯晴公司擅自延長之工作時間，亦本無遵循之義務，是渠等就上開延長之工作時間尚無請求上新聯晴公司給付加班費之權利。況庚○○等人不僅未於30日內為終止契約之意思表示，且於本件94年4月15日為終止意思表示前之逾10個月期間均未曾就此表示異議，應認渠等已默示同意上新聯晴公司自93年6月1日後所給付之每月薪資係包含上開工作時間內超過8小時部分之工資在內。又庚○○等人之每月工資扣除每日延時工資後，並未低於原法定基本工資15,840元，如上述，則庚○○等人主張每日工作時間超過8小時，上新聯晴公司應給付延時工資云云，亦不足採。
㈤綜上所述，上新聯晴公司除應給付庚○○等人上述資遣費外，
連同其不爭執之應付庚○○等人93年、94年特休未休工資日數之工資：庚○○17,560元、乙○○16,659元、戊○○15,227元、壬○○34,635元、甲○○20,780元、己○○19,106元、辛○○15,144元（如上述不爭事實㈦），合計上新聯晴公司應給付庚○○209,492元（17,560元＋191,932元）、乙○○228,826元（16,659元＋212,167元）、戊○○168,227元（15,227元＋153,000元）、壬○○290,280元（34,635元＋255,645元）、甲○○218,095元（20,780元＋197,315元）、己○○236,783元（19,106元＋217,677元）、辛○○212,491元（15,144元＋197,347元）。
綜上，庚○○等人主張因上新聯晴公司未依勞動契約給付報酬
，及違反兩造勞動契約，終止勞動契約等語，尚非全然無據。因此，庚○○等人依終止勞動契約後之法律關係，請求上新聯晴公司應給付渠等資遣費及特休未休工資日數之工資，計為庚○○209,492元、乙○○228,826元、戊○○168,227元、壬○○290,280元、甲○○218,095元、己○○236,783元、辛○○212,491元，及均自起訴狀繕本送達上新聯晴公司之翌日即94年6月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。
庚○○等人逾上開範圍之請求，暨請求上新聯晴公司返還工資差額及給付超時加班費之工資，為無理由。原判決就辛○○部分，僅命上新聯晴公司給付辛○○196,992元本息，尚有不足。原審就上開應予准許金額中355元本息部分，所為辛○○敗訴判決及駁回假執行之聲請，尚有未洽。辛○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如
主文第二項所示。又原審就戊○○、己○○請求超過上開應准許部分，為上新聯晴公司敗訴判決，並為假執行之宣告，亦有未洽。上新聯晴公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第三項所示。至原審就庚○○等人上開應准許部分，判命上新聯晴公司如數給付，及就庚○○等人之請求不應准許部分，所為庚○○等人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。復依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，應合併計算其金額或價額，以定其得否依職權宣告假執行（楊建華著民事訴訟法實務問題研究第303頁，76年2月版）。原判決准庚○○等人請求部分，合計金額已逾500,000元，竟仍依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行，於法尚有未合，應併予廢棄，改依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。又辛○○及上新聯晴公司之上訴雖均為一部勝訴、一部敗訴，然本院酌量其廢棄部分僅為其資遣費計算之平均工資略有出入，金額差距不大等情，爰仍命兩造各負擔第二審訴訟費用。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件辛○○、上新聯晴公司之上訴各為一部有理由
，一部無理由，庚○○、乙○○、戊○○、壬○○、甲○○、己○○之上訴均為無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。