臺灣高等法院民事判決 95年度重勞上更㈠字第7號
上 訴 人 私立輔仁大學法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 徐志明律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國93年3月25日臺灣板橋地方法院93年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，被上訴人並為聲明之擴張，經最高法院發回更審，本院於96年3月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人給付逾新台幣伍拾貳萬陸仟柒佰陸拾肆元部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人擴張之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於確認兩造間僱傭關係存在及命上訴人給付薪資部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠依上訴人職員服務規則（下稱爭服務規則）第17條、第24條
、第25條第1項及第28條規定可知，上訴人職員請七日以上之病假，須親筆填寫假單，並檢附醫院證明，經單位主管轉報一級主管核准，並徵得職務代理人，將經辦事項明白交代予代理人後，方屬完成請假手續，縱請假人無法到校請假，亦可委由同事、家屬、親友代為或以電話向學校人事室連繫之方式請假。被上訴人自民國89年8月22日起，即未到校上班，亦無託人或以電話連繫學校人事單位方式辦理請假，被上訴人僅於89年8月22日、同年9月2日及同年月27日分別以存證信函檢附假單之方式向學校請假，但與系爭服務規則規定不符，且檢附之假單均未經主管核准，被上訴人對於其請假是否業經主管核准一事不予聞問，亦未徵得職務代理人並將經辦事項明白交予代理人，其請假手續自不合學校之規定。
㈡依系爭服務規則第24條規定，被上訴人請七日以上之病假，
須檢附醫院證明，被上訴人上開三次存證信函所附醫院診斷書，均為國立台灣大學附設醫學院（下稱台大醫院）於89年
4 月6日所開具之同一紙診斷書，該紙診斷書僅於醫師囑言一欄記載須住院開刀治療。又由台大醫院94年4月1日校附醫秘字第0940202553號函可知，被上訴人自89年8月22日起至同年11月7日止，並無住院開刀治療之情事，且自同年11月8日起，亦無延長病假之必要，該院並認被上訴人尚可繼續工作，自難依被上訴人於存證信函檢附之診斷書，即認被上訴人於89年8月22日至同年11月7日止有長期請假住院療養之情事，且於同年11月8日起，有再延長病假之必要，益證被上訴人並無應予准假之正當事由，被上訴人請假既不合於學校規定，其未經准假即擅離職守，自應以曠職論。
㈢依系爭服務規則第24條規定，職員請事假每學期累計以7日
為限，請病假每學年累計以28天為限，惟被上訴人三次請假日數累計已超過上開所定日數，且被上訴人於第三份存證信函檢附請假登記表上所載請假時間，僅至89年11月7日止，就同年月8日後之部分則未請假，亦未到校上班，自仍屬曠職，並構成解聘事由，則上訴人於同年12月30日89學年度第二次人事評議委員會決議解聘，自無不合。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴人應再給付被上訴人自93年3月12日起至復職之日止，
依每月新台幣（以下同）46,790元計算之薪資及自上訴理由狀送達翌日（即93年5月8日）起至清償之日止，按年息5%計算之利息。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠被上訴人之服務單位僅有被上訴人一人，無其他同事，且被
上訴人未結婚，獨自一人居住於台北市○○路之自宅，無法委託同事、家屬或親友代為請假。被上訴人住處離學校路程甚遠，一趟車程即需花費40分鐘，被上訴人在身罹重病，無人協助之情況下，只得選擇以存證信函之方式向上訴人請假。被上訴人寄發存證信函向學校請假後，多數時間均在就醫及療養，身體疼痛稍微緩解，即委請訴外人張澤生代為詢間請假程序有否核准，並非對請假准否一事不予聞問。
㈡被上訴人請假期間均持續就診接受治療，其餘時間則在家療
養，並非必須住院不可，且被上訴人不僅至台大醫院接受治療，更曾至各中醫診所遍訪名醫，並嘗試各種民俗療法，而台大醫院僅因被上訴人無持續至該院復健部診治之紀錄，即推測被上訴人可繼續工作，並無足取。況該院94年4月1日校附醫秘字第0940202553號函，就被上訴人就診日期亦有漏列。
㈢系爭服務規則第24條第1、2項係規定病假每學年以28天為限
，逾期得以剩餘之事假遞補。患重病而超過以上期限者，須報請校長特准延長。是被上訴人於89年9月27日最後一封存證信函中，已載明懇請校長特准延長病假，故被上訴人請假程序並無不合系爭服務規則之規定。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提台北市立中醫醫院診斷書為證。
理 由
一、被上訴人主張：被上訴人自77年8月1日起即受僱於上訴人擔任化學系藥庫管理工作，嗣於89年4月6日經台大醫院診斷罹患乳癌須住院開刀，遂提出醫院證明懇請上訴人准予調職，惟未獲善意回應，上訴人反於89年8月間未經被上訴人同意，即將其調為女生宿舍管理員，原單位主管李國安又以其工作未完成為由，拒絕其至單位報到，致被上訴人病況加劇，在無法找到宿舍主管柯慧蘭修女之情形下，不得已連續檢附診斷證明書以存證信函向上訴人請事假及延長病假。被上訴人已依規定請假，於工作上亦無疏失，上訴人竟片面終止兩造間僱傭關係，其終止不生效力。被上訴人自得本於僱傭契約關係請求上訴人給付90年1月起至復職之日止，按月以新台46,796元計算之薪資等情，爰依僱傭契約之法律關係，求為判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡命上訴人給付自90年1月起至復職之日止，按月以新台46,796元計算之薪資（被上訴人起訴請求：㈠先位聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉上訴人應給付薪資、侵權行為及職業災害賠償共8,122,600元；㈡備位聲明：上訴人應給付3,193,226元。原審依先位聲明判決確認兩造間僱傭關係存在，上訴人應給付被上訴人薪資1,794,623元，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人僅就先位聲明敗訴部分聲明不服。被上訴人於本院前審擴張請求：命上訴人再給付被上訴人自93年3月12日起至復職之日止，按月以新台46,796元計算之薪資1,965,180元並追加依工廠法及債務不履行之法則，求為命上訴人給付5,307,400元及自上訴理由狀送達翌日（即93年5月8日）起至清償之日止，按年息5%計算之利息之判決。本院前審判決被上訴人敗訴並駁回追加之訴，被上訴人聲明不服。最高法院就被上訴人請求確認兩造間僱傭契約存在及請求上訴人給付薪資部分發回更審，駁回被上訴人其餘上訴）。
上訴人則以：被上訴人於89年8月22日後多次以存證信函請假，未經核准即離開工作崗位，應屬擅離職守，其於90年1月16日日向被上訴人為終止僱傭關係之意思表示，並溯及至00年0月0日生效，並未逾30日除斥期間，復於90年8月7日再次將人事評議委員會解聘被上訴人之決議通知被上訴人，兩造間僱傭關係已經終止。被上訴人既未向其服勞務，其亦無受領勞務遲延情事，則被上訴人自無報酬請求權可言等語，資為抗辯。
二、被上訴人自77年8月1日起受僱於上訴人擔任化學系藥庫管理工作，於89年4月6日經台大醫院診斷證實罹患乳癌須住院開刀，乃於同月15日簽請調離原單位，同年8月間上訴人未徵詢被上訴人意願，將被上訴人調至女生宿舍管理員，同年8月22日、9月2日、9月27日上訴人以因病治療引起身體不適，須在家休息療養為由，檢附診斷證明書以存證信函向上訴人請事假及延長病假，期間分別為89年8月23日至同月31日、89年9月4日至同月30日及89年10月11日至11月7日，上訴人於收受同年8月22日、9月2日之存證信函後，於同年9月6日以掛號信函知被上訴人其以存證信函辦理請假，未與所屬主管連繫且經其同意，請假程序仍未完成，依職員服務規則相關規定，被上訴人應以合法合理方式辦理請假為宜，並請被上訴人於同年9月11日（星期一）中午十二時以前，至聖言會副校長室報到，否則將依相關規定議處。該函件經郵政機關送至被上訴人住處後，因被上訴人不在，經招領逾期而退回，上訴人乃將同年9月之薪資暫予扣發，並於同年9月30日人事評議委員會中決議派員會同當地鄰里長前往被上訴人居住處，確定被上訴人工作意願再行討論。惟經前往，不獲會晤。同年12月30日人事評議委員會以被上訴人自89年8月22日起至11月7日止之請假皆未予核准，全學年曠職達七日（含以上），符合系爭服務規則第17條之規定，決議解聘被上訴人之事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。
三、首應審究者，為被上訴人有無曠職七日以上之事實。查系爭服務規則第24條規定：「本校職員請假依下列之規定：．．
．二、病假：因患傷病必須治療或修養者，得請病假。連續七天以上者須檢附醫院證明，每學年累計以二十八天為限，逾期得以剩餘之事假遞補。患重病而超過以上期限者，須報請校長特准延長。．．．」第25條第1項規定：「請假或休假人員，須以親筆填具請假或休假單。．．．向所屬各單位提出，．．．一次請假四天以上者單位主管轉報一級主管核准。遇有疾病或緊急事故得由其同事或家屬親友，代辦請假手續。」第28條規定：「請假人員職務，得託由同事代理，．．．前項在假人員，應將經辦事項明白交予代理人。」，有系爭服務規則可參（本院前審卷第130、131頁）。被上訴人既為上訴人之受僱人，於因患病必須請病假治療或休養時，自應遵守上開規定，辦理請假手續並將其經辦職務委託同事代理，以免影響校務之進行。被上訴人於89年8月22日、9月2日、9月27日以因病治療引起身體不適，須在家休息療養為由，檢附診斷證明書以存證信函向上訴人請事假及延長病假，期間分別為89年8月23日至同月31日、89年9月4日至同月30日及89年10月11日至11月7日，已如前述，其請假之事由為須在家休息，與所檢附之診斷書，係於同年4月6日開具，須住院開刀治療者不同，上開診斷書並不能證明被上訴人於上開期間有在家休息之必要，故被上訴人據為請病假在家休息之證明，能否准許，不無疑問，自須待主管人員審酌准假後，方能謂完成請假手續。事實上，被上訴人自89年4月20日至國立台大醫院外科部門診後，曾於同年5月8日、5月11日、5月29日、7月21日、8月14日及90年6月20日回院門診，其間均未住院，90年6月21日至同月26日間始至該醫院執行右側乳房切片手術，其後即未回院復診，推測尚可繼續工作等情，亦有同醫院94年4月1日覆本院函文可按（參閱本院前審卷270頁），若謂其於89年8月22日因治療引起身體不適，理當會回診以了解病情，然被上訴人並未回診，且能多次至郵局寄發存證信函，則其所稱因病無法到校辦理請假云云，亦有可議，是其僅以存證信函請假，自與上開請假手續不合。乃被上訴人竟於第1次請假尚且未經主管許可准假下，繼續以存證信函為第2次、第3次之請假，仍於未經主管許可准假前，即不到班，其請假手續自不合於上開規定。何況上訴人於收受被上訴人同年8月22日、9月2日寄發之存證信函後，即於同年9月6日以掛號信函知被上訴人其以存證信函辦理請假，未與所屬主管連繫且經其同意，請假程序仍未完成，依系爭服務規則相關規定，被上訴人應以合法合理方式辦理請假為宜，並請被上訴人於同年9月11日（星期一）中午十二時以前，至聖言會副校長室報到，否則將依相關規定議處，亦有該函可據（原審卷42頁），該函件經郵政機關送至被上訴人住處後，雖因被上訴人不在，經招領逾期而退回，然上訴人係依被上訴人請假之存證信函所載地址通知被上訴人，可知以信函為意思表示之方式，且以該址為被上訴人聯絡之地址，乃為被上訴人所同意，則上訴人以信函通知住於該址之被上訴人，且經郵政機關將信函按址寄送，僅因送達當時被上訴人不在現場無法親收，乃由郵政機關依郵政法令規定保留應送達之文件，將招領通知置於該址，以待被上訴人前來領取，被上訴人不能證明其有不能領取之正當理由而未予領取，自應認為上訴人表示被上訴人請假手續不合規定，其已否准被上訴人請假之意思表示已到達被上訴人，被上訴人竟未補正其請假手續，仍繼續未到班，則上訴人抗辯被上訴人已構成曠職，自屬有據。被上訴人嗣於同年9月27日再以存證信函請假，同上理由，亦難認已依規定完成請假。又被上訴人以上開存證信函請假之期間外，即89年9月1日至3日、10月1日至10日以及11月8日以後，被上訴人甚至未請假即未到班，更屬曠職，且不論何者，其期間均已逾事假之
7 日或病假28日。
四、次應審究者，為上訴人終止兩造間僱傭契約是否有效。查系爭服務規則第17條之規定：「本校職員應依規定時間到校辦公，並於上下班時間親自簽到、簽退，凡未依差假規定請假，又無簽到、簽退紀錄者，均以曠職論。全學年曠職達七日（含）以上者，即予以解聘。」而上訴人於89年12月30日人事評議委員會係以：「依據本校職員服務規則第17條之規定：『．．全學年曠職達七日（含）以上者，即予以解聘』之規定，葉員（指被上訴人）確實已造成曠職七日（含）以上之事實，符合解聘之要件，同意給予解聘。（經現場委員全數無異議通過）附註：經聖言會核示葉員自八十九年八月二十二日起至十一月七日止之請假皆未予核准，故依據上述決議，即自八十九年九月一日起為解聘生效日。」有該決議附卷可參（原審卷46頁），依此決議內容，其據以解聘被上訴人之曠職期間，係以被上訴人實際未到班之全部日數，而非單以被上訴人請假之期間計算，即令扣除被上訴人請假之期間，仍逾7日，是上訴人依系爭服務規則之規定解聘被上訴人，並無不合。被上訴人雖再以上訴人知悉其曠職已7日，卻於90年1月16日始執以發函終止系爭僱傭契約，顯逾勞動基準法（以下稱勞基法）第12條第2項所規定30日除斥期間，而不合法，縱認勞基法未明文適用於上訴人，亦應依習慣或類推解釋適用勞基法之規定云云。然勞基法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」基此規定，行政院勞工委員會乃於民國87年12月31日，以台勞動一字第059605號函公告私立之各級學校之教師、職員不適用勞基法（本院前審卷87頁）。被上訴人於被解聘前既為上訴人之專任職員，上訴人又為私立之大學，依上開公告，自不適用勞基法，且法律既授權主管機關依職權指定，自亦無習慣法或類推解釋之餘地，故被上訴人主張應依習慣或類推解釋適用勞基法之規定，亦難贊同。從而被上訴人以上訴人之解聘行為已罹於勞基法之除斥期間，自非可採。何況自89年11月8日以後，被上訴人曠職事實，係繼續發生，除斥期間之計算，自應就每次曠職事實發生日起算，於上訴人為終止之意思表示前30日，被上訴人既仍繼續發生曠職之事實，則上訴人之終止權，自不罹於除斥期間而消滅。
五、再應審究者，為上訴人之終止行為何時生效。關於此，上訴人抗辯其於90年1月16日以90輔校人字第90010148號函為終止之意思表示，並自89年9月1日起生效，雖被上訴人拒收其掛號函件，但應認為其終止兩造間之僱傭契約之意思表示已合法到達被上訴人，何況被上訴人於另案自承於90年1月間向人事室詢問時，人事室主任已告以其為校外人士，該解聘之意思表示已為被上訴人所了解，嗣於90年6月28日人事評議委員會奉校長指示，就解聘被上訴人乙案再討論並確認，經決議維持原決議後，人事室於90年8月7日再奉校長指示，將維持原決議之內容寄予被上訴人，仍因被上訴人拒收而退回，兩造之僱傭契約應自89年9月1日起消滅等語，被上訴人則稱並未收到該終止僱傭關係之信函，其係於90年3月初要換Ｂ卡之健保卡時，經台大醫院告知健保已被停止，其向人事室陳情，始知被解聘之事等語。查上訴人抗辯其已將90年1月16日以90輔校人字第90010148號函以雙掛號送達予被上訴人，遭被上訴人拒收之事實，為上訴人所否認，被上訴人復不能舉證證明其曾寄送，難認以該發函日期為其意思表示到達被上訴人之日期，又被上訴人於同年1月間因健保卡被停止，而向上訴人之人事室陳情，人事室以被上訴人為校外人士而不予接受，即令屬實亦僅間接使被上訴人知悉已被解聘之事實而已（事實通知），並非對被上訴人行使終止權之意思表示，因此難認兩造間之僱傭契約，於斯時即已終止。惟上訴人抗辯其於90年8月7日人事室再奉校長指示，將該函再寄予被上訴人，於郵政機關於同月8日送達被上訴人住處，因被上訴人不在，乃通知被上訴人領取，因招領期而予退回之事實，則有原信封影本及招領逾期退回之戳印可據（原審卷49頁、本院前審卷229頁），依前開說明，其意思表示應認為於同月8日，已到達被上訴人。又終止契約之意思表示，僅有使契約往後消滅之效力，上訴人所為終止兩造間僱傭契約之意思表示，既於同月8日始到達被上訴人，自應認為兩造之僱傭契約，自90年8月8起消滅，上訴人抗辯應溯及自89年9月1日起消滅，尚難贊同。
六、末應審究者，乃被上訴人得請求上訴人給付之金額為何。按上訴人自89年9月間起，即扣發被上訴人之薪資，而兩造間之僱傭契約自90年8月8日起始消滅，已如前述，則被上訴人依據兩造間僱傭契約請求上訴人給付89年9月1日起至90年8月8日止，即11月又8日之薪資，自屬有據。又被上訴人主張其於89年8月之月俸為46,790元，為上訴人所不爭，則被上訴人得請求上訴人給付之薪資為526,764元（元以下捨去）（46,790*11+46,790/31*8＝526,764.83）。在此範圍內，被上訴人之請求為有理由，應予准許。逾此則為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於僱傭契約之法律關係，於原審請求上訴人給付終止前之薪資526,764元則為有理由，應予准許。至於被上訴人請求確認兩造間僱傭契約存在，及請求上訴人給付逾上開範圍之薪資（即1,267,859元）則為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於原審確認兩造間僱傭契約存在，並就逾526,764元部分之薪資命上訴人給付，上訴人指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又被上訴人於本院前審擴張聲明，請求上訴人再給付自93年3月12日起至本院言詞辯論終結之日止每月46,790元之薪資，亦無理由，應駁回其擴張之訴。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人擴張之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。