臺灣高等法院民事判決 95年度重勞上更㈠字第13號上 訴 人 榮電股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 王怡惠律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 張清浩律師複 代理人 江仁俊律師上列當事人間請求職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國九十三年七月十五日臺灣臺北地方法院九十二年度勞訴字第一三七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十七年六月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰伍拾捌萬壹仟柒佰玖拾捌元，及其中新臺幣玖拾柒萬叁仟玖佰叁拾捌元自民國九十二年十二月六日起；其餘新臺幣陸拾萬柒仟捌佰陸拾元自民國九十三年二月十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，暨關於上訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審關於上訴部分及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為陳家麟，嗣於本院審理中變更為甲○○，有股份有限公司變更登記表可憑，茲經其聲明承受訴訟（見本院更審卷㈡第二、九頁），核無不合，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊自民國七十年二月二十日起受僱於上訴人，從事桃園縣境內之配電工作。九十年二月一日晚上十時四十五分許，伊在桃園縣中壢市○○○路四ＯＯ、四Ｏ二號前之外側車道上執行職務時，遭訴外人謝景琦騎乘機車撞擊，受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷、右小腿嚴重裂傷等傷害，並引起環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀，應屬職業災害，經鑑定已不堪任原有工作，伊乃依職業災害勞工保護法第二十四條第一款規定，通知上訴人終止勞動契約，兩造間之勞動契約業於九十二年十一月五日終止。伊依勞動基準法第五十九條第二款及第三款規定，得請求上訴人補償伊自九十年二月一日起至九十二年十一月五日之工資差額新臺幣（下同）一百二十八萬七千零三十六元及殘廢補償六十三萬一千五百四十三元，並得依職業災害勞工保護法第二十五條第二項規定，請求退休金四百一十一萬五千六百九十八元，求為命上訴人給付六百零三萬四千二百七十七元，及其中五百四十萬二千七百三十四元自九十二年十二月六日起；其餘六十三萬一千五百四十三元自九十三年二月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）等語，並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
三、上訴人則以：被上訴人係遭謝景琦撞傷，非屬其所任配電工作內在或通常伴隨的潛在危險，應非職業災害。又被上訴人之憂鬱症，於受傷前即已罹患，亦非職業災害。且被上訴人於九十一年三月一日與伊達成合意，改任內勤職務工作，並受領工資，自不得請求在醫療中不能工作之工資差額。況伊已於九十二年十月九日以被上訴人無故曠職為由，發函終止兩造間勞動契約，被上訴人無從於九十二年十一月五日再依職業災害勞工保護法第二十四條第一款規定終止契約。縱被上訴人得為上開請求，其受傷前受領之深夜津貼、活電津貼、駕駛服勤、超時報酬、假日津貼、伙食費等，均非勞動基準法所定工資，於計算原領工資、殘廢補償及退休金時，亦不得納入計算，且被上訴人已於九十二年四月十六日前治療終止，即不得請求工資補償等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人自七十年二月二十日起受僱於上訴人，並在設於桃園縣○○鄉○○路○○○號之電力三隊，擔任桃園縣境內之配電業務，被上訴人於九十年二月一日晚上十時四十五分許，奉派至桃園縣中壢市○○○路四００、四０二號前之外側車道上施工佈設地下電纜時，詎謝景琦疏未注意騎乘機車衝入阻絕線內，自後方撞擊在施工區內行走之被上訴人，致被上訴人倒地，受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷、右小腿嚴重裂傷等身體上傷害，屬於勞動基準法第五十九條之職業災害。而被上訴人上開身體上傷害，業於九十二年四月十五日治療終止，於翌日經行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）審定右下肢殘廢，殘廢程度符合勞工保險條例殘廢給付標準表第十等級，可請求三百三十日之殘廢給付，被上訴人已自勞工保險局受領殘廢給付四十六萬二千元。原審判決附表二由上訴人製作之八十九年八月至九十年一月被上訴人薪資明細為真正之事實，為兩造所不爭執（見本院九十五年十一月六日、九十六年十一月二十九日準備程序筆錄，更審卷㈠第六五至六六頁、卷㈡第六一頁反面），並有事故報告（見臺灣桃園地方法院卷第九頁）、勞工保險殘廢診斷書（見原審卷第一二七頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張其因上開撞傷引起憂鬱症，亦屬於職業災害，迄九十二年十一月五日憂鬱症仍在治療中，得請求九十年二月一日起至九十二年十一月五日原領工資差額之補償，及請求殘廢補償差額。又兩造間之勞動契約業經其依職業災害勞工保護法規定，於九十二年十一月五日終止，亦得請求退休金等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之爭點厥為：㈠被上訴人罹患之憂鬱症，是否屬於職業災害？㈡被上訴人得否請求上訴人給付勞動基準法第五十九條第二款原領工資差額之補償？又原領工資之計算範圍如何？被上訴人得否請求上訴人給付勞動基準法第五十九條第三款殘廢補償差額？又平均工資之計算方式如何？㈢兩造間之勞動契約是否業經被上訴人依職業災害勞工保護法規定，於九十二年十一月五日終止？被上訴人得否依同法第二十五條第二項規定請求給付退休金？茲分述於後。
五、關於被上訴人之憂鬱症是否屬於職業災害部分：㈠按勞動基準法第五十九條固規定勞工因遭遇職業災害而致死
亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償。勞工保險條例第二條第二款亦規定，職業災害保險分傷病、醫療、殘廢及死亡等四種給付。然何謂勞工因遭遇職業災害，於勞動基準法與勞工保險條例中均未見有規定，僅在勞工安全衛生法第二條第四項中規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」。準此，勞動基準法第五十九條所稱之職業災害，當指上述雇主提供工作場所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之災害而言。又職業災害補償的本質亦屬損失填補的一種型態，故職業災害是否成立，必須勞工在雇主所指定之工作場所或到達或離去指定工作場所而受傷害，因執行職務而遭遇意外傷害、罹患職業病、殘廢或死亡，執行職務與傷亡發生間存在一定因果關係。又所謂一定因果關係，學說上固有相當因果關係說、保護法因果關係說及相關判斷說之分，惟通說均採相當因果關係說，依此說，「職業災害」必須在勞工所擔任之「業務」與「災害」之間有密接關係存在，即「災害」必須係被認定為業務內在或通常伴隨潛在危險的現實化，即係以客觀存在事實為觀察之基礎，並就此客觀存在事實與行為人之行為，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害即為有相當因果關係。雇主所負之責任，之所以需如此限制，係因勞工生活上所面臨之危險，包括一般社會生活上之危險及因從事勞務所面臨之危險，原則上僅有後者方應歸屬雇主負擔，此係因勞工所從事之活動與職務，直接或間接有利於雇主，而雇主亦或多或少對此可加以掌控、防免損害之發生，或藉由保險、產品之賣價適當地予以分散或轉嫁危險，因此職業災害應與勞工所從事之業務有相當因果關係，方屬允當，若危險發生之原因非雇主可控制之因素所致，則不宜過份擴張職業災害認定之範圍，否則無異加重雇主之責任，而減少企業之競爭力，同時亦有礙社會之經濟發展。㈡被上訴人主張其於九十年二月一日遭人撞傷遭遇職業災害，
嗣於九十年六月七日經診斷因上開職業災害引起之傷殘，致有環境適應障礙及情緒反應，而患有環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀，經長庚醫院診斷與職業傷害直接相關，現仍繼續接受治療中，其憂鬱症亦屬職業災害等語，並提出桃園醫院九十二年二月二十四日診斷證明書、林口長庚醫院九十一年七月十五日、九十二年四月二日、九十二年九月十日診斷證明書（見臺灣桃園地方法院卷第十二、十頁、原審卷第二
四、二五頁）為證。經查：１被上訴人受僱於上訴人係從事配電工作，依吾人智識經驗
判斷，憂鬱症尚非被上訴人從事配電業務內在或通常伴隨潛在危險的現實化，亦即被上訴人從事之業務，難認通常均有發生憂鬱症損害結果之可能，是被上訴人所患憂鬱症與其執行之業務間難謂有密接關係，自無相當因果關係存在，依前開說明，被上訴人罹患憂鬱症，尚非屬勞動基準法第五十九條規定之職業災害。
２依被上訴人提出之桃園醫院九十二年二月二十四日診斷證
明書記載：被上訴人因職業傷害引起傷殘，致有環境適應障礙及情緒反應，於九十年六月七日求診，患有環境適應障礙合併焦慮及憂鬱症狀等語。林口長庚醫院九十二年四月二日診斷證明書亦記載：被上訴人於九十年二月間車禍受傷後，致生情緒低落、睡眠障礙、焦慮不安等憂鬱症，回溯過去病史，被上訴人未曾有憂鬱症，直到九十年二月車禍致職業傷害才有憂鬱症狀產生，故其憂鬱症與職業傷害有直接相關等語。另經長庚醫院鑑定結果，被上訴人於車禍前並無正式之醫療診斷或紀錄顯示有罹患憂鬱症，於受傷前亦無明顯導致情緒鬱之壓力事件，於受傷後四個月始有正式之憂鬱症醫療紀錄及診斷，並開始規則於門診服藥治療迄今，且車禍事件也影響至整個社會功能，成為一大壓力來源，依社會心理角度觀之，被上訴人目前罹患憂鬱症，與車禍事件具有一定程度之因果關係，有精神鑑定報告書可憑（見本院更審卷㈠第一八五至一八七頁），均係認定被上訴人所患憂鬱症與其於九十年二月一日所發生之車禍事件有因果關係，尚非認定憂鬱症與被上訴人執行之配電業務有因果關係。雖被上訴人係因車禍事件之職業災害而併發憂鬱症，惟一般人遭遇車禍事故，因心理人格、環境、社會壓力等等不同，尚非凡遭遇車禍事故即會併發憂鬱症，則車禍事故與憂鬱症病發間應無相當因果關係，自不能認為被上訴人因車禍事件之職業災害併發憂鬱症，故憂鬱症亦為職業災害。被上訴人主張其因車禍事故併發之憂鬱症亦屬職業災害，尚非可取。
六、關於被上訴人得否依勞動基準法第五十九條第二款規定請求原領工資差額之補償？又原領工資之計算範圍如何？被上訴人得否依勞動基準法第五十九條第三款規定請求殘廢補償差額？又平均工資之計算方式如何部分：
㈠查被上訴人於九十年二月一日遭謝景琦撞傷後，受有右股骨
骨折、右脛骨骨折、右小腿撕裂傷併軟組織缺損、左膝關節骨關節炎合併髕骨股骨關節習慣性脫臼之傷害，至桃園醫院門診五十二次，復健治療二百六十四次，於九十一年十月九日為髕骨位置重整手術，迄九十一年十月二十六日出院，於九十一年十二月三十一日仍因右踝關節活動度為九十度至一百三十五度，右膝關節攣縮，下肢三大關節中有兩大關節遺存運動障害，宜使用膝護木及枴杖輔助行動並門診追蹤治療，於九十二年四月十六日經桃園醫院審定右下肢殘廢，不宜長久站立走動及在高低不平處活動，沒法搬動重物，沒法蹲跪，有其所提診斷證明書及勞工保險殘廢診斷書可稽，是被上訴人自九十年二月一日起至九十二年四月十六日前因受謝景琦撞傷，確實在醫療中不能從事原有配電工作的情形。上訴人雖辯稱被上訴人自九十一年三月一日起已返回職場工作，自該日起即不符合勞動基準法第五十九條第二款所定「在醫療中不能工作」之要件等語，並提出員工考勤登記表（見原審卷第三七頁）為證。惟查，勞動基準法第五十九條第二款所定「在醫療中不能工作」，係指勞工於職業災害醫療期間不能從事原勞動契約所約定之工作，上訴人既不能證明被上訴人自九十一年三月一日起已能從事原有配電工作，所辯被上訴人自九十一年三月一日起並無在醫療中不能工作情形等語，自不足取。
㈡按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」，勞動基準法第五十九條第二、三款定有明文。被上訴人於九十年二月一日起因職業災害，不能擔任原有工作，於九十二年四月十五日治療終止，並於九十二年四月十六日審定為殘廢，其殘廢程度符合勞工保險條例殘廢給付標準表第十等級，可請求三百三十日之殘廢給付，業如前述，被上訴人依上開規定，自得請求工資補償、殘廢補償。㈢次按勞動基準法第五十九條第二款規定之原領工資，係指勞
工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資，勞動基準法施行細則第三十一條定有明文。是計算被上訴人之原領工資，應以其九十年一月份正常工作時間所得之工資為據。被上訴人主張九十年一月份之原領工資，共有本薪、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼六項，合計為九萬三千八百零三元，並提出上訴人電力三隊會計盧瑞青交付被上訴人如原判決附表二所示八十九年八月至九十年一月之薪資明細為證，上訴人對該薪資明細之真正並不爭執，惟否認其中深夜津貼、活電津貼與各項津貼為被上訴人在正常工作時間所獲得之工資等語。查：
１上訴人辯稱：深夜津貼，係因被上訴人所屬單位進行「夜
間施工」後，被上訴人得自業主（即台電公司）獲得較高額之工程款，故被上訴人於「實際領取該等之工程款後」，即將該等工程款收益分配予實際施作員工，因此該等深夜津貼屬工程款盈餘分配之紅利，而非工作報酬之工資，且該深夜津貼既屬進行夜間施工工作可獲得之利潤分配，亦非被上訴人於正常工作時間所得之金額，不屬被上訴人原領工資範圍等語。惟查，被上訴人於八十九、九十年間，按月領取之深夜津貼、活電津貼，係依上訴人活電、深夜工作津貼支給標準第二點規定，以「台電公司配電工程工作積點表」之「活電工作或自營深夜工作積點」乘上「各契約施工積點單價」為計算基礎，即以被上訴人得向業主請求之活電工作或自營深夜工作之工程款計算，上訴人對此並不爭執，並有上訴人所提被上訴人個人所得明細表為憑（見原審卷第三三至三六、八七至八八頁），應認上開深夜津貼、活電津貼，係上訴人對從事較危險之活電工作或於深夜時間內施工者，因其提供特殊之勞務，而給與報酬，且被上訴人於八十九年、九十年間均按月領取，為一般情況下均可領得之經常性給與，性質上即屬勞動基準法第二條第三款所定之工資。另被上訴人主張於發生職業災害前一日即九十年一月三十一日係於深夜工作，當日及翌日白天即不須工作，上訴人對此亦不爭執，並有上訴人所提被上訴人深夜作業明細表可稽（見原審卷第七六頁），可見被上訴人領取九十年一月三十一日當日之深夜津貼，為正常工作時間之工資。又被上訴人薪資明細中尚有「紅利獎金」項目，是上訴人於紅利獎金外，另列「深夜津貼」項目，益徵系爭深夜津貼非上訴人紅利之分配，上訴人辯稱深夜津貼屬其工程款盈餘分配之紅利等語，亦不足取。
２上訴人另辯稱：各項津貼即駕駛服勤等，係包括員工因擔
任「領班、駕駛、精算等工作」而另行發給之金額，因該等金額限於員工於各次工作時，有擔任前述工作時始得發給，並非經常性給與，且被上訴人屬上訴人電力事業中心之員工，該單位主要係進行配電工程之施作，故「領班、駕駛、精算」等工作均屬被上訴人所屬單位員工職務上之工作，上訴人為鼓勵員工勇於任事及提昇工作士氣，以提昇工作績效，才對於擔任「領班、駕駛、精算」等工作之員工，特別發給「駕駛服勤」之獎勵性、恩惠性給與，與其工作並無直接對價等語。然查，被上訴人主張駕駛服勤係沿襲上訴人電力事業中心歷來慣例，由電力事業中心統計員工出隊工作時受分派進行領班、駕駛、精算等工作之日數，按領班工作每日發給二百元、精算工作每日發給六十元、駕駛工作每日發給一百元之標準，合計各月得領取之金額後，呈報總公司會計部門與薪資一起發放乙節，上訴人對此並未爭執。足認駕駛服勤等，係被上訴人因提供領班、駕駛、精算等勞務之對價，且被上訴人於八十九年、九十年間均按月領取，為一般情況下均可領得之經常性給與，性質上亦屬勞動基準法第二條第三款所定之工資。
上訴人辯稱不得計入工資範圍等語，亦非可取。
３本件被上訴人受傷前九十年一月份之原領工資，包括本薪
、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼，合計為九萬三千八百零三元（44,868＋3,400＋2,000＋35,838＋2,717＋4,980＝93,803）。又勞工因遭遇職業災害，依勞動基準法第五十九條第二款規定請求雇主補償工資，以在醫療中者為限。如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第三款請求雇主給付殘廢補償。本件被上訴人遭遇職業災害，於九十二年四月十六日經桃園醫院審定右下肢殘廢，兩造就被上訴人本件職業災害所生之身體外傷於九十二年四月十五日治療終止之事實不爭執（見本院更審卷㈡第六一頁），是被上訴人於治療中得請求工資補償，然治療終止後僅得改請求殘廢補償，不得再請求補償工資。被上訴人主張上訴人應按月給付其醫療期間即九十年二月一日起至九十二年四月十五日止，不能工作之原領工資九萬三千八百零三元，自屬有據。而依上訴人提出之九十至九十二年度個人所得明細表，扣除被上訴人於九十年二月至九十二年四月間領取之薪資、下月薪資、深夜津貼與駕駛服勤等四個項目工資，上訴人尚應給付被上訴人原領工資之差額如原判決附表一所示，合計為一百零四萬八千七百三十八元，另扣除被上訴人自承受領之勞工保險職業傷害傷病給付五萬八千八百元，上訴人就九十年二月份至九十二年四月十五日應補償之原領工資數額為九十八萬九千九百三十八元（1,048,738－58,800＝989,938）。另上訴人辯稱九十一年九月以後，已全面性調整被上訴人所屬部門之薪資，本薪須依百分之十按月扣抵至九十一年底，並取消配電加給，故應改按調整後月薪給予，並提出上訴人電力事業中心九十一年九月三日簽呈為據（見原審卷第三八頁）。被上訴人則主張上訴人未經伊同意而片面降薪二千元，違反勞動基準法第二十一條規定，此段期間之薪資仍應按未降薪前之工資數額計算，不得扣除等語。經查，該簽呈記載，按月扣抵本薪之百分之十，係執行變動薪資，九十一年度達損益兩平時，即將扣抵之金額全數歸還，另自九十一年九月起取消評價人員之配電加給等語。足認上訴人扣抵本薪之百分之十，僅為預扣性質，將來仍須歸還，自不能據此認為被上訴人本薪須減少百分之十，惟該簽呈係由電力事業中心擬具後由各部室簽名，應認勞資雙方已經議定，自九十一年九月起取消評價人員之配電加給二千元，被上訴人主張此為上訴人單方調降工資行為，尚不足取。準此，上開金額尚應扣除九十一年九月起取消之配電加給二千元，九十一年九月份至九十二年四月份，共八個月，合計一萬六千元，是被上訴人得請求上訴人補償其醫療中不能工作之原領工資合計為九十七萬三千九百三十八元（989,939－16,000＝973,938），及自九十二年十二月六日起算之利息，超過部分則乏依據，不應准許。
４被上訴人另主張因車禍事故併發憂鬱症，亦屬職業災害，
仍須繼續接受醫療，尚未治療終止，得請求自九十二年四月十六日起至同年十一月五日止之原領工資等語。惟被上訴人罹患之憂鬱症非屬職業災害，業如前述，被上訴人縱於九十二年四月十六日至同年十一月五日確有治療憂鬱症情事，仍不得依勞動基準法第五十九條第二款規定請求上訴人為工資補償，被上訴人此部分之主張自不足取。又上訴人雖於原審就九十二年二月起至九十二年九月期間被上訴人得依勞動基準法第五十九條第二款規定請求職業災害補償金之事實不爭執（見原審卷第八０頁），然仍否認對於被上訴人應負職業災害補償之責任，且於本院已抗辯被上訴人治療終止即不得再依勞動基準法第五十九條第二款規定請求工資補償，可認為追復爭執之陳述。是被上訴人主張上訴人就其得請求九十二年四月十六日至同年九月三十日之工資補償之事實不爭執，亦不足採。
㈣再按勞動基準法第五十九條第三款所謂平均工資，依同法第
二條第四款規定，應以事由發生之當日前六個月內所得工資除以該期間之總日數所得金額為基準。本件被上訴人係於九十年二月一日發生職業災害，因此計算被上訴人之平均工資，應以八十九年八月一日起至九十年一月三十一日止之所得工資總額為據。查被上訴人八十九年八月一日起至九十年一月三十一日止之所得工資總額，如原判決附表二之薪資明細所示，為上訴人所不爭執。其中本薪、技加（技術加給）、配加（配電加給）、深夜津貼、活電津貼、各項津貼，均屬勞動基準法第二條第三款所定之工資，已如前述。至超時報酬、假日津貼、伙食費，既為被上訴人工作情形給與之報酬，且在一般情況下均可領取，亦屬勞動基準法第二條第三款所定之工資。則被上訴人自八十九年八月一日起至九十年一月三十一日止六個月期間，共領得五十九萬八千六百四十八元，扣除差旅費項目七百元、九百八十元、四百九十元，被上訴人上開六個月之工資總額為五十九萬六千四百七十八元（598,000－000－000－000＝596, 478），除以該期間之總日數一百八十四日，每日平均工資為三千二百四十二元，被上訴人主張平均工資應以上開工資總額除以六，每月為九萬九千四百一十三元，尚非可取。則依勞動基準法第五十九條第三款規定，被上訴人可請求之殘廢補償為一百零六萬九千八百六十元（3,242×330＝1,069,860 ），扣除被上訴人自勞工保險局受領之殘廢給付四十六萬二千元，被上訴人請求上訴人再給付殘廢補償六十萬七千八百六十元（ 1,069,860－462,000＝607,860），及自上訴人收受被上訴人九十三年二月十六日準備書三狀翌日即九十三年二月十七日起算之利息，應為可取。逾此部分之請求，於法無據，不應准許。
七、關於兩造間之勞動契約是否業經被上訴人依職業災害勞工保護法規定於九十二年十一月五日終止？被上訴人得否依職業災害勞工保護法第二十五條第二項規定請求上訴人給付退休金部分：
㈠按職業災害勞工保護法係於九十年十月三十一日公布，依同
法第四十一條規定，自九十一年四月二十八日起施行，並無溯及適用之特別規定，是以施行日後發生職業災害之勞工方可適用該法規，當無庸疑。本件被上訴人係於九十年二月一日發生本件職業災害，其職業災害既係發生於職業災害勞工保護法施行前，自無該法之適用。
㈡被上訴人雖主張職業災害勞工保護法施行時，兩造間之勞動
契約關係仍繼續存在，且其被審定為殘廢在該法施行後，應有職業災害勞工保護法之適用等語，惟被上訴人於九十年二月一日遭人撞傷，受有右大腿骨折、左右膝蓋受傷、右小腿嚴重裂傷等身體上傷害，醫療行為應使其傷勢逐漸復原，是被上訴人在發生車禍當時應已屬於殘廢而不堪勝任工作，此傷害狀態持續至九十一年四月二十八日職業災害勞工保護法施行後，尚非在該法施行後方有該法第二十四條第一款規定之情形，此與發生職業災害時尚未達殘廢程度，至該法施行後方符合殘廢要件情形不同，果如被上訴人所述，將使該法發生溯及適用之結果，基於法安定性考量及典範評價社會背景不同，自非妥適。被上訴人主張其於職業災害勞工保護法施行後方被審定為殘廢，本件有該法之適用，尚不足取。其依該法第二十五條第二項規定請求退休金，亦非有據。
㈢被上訴人另主張如上訴人終止兩造間勞動契約合法，其已符
合勞動基準法第五十四條第二款規定之要件，取得退休金之既得權利，上訴人仍應給付退休金等語。惟查，上訴人抗辯其於九十二年十月九日，以被上訴人無故曠職為由，終止兩造間之勞動契約，固提出存證信函為證（見原審卷第二００、二０一頁）。然上開存證信函係載明未與被上訴人於九十二年九月二十三日達成退休之合意，如被上訴人未依時上班，上訴人將依法解僱等語，顯非向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。而勞動基準法第五十四條第二款為雇主得強制勞工退休之規定，本件縱被上訴人符合該款規定要件，惟上訴人既未終止兩造間勞動契約，被上訴人亦無從主張退休金權利，是被上訴人主張上訴人仍應給付退休金四百一十一萬五千六百九十八元本息云云，尚非可取。
八、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第五十九條第二、三款規定，請求上訴人給付醫療中不能工作之工資差額九十七萬三千九百三十八元，及自九十二年十二月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；殘廢補償六十萬七千八百六十元，及自九十三年二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件被上訴人因車禍事故職業災害自九十年二月一日開始治療，直至九十二年四月十六日審定殘廢前一日終止，其所罹患之憂鬱症非屬職業災害，被上訴人得請求補償上開醫療期間之工資及殘廢補償之事證已臻明確，兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法與證據，經本院逐一審酌後，認均與前開判決結果不影響，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
勞工法庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳光釗法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 6 月 18 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。