臺灣高等法院民事判決 95年度重勞上更㈠字第12號
上 訴 人 丙○○被上訴人 台灣航業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林昇格律師複代理人 黃維倫律師上列當事人間請求給付年資結算金等事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺灣臺北地方法院91年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年4月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）5,866,843元及自
起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠依公營事業移轉民營條例（下稱民營條例）施行細則第16條
條之規定，船員屬於未實施用人費率人員，依88年修正前海商法（下稱修正前海商法）第76條及第78條規定，海員退休時，船舶所有人應給付之退休金係按薪津計算，主管機關交通部亦如此認定，故被上訴人船員待遇辦法所稱之薪津，非屬海商法所規定之薪津。被上訴人於民國87年6月間製發之船員年資結算單，為被上訴人發給船員之最終結算依據，其中所謂薪津、工作補助費及延時加給三項，為每位船員之基本薪給及加給，上訴人遭被上訴人資遣時，每月薪津為54,130元、工作補助費為82,200元、延時加給為24,200元，合計為160,530元，依六加一方式計算，上訴人可領金額為1,123,710 元（160,530×7＝1,123,710）。被上訴人抗辯上訴人僅得領取上開金額百分之五十八，未說明原因，自無足取。㈡由基隆及高雄港務局之函覆文件中，顯見被上訴人未將兩造
簽妥之定期僱傭契約書呈送港務局民政組公證，且隱瞞事實偽稱未簽約。港務局雖未留存上訴人僱傭契約書，但依高雄港務局航政組所出具之船員服務經歷證明書，明確記載上訴人自87年5月20日至87年9月20日在永安五號輪任職船長，88年3月2日至88年8月17日在浚港二號輪擔任船長，上開兩船均為被上訴人所有，被上訴人對於上訴人在上開船舶服務等情俱不否認，可知上訴人確與被上訴人訂有僱傭契約。又上訴人所提出之船員定期僱傭契約雖是空白契約書，但確為被上訴人委託船長代為執行簽約之制式表格，其中有被上訴人公司船務部經理陳籐之簽章及船員之僱用專章，益證兩造間確有簽訂定期僱傭契約。
㈢51年海商法修訂時，國內公營航業組織僅有被上訴人與招商
局兩家，依動員戡亂時期海員管理辦法69年以前版本第19條規定，公營航業海員之待遇，應照行政院核准招商局之待遇辦法，即被上訴人員工之晉升與公務員相同，係依進入公司時之學經歷、證照等級、職位年資考績等漸進得位而達應有之薪階。上訴人任職被上訴人四十餘年，由基層做起，擔任二十多年資深遠洋船長，薪級已達頂級，當公司決定民營化後，上訴人即遭被上訴人調至港內挖泥船任船長，隨即遭到資遣，被上訴人之行為，顯失厚道。
㈣依交通部及台灣省政府之回函，足認被上訴人所提出之退休
金給付標準之基數涉及修改海商法關於退休金給付之事項，被上訴人事先未呈報主管機關交通部報備審核，事隔多年後又以行之有年為由求交通部追認，但交通部仍表示應依修正前海商法第76條規定辦理，故上開退休金給付標準之基數已與法律法牴觸。交通部謂無特別意見，但並不表示同意該案。
㈤上訴人從未收受被上訴人終止僱傭關係之意思表示，且被上
訴人亦未依修正前海商法第57條第1款或第2款及第59條之規定，向上訴人表示終止僱傭關係，被上訴人稱上訴人受僱至87年9月22日下船即終止僱傭關係云云，實屬無據。至上訴人經被上訴人派至中油公司所有永安五號船舶擔任船長時，因於87年7月26日發生船舶擦撞事故，中油公司要求被上訴人改派船長，被上訴人基於商業利益順從中油公司之指示，要上訴人自87年9月22日不再擔任永安五號船舶船長，另調岸等候派遣，並於88年1月25日再調派上訴人至浚港二號輪服務，倘被上訴人真於87年9月22日與上訴人終止僱傭關係，自無於88年1月25日再調派上訴人至浚港二號輪服務之理，是被上訴人主張自87年9月22日與上訴人終止僱傭關係云云，顯無足取。
㈥被上訴人於民營化後，僅政府持股比例降至5%以下而己，其
人格仍屬同一，無原事業主與新事業主之區別，上訴人之資遣費自得向民營化後之被上訴人請求。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提出者外，補提台灣省政府函與交通部函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
㈠台灣省政府47年1月30日之通知，僅記載茲分發該生（指上
訴人）至航業公司實習等字樣，即上訴人於當時僅為被上訴人之實習生，並非依當時公務人員任用法任用之公務員，上訴人92年2月25日訴狀亦不否認上情，足證上訴人於當時並非以公務員資格受僱於被上訴人。又被上訴人民營化前雖為公營航業組織，惟其所屬船員並非以公務員資格而任用，係以一般海商法僱傭關係僱用，故上訴人於實習完畢取得船員資格後，係依海商法規定與被上訴人成立船員僱傭關係，無適用司法院大法官釋字第455號解釋之餘地。
㈡80年代僅有包括被上訴人在內之兩家公營航業組織，事務並
非繁雜，主管機關就兩家公司之船員標準待遇及退休金給付標準分別具體認定，與修正前海商法第78條規定並無違背。
被上訴人依年資結算單計算上訴人應以薪資總額之百分之五十八為發放標準，合計應發給5,027,800元後，上訴人並無異議而領取上開款項，足認雙方就該等數額之年資結算已達成明示或默示之合意，況兩造間並無依上訴人每月所領薪額百分之百辦理年資結算之約定，難認被上訴人短付金額予上訴人。次者，行政院依民營條例所核定被上訴人移轉民營時年資結算之發放標準，僅有薪資加計延時工作加給兩項而已，被上訴人主動調高為薪津、延時工作加給及工作補助費之百分之五十八，優於行政院所核定之金額，自未違反修正前海商第76條條及第78條之規定。
㈢上訴人於88年8月份離職時，距被上訴人移轉民營不到五年
，依民營條例第3條規定，僅能領取離職給與及預告工資，不得請求其餘名目之給付。又上訴人自永安五號船離職之原因乃其表現不佳，遭使用該船舶之中油公司抱怨，被上訴人始要求上訴人下船而終止僱傭契約，上訴人顯有不能勝任工作之情形，縱使依原證五之定期僱傭契約，亦不得請求任何辭退金。再者，終止權係形成權，一經行使即發生法律關係消滅之效果，不因事隔數月後再僱用而謂原僱傭契約尚未消滅或終止，被上訴人88年1月25日之函文僅詢問上訴人是否上船，上訴人仍有權決定是否上船，故該調派充其量僅係僱傭契約之要約，難謂已終止之僱傭契約因該次調派而復活。㈣上訴人於最高法院發回更審後始主張依動員戡亂時期海員管
理辦法69年以前版本第19條請求，被上訴人表示不同意。況上訴人並未提出國家總動員法有何確明授權，且兩造均不爭執本件應適用被上訴人船員關係者，係51年修正海商法，該海員僱用關係之特別規定係制定於51年，亦在上開海員管理辦法制定日期之後，則上開海員管理辦法已無適用之餘地。又被上訴人於民營化前所適用之待遇辦法與退休金支給要點，均曾送請主管機關核定，並經行政院及交通部核准在案，足見交通部已採個案核定方式，不再採用所謂比照方式。末者上訴人並未舉證證明招商局之待遇辦法內容為何，故其主張本件應依上開海員管理辦法第19條規定為退休金給付標準而計算云云，於法無據。
㈤依民營化條例第6條第8條第2項、第3項規定，年資結算及離
職給與，應由原事業主管機關給與，而非民營化後之新事業主，故上訴人不得向被上訴人請求民營化前之離職給與。
三、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提立法院聯席審查委員會第四次會議速記錄、被上訴人公司函、台灣省政府函、郵局對帳單計算表、薪給單與扣給單為證並聲請訊問證人甲○○。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人原屬台灣省交通處之公營事業，87年年6月20日依民營條例移轉為民營，上訴人自47年2月14日起受僱於被上訴人迄民營化時止，服務年資已達40年，被上訴人僅以36年計算，且係以每月薪資總額之58％為發放標準，未以每月薪資總額160,530元發放。致短付上訴人4,604,000元之年資結算金，除已確定之279,299元外，被上訴人尚應給付4,324,701元。又上訴人於民營後五年內之88年8月27日遭被上訴人資遣，依民營條例第8條第3項後段規定，應以前開每月薪資總額160,530元計付六個月薪給及一個月預告工資合計1,123,710元，詎被上訴人僅以每月88,330元計付，短付上訴人505,400元。另上訴人為民營後留用人員，依兩造間之僱傭契約第15條約定及船員法第22條第6項、第24條之規定，被上訴人應給付上訴人87年9月22日起至88年3月2日止候派期間之薪津563,730元，被上訴人亦拒未給付。再者，上訴人於88年8月27日經被上訴人資遣，被上訴人除給付上訴人66,248元資遣費外，尚積欠上訴人20日預告工資計73,120元（以每月薪資109,680元計算）、資遣費262,792元、以三個月薪金計算之辭退金計137,100元。合計被上訴人除應依已確定之判決給付上訴人279,299元外，應再給付5,866,843元等情，爰依民營條例之規定及兩造間僱傭契約，求為命被上訴人給付5,866,843元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人279,299元及法定遲延利息部分，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人係以實習生之身分任職被上訴人，不具公務員資格，不得依司法院大法官釋字第455號解釋併計服兵役前後年資；兩造間並未約定以每月所領薪資總額辦理年資結算，又被上訴人退休金給付標準亦曾報經交通部同意備查，被上訴人已給付予上訴人之年資結算金、六個月離職給與及一個月預告工資，均無短少，且依民營條例第6條、第8條第2項、第3項及第11條規定，上訴人亦不得向民營化後之被上訴人請求。上訴人主張之候派期間在船員法公布施行日之前，無該法適用。再民營條例第8條第3項後段關於留任船員於移轉民營後五年內離職之發給規定，係船員法之特別規定，上訴人既已受領離職加發之六個月薪給及預告工資，自無重複請求之餘地。另被上訴人與上訴人並未簽訂船員定期僱傭契約，上訴人請求候派期間薪津、20日預告工資、短少給付之資遣費及三個月薪金之辭退金，均屬無據等語，資為抗辯。
二、查上訴人係參加特種考試臺灣省專科以上學校及高級職業學校畢業生46年就業考試乙級海事人員漁撈組考試及47年全國性公務人員普通考試建設人員水產科漁撈組考試及格後，奉派至被上訴人實習。47年2月14日起上訴人分發至被上訴人任職，並奉派為安平輪駕駛實習生，旋即於同年2月15日接獲服役通知書而離船，並於同年月26日入營服役，至49年2月25日退伍候派，於同年3月24日獲派至被上訴人之延平輪實習，歷經數職最後擔任船長之職務，迄被資遣為止。又臺航公司於87年6月20日移轉為民營，曾辦理年資結算，並於88年4月12日發給上訴人依薪津54,130元、工作補助費82,200元及延時加給24,200元，合計160,530元之薪資總額58%為發放標準，並分別以依83年1月1日前之候派年資採計6年8個月13日、83年1月1日以後之候派年資採計1年、在船服務年資為28年9個月14日，實際年資累計為36年5個月27日，計算54個基數，共計發給5,027,800元之年資結算金，並經上訴人受領完畢。上訴人於被上訴人轉為民營後仍留任。被上訴人於88年7月16日函知上訴人，自88年8月27日起辭退（即資遣）上訴人；並於88年8月發給上訴人1個月離職預告工資88,330元及6個月離職給與529,980元，合計618,310元之事實，為兩造所不爭執，本院應以之為裁判基礎。
三、就上訴人得否請求被上訴人給付民營化時所結算而短付之離職給與（即附表差額①）言，關於此，上訴人主張被上訴人所結算之年資及薪資，均有不足，尚欠4,604,000元，民營化前後僅政府持股比例降低，被上訴人人格並無改變，不生89年11月29日修正前之公營事業移轉民營條例（下稱修正前民營條例）第8條所稱主原事業主、新雇主應由何人給付之問題，被上訴人則抗辯上訴人年資結算已較主管機關核定標準為優，未給付不足，且依修正前民營條例第6條、第8條第2項、第3項及第11條規定，民營化時辦理結算之離職給與，應由民營化前之原事業主給付，若有不足，應由原事業主所屬主管機關編列預算給付等語。按被上訴人於87年6月27日移轉為民營，兩造之關係應適用修正前民營條例規定，依修正前民營條例第5條第1項規定：「公營事業移轉民營得為全部或部分移轉。公營事業移轉民營時，由主管機關採左列方式之一辦理：一、一次或分次出售股權。二、一次或分次標售資產。」第6條規定：「依前條規定移轉民營時，因配合經濟政策需要及市場狀況，必要時主管機關得報經行政院核准，不受預算法第二十三條、第二十四條及第三十八條之限制。但仍應補辦預算。」第8條第3項規定：「移轉為民營後繼續留用人員，得於移轉當日由原事業主就其原有年資辦理結算，其結算標準依前項規定辦理，但不發給預告工資。其於移轉之日起五年內資遣者，按從業人員移轉民營當時或資遣時之薪給標準，擇優核給資遣給與，並按移轉民營當時薪給標準加發六個月薪給及一個月預告工資。」第4項規定：「前項被資遣人員，如符合退休條件者，另按退休規定辦理；依第二項辦理離職及依第三項資遣者，有損失公保養老給付或勞保老年給付者，補償其權益損失；移轉民營時留用人員，如因改投勞保致損失公保原投保年資時，應比照補償之；其他原有權益如受減損時，亦應予以補償。」第5項規定：「前項補償辦法，由主管機關擬訂，報請行政院核定之。」第6項規定：「依本條所加發之薪給及補償各項損失之費用，由第十一條所定之民營化員工權益補償金支應。」第11條規定：「公營事業移轉民營所得資金，均應繳庫，其原有從業人員權益補償經費，應由政府編列民營化員工權益補償金專案預算支應。但得由所得資金內先行支用，並補辦預算。」及86年10月01日修正之公營事業移轉民營放行細則第18條規定：「本條例第八條第三項所稱結算，指結清年資，辦理給付。辦理結算後之從業人員，其年資重新起算。」第25條規定：「公營事業移轉民營所得資金，依本條例第十一條規定繳庫，應依下列規定辦理：一、公庫出售持有公股時或公營事業出售全部資產時之所得資金，其屬應分配與公庫部分，均應繳庫。二、公營事業出售部分資產或其持有移轉民營之轉投資事業股權時，其收支應併入事業年度盈餘處理，除依法提列法定盈餘公積及資本公積外，不得提列特別盈餘公積或以未分配盈餘方式留存。」可知公營事業移轉民營時，應由移轉前之公營事業即原事業主將原有從業人員之離職給與（資遣或退休）一併結清，出售持股所得及支付從業人員之離職給與，均由政府編列預算處理，即使於結清後有應補償員工權益之事由發生，亦應由政府編列預算以為處理（例如為依照大法官釋字第455號解釋併計義務役服役年資，交通部於91年1月22日公布「原公營事業移轉民營後八十七年六月五日仍在職人員義務役年資併計補發注意事項」，使原公營事業移轉民營後繼續留用至87年6月5日仍在職，且民營化當時結算之年資未逾30年者，得申請補發結算金額，即為其例），法律所以如此規定，其目的在使受移轉之新雇主不必因承擔民營化前從業人員之離職給與，或補償其因民營化所受權益之損失，致損及新雇主之股東權益，另一方面亦可使原從業人員之權益獲得確實保障，不因新雇主之資產變化而受影響，參諸同條例第8條第3項就應辦理結算或資遣給與之主體，明定為原事業主而非新雇主，更臻無疑，從而上訴人請求民營化後之被上訴人再給付民營化時辦理年資結算所短付之離職給與4,324,701元，為無理由。上訴人既不得依修正前民營條例第8條第3項請求被上訴人給付離職結算金，本院亦無就發回意旨所指上訴人之基數應如何計算，以及應否依上訴人主張動員戡亂時期海員管理辦法64年10月13日以前版本第19條規定，計算其薪津為何等為論斷必要。
四、就被上訴人得否請求候船待遇563,730元（即附表差額②）言，關於此，上訴人主張其為民營化後留用人員，並與被上訴人簽訂有船員定期僱傭契約，經被上訴人調派至中油公司使用之永安五號輪服務，嗣於87年9月22日經被上訴人由永安五號輪調上岸迄88年3月2日再調至浚港二號輪服務，期間5月又10日，被上訴人應依該契約第15條約定及船員法第22條第6項規定，給付候船期間之薪給563,730元，被上訴人所辯因永安五號輪碰撞事件，已終止與上訴人之契約云云，尚有不實，被上訴人僅應中油公司要求改派船長而已，未依修正前海商法第59規定，於7日前以書面通知上訴人，其終止不生效力，並提出該契約範本2份及被上訴人改派函文1份為證（原審調字卷，21頁，卷㈠，70頁以下、173頁，本院更㈠卷，177頁）。被上訴人則辯稱該契約未經兩造簽名，上訴人並不能就兩造已簽立該契約之事實負舉證責任，且上訴人係因所負責之永安五號輪於87年7月26日繫泊時疏於注意致發生碰撞，有不能勝任工作情事，經被上訴人終止僱傭契約，並非將上訴人調岸候派，且因上訴人不能勝任工作而終止，無修正前海商法第59條適用，又該事件發生於00年0月00日船員法公布之前，亦無該法適用等語。上訴人雖不能提出兩造間簽立前開內容之契約，然就其提出之該2份契約範本觀之，一為蓋有被上訴人船務部經理專用印章（原審調字卷，21頁），一為註明交通部核定文號者（原審卷㈠，70頁以下），其格式雖有不同，但內容幾乎一致，就上訴人主張之第15條內容，則完全相同，被上訴人就上開印章或交通部核定文號，並無爭執，以兩造間既有僱傭契約存在，上訴人復設有人事部門處理員工人事事宜，卻不能提出兩造間有簽立其他內容之僱傭契約，應認上訴人主張兩造間當曾簽立此內容之契約書為可採，即令兩造間未以書面為之，上開契約內容當已成為兩造間權利義務之依據。查該契約第15條後段雖規定，船員在調船之候船期間，被上訴人仍應發給原薪津，惟上訴人確因永安五號輪繫泊不當發生碰撞，經中油公司發函被上訴人要求撤換執勤船長即上訴人之事實，有被上訴人提出之中油公司函文及會議紀錄可參（原審卷㈠，162頁、163頁），被上訴人乃據以將上訴人調離永安五號輪，迄88年3月2日再調至浚港二號輪服務前，並未派任上訴人其他職務，為兩造所不爭，又證人即被上訴人負責本件人事作業之職員甲○○於本院審理時證稱：「我接到總公司的通知要調他下船，在下船前二、三天我有親自打電話給上訴人，告訴他此事，他說他知道，沒有什麼異議，據我所悉，是因為與中油的事情，所以總公司調他下船。」「下船就是解僱的意思。」等語（本院更㈠卷，210頁），以上訴人經被上訴人調上岸期間長達5個月又10日，其間被上訴人並未給付任何薪給，上訴人從未異議，直至再任職浚港二號輪船長後復被資遣，始主張被上訴人未給付上開期間之薪給，可證兩造當時應明瞭以解雇方式終止契約，非僅異動上訴人之職務而已，是證人證稱已通知上訴人解雇，應屬可信。又依修正前海商法第57條規定：「如有左列情事之一者，船舶所有人得終止僱傭契約：一、海員不能勝任職務者。二、海員怠忽職務致遭重大損失者。三、海員不遵船長指定時間內上船者。
四、海員在船擾亂秩序而情節重大者。五、海員因第六十七條但書之事由，受傷或患病致不能工作者。六、海員故意損害船舶設備及屬具者。」第59條規定：「無定期僱傭契約，船舶所有人或海員均得於七天前以書面通知對方終止契約。」可知船舶所有人須以書面終止僱傭契約者，限於無定期僱傭契約且無第57條所列各款事由之情形（蓋海員已發生第57條之事由，仍須船舶所有人於7日前通知，顯非合理），被上訴人既基於上訴人有修正前海商法第57條第1款事由而終止兩造僱傭契約，自無須於7日前以書面通知上訴人。兩造間之僱傭契約既經終止，則上訴人主張終止後至再經被上訴人僱用期間為候船期間，請求被上訴人給付候船期間之薪給563,730元，自無理由。又船員法係於88年6月23日公布，該法未明文溯及效力，上訴人援用該法有關在岸候船應給薪之規定為本項請求，亦無理由。
五、就上訴人得否請求被上訴人給付預告工資、資遣費及辭退金計473,012元（即附表差額③）言，關於此，上訴人主張其於88年8月27日經被上訴人資遣時，薪金為45,700元，含津貼為109,680元，依船員法第22條第2項、第39條規定，得請求被上訴人給付依薪津計算20日預告工資73,120元及3個月之資遣費329,040元，並可依兩造間僱傭契約第15條約定請求3個月薪金之辭退金131,700元，被上訴人僅給付資遣費66,248元，尚欠473,012元等語，被上訴人則以上訴人於離開永安五號輪時，兩造契約已終止，此時船員法尚未公布，資遣時已依船員法第22條規定預告終止，上訴人不能請求預告工資，何況被上訴人已依修正前民營條例發給六加一之離職金及預告工資，上訴人不得再為本項請求等語為辯。按船員法第22條第2項固規定：「雇用人依前項規定終止僱傭契約，其預告期間依下列各款之規定︰一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」第4項規定：「雇用人未依第二項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之薪資。」然上訴人於87年9月22日由永安五號輪上岸時，兩造僱傭契約已終止，已如前述，雖上訴人於88年3月2日復經被上訴人派至浚港二號輪擔任船長，然此乃兩造重新訂立之契約，亦據證人即被上訴人負責人事管理之職員甲○○證述明確（本院更㈠卷，211頁），故上訴人於重新受僱至浚港二號輪服務前，非任職被上訴人之期間，不得計入於被上訴人服務之年資，因此，即令將88年6月23日船員法公布前之年資併計，至上訴人於88年8月27日被資遣為止，上訴人任職被上訴人之期間，為滿3個月以上未滿1年，依同法第22條第2項第1款規定，僅能請求10日之預告工資，上訴人請求被上訴人依該項給付超過10日之預告工資部分，已非有據。何況被上訴人雖無依修正前民營條例給付1個月之預告工資予上訴人之義務（如後述理由六、），但實際支付88,330元之預告工資予上訴人，亦為兩造所不爭（原審調字卷，17頁、本院更㈠卷，194頁），此金額已較上訴人請求之20日預告工資為高，被上訴人抗辯上訴人不得再為請求，自屬可採。又同法第39條規定：「雇用人依第二十二條第一項、第三項但書或非可歸責於船員之事由終止僱傭契約時，應依下列規定發給資遣費。但經船員同意在原雇用人所屬船舶間調動時，不在此限︰
一、按月給付報酬者，加給平均薪資三個月。」所謂薪津，依第26條第1款規定，乃包括薪資及津貼，薪資應占薪津總數額百分之五十以上，是上訴人請求被上訴人給付資遣時平均薪資3個月之資遣費，尚屬有據。查上訴人主張其於資遣時，領有薪津45,700元、工作補助費22,850元及延時加給19,651元，合計109,680元，雖據其提出88年6月份薪給單為證（原審調字卷，20頁），然上開3項加總之金額僅為88,201元，其主張為109,680元，顯出於誤算，是上訴人被資遣時之薪津應為88,201元，依上開規定，上訴人得請求給付之資遣費為264,603元（88,201×3＝264,603）。又兩造間應有上訴人主張內容之僱傭契約存在，已如前述，依該契約第15條約定：「（前略）甲方（指被上訴人）因船舶租約期滿或改僱其他國籍船員或因讓售、解體等，於僱用期間屆滿前因而資遣乙方（指上訴人）時，甲方應加發乙方三個月之辭退金）。（餘略）」則被上訴人以標售上訴人所服務之浚港二號輪而資遣上訴人，依上開規定，應加發3個月之辭退金。又此之辭退金，依同條前段，乃指薪金，不含津貼在內，為上訴人所自承，則上訴人主張其得依僱傭契約請求被上訴人給付辭退金137,100元（45,700×3＝137,100），亦屬可採，故上訴人因被資遣得請求被上訴人給付之離職給與（資遣費及辭退金），合計為401,703元（264,603+137,100＝401,703）。查兩造僱傭契約約定之資遣費、辭退金與修正前民營條例第8條規定之資遣費及加發之6個月薪給，名稱及計算標準固有不同，但性質上均為安頓員工離職生活所為給與，因此，員工經資遣時，僅能擇一請求，不能同時請求，乃當然之理。上訴人自修正前海商法離職時，並無修正前民營條例適用（如後述），被上訴人本無依修正前民營條例第8條規定，給付資遣費及加發6個月薪給之義務，然被上訴人卻依同條例規定，給付上訴人資遣費66,248元及6個月離職給529,980元，為兩造所不爭（原審調字卷，8頁、本院更㈠卷，194頁），是被上訴人就其資遣上訴人，已給付之資遣費及離職給與，合計為596,228元（66,248+529,980＝596,228），已較前述上訴人依海員法得請求之資遣費及依僱傭契約第15條得請求之辭退金為多，是被上訴人抗辯上訴人不得再依其他名目請求給付資遣費及辭退金，應屬可採，故上訴人請求被上訴人給付此部分金額，均無理由。
六、就上訴人得請求被上訴人給付加發6個月薪給及1個預告工資言，關於此，上訴人主張其於民營化5年內資遣，依修正前民營條例第8條第3規定，被上訴人應為前開給付，且其於民營化時之每月薪給為160,530元，較資遣時之88,330元為高，依上開規定，應按民營化時之薪給計算，被上訴人則以上訴人於擔任永安五號輪船長時，發生碰撞事故，經其於87年9月22日終止契約，無修正前民營條例之適用等語為辯。
按上訴人於擔任永安五號輪船長時，因繫泊不當致永安五號輪發生碰撞，經被上訴人依修正前海商法第57條規定，終止與上訴人間之僱傭契約，已如前述（理由四、），上訴人既非因被上訴人之資遣而離職，自無修正前民營條例第8條第3項規定之適用。至於上訴人於88年3月2日復經被上訴人派至浚港二號輪擔任船長，乃兩造新訂立之契約，亦如前述，非延續民營化前之僱傭關係，亦無修正前民營條例適用餘地，是上訴人主張依修正前民營條例第8條第3項規定，請求被上訴人給付6個月薪給及1個月預告工資之差額，為無理由。又上訴人既不得依修正前民營條例第8條第3項為請求，本院即不必就發回意旨所示，被上訴人民營化時與上訴人離職時薪給各為何？何者為優等為論斷。
七、綜上所述，上訴人主張本於修正前民營條例第8條第3項、船員法第22條第2項、第39條、僱傭契約第15條，請求被上訴人給付除原審判命給付之279,299元及遲延利息外，應再給付5,866,843元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年3月30日）起，至清償日止，依週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完法 官 呂太郎正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 5 月 1 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。