臺灣高等法院民事判決 95年度重訴更㈡字第5號原 告 中華電信股份有限公司行動通信分公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉昌崙律師
林聖彬律師被 告 光輝工程有限公司
兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 黃顯民律師複 代理 人 郭芳宜律師被 告 乙○○訴訟代理人 陳憶娟律師被 告 丁○○訴訟代理人 徐南城律師上列當事人間請求損害賠償事件，經最高法院第二次發回更審，原告並追加乙○○為被告，本院於九十五年十二月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○、光輝工程有限公司應連帶給付原告新台幣捌拾萬貳仟伍佰元及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新台幣捌拾萬貳仟伍佰元及自民國九十一年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。
原告其餘之訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被告甲○○、光輝工程有限公司、丁○○連帶負擔十四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為俞進一，業已變更為丙○○；而被告光輝工程有限公司（下稱光輝公司）於本院審理中，法定代理人由甲○○變更為鮑金義，嗣後又變更為甲○○。並皆具狀聲明承受訴訟，經核均與法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○為被告光輝公司之法定代理人，光輝公司於民國（下同）八十六年十月十八日承包原告委由訴外人陳輝雄建築師設計監造位於台北市○○路○○○號十一樓頂樓之台北市東四區機房屋頂四十二公尺微電塔加建工程（下稱系爭工程），陳輝雄指派被告丁○○到場擔任監工，光輝公司則派被告乙○○駐現場為工地主任。光輝公司原應依主管機關核定之設計圖說及施工規範實施系爭鐵塔結構焊接工程，詎竟違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足原設計之六級強震，於八十八年九月二十一日九二一地震時，系爭鐵塔之焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，致無法使用。甲○○、丁○○與乙○○均未盡監督之責，經刑事判處罪刑確定，應負連帶賠償責任；又甲○○執行公司業務顯然違背法令，光輝公司應負連帶賠償責任，並與丁○○為不真正連帶關係。又系爭鐵塔已無法修復，原告自得請求拆除重建所必要費用之賠償等情。爰本於民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第一百八十五條、民法第二十八條、公司法第二十三條之法律關係，求為命甲○○、乙○○與光輝公司連帶給付新台幣（下同）一千一百十二萬八千六百五十元及自九十一年三月五日起算年息百分之五之利息；丁○○應為同一之給付；任一方給付，則他方同免其責之判決。（本院前審九十三年重訴更㈠字第九號判命㈠甲○○與光輝公司連帶給付六百四十萬零八百四十元之本息；㈡丁○○給付上開本息；㈢上開二項給付，任一方給付後，在其給付程度，他方即免其給付之責；而駁回原告其餘及追加乙○○為被告之訴。兩造就其敗訴部分，各自提起上訴。最高法院則判命原判決除假執行外廢棄，發回本院繼續審理。至原告關於鐵塔拆除預估費用三百五十五萬七千四百元本息部分，經本院前審判決敗訴後，未據提起上訴，已告確定）。訴之聲明：㈠被告甲○○、光輝工程有限公司、乙○○應連帶給付原告一千一百一十二萬八千六百五十元及自九十一年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告丁○○應給付原告一千一百一十二萬八千六百五十元及自九十一年三月五日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢前二項所命給付，任一項被告為給付後，在其給付程度，另一項被告即免其給付之責。㈣歷審訴訟費用均由被告等共同負擔。㈤原告願供擔保，請准宣告准予假執行。
三、被告光輝公司、甲○○及被告乙○○則以：原告於八十八年十月二日即知有損害，亦知光輝公司、甲○○為賠償義務人，惟至九十一年二月二十一日始對被告等起訴請求，且八十九年一月二十九日亦知乙○○為損害賠償義務人，卻至九十三年六月二十三日始對被告請求，均已罹請求權之時效。又甲○○與乙○○均非實際從事系爭鐵塔焊接之人，非屬侵權行為人，且乙○○僅係負責行政聯繫，並不負監造責任，被告等均不成立侵權行為，光輝公司亦不須與其連帶負損害賠償責任。系爭鐵塔於八十八年三月十九日驗收合格，因地震致生損害，惟非不能回復原狀或回復原狀有何重大困難，被告數度表示願負責維修，均為原告所拒，實因原告設計錯誤，已無使用計劃，欲藉此機會拆除，易地重建。且系爭鐵塔係由原告委託之建築師全程監督，縱焊接部分有瑕疵，其瑕疵亦係在原告嚴密監督下或其默示同意下發生，則其就此亦與有過失。況系爭鐵塔之瑕疵僅限於現場焊接部分，整修即可回復原狀，故僅可請求該部分之修復費用，而系爭工程合約保固保證金與該修復費用抵銷後尚有剩餘，光輝公司已無給付義務。再者，系爭鐵塔拆除後之鋼板價值利益，亦應扣除等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴及追加之訴駁回。㈡歷審訴訟費用均由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告丁○○則以：原告請求之鑑定費用、監造費用非被訴犯罪事實所生之損害，不得附帶民事訴訟請求。又丁○○並非系爭工程之監工人，縱認其為監工，亦僅須目測施工是否與圖樣及說明書相符，亦已盡查核之責，系爭瑕疵既非以目測即可發現，故損害之發生即不可歸責於丁○○。況原告既未依約派員至現場監工，又已驗收未發現瑕疵，如仔細檢驗即可發現瑕疵，是其就本件損害之發生亦與有過失。再者，系爭鐵塔可藉由修復及補強回復原狀，且無立即拆除之必要，惟原告未俟判決確定即將鐵塔拆除，致無法回復原狀，自有可歸責之原因，其逕行請求損害賠償，實有不當。況原告至遲於八十九年一月二十九日即知悉損害及賠償義務人，惟於九十一年二月二十一日始起訴請求，已罹於消滅時效。又系爭鐵塔被拆除後，標賣一百七十八萬八千四百八十元，應予相抵等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、原告主張：被告甲○○為被告光輝公司之法定代理人，原告與被告光輝公司訂有工程合約，由光輝公司施作系爭鐵塔工程，並由原告委託訴外人陳輝雄建築師監造，由陳輝雄派遣被告丁○○在現場監工，光輝公司則派被告乙○○駐現場為工地主任。該工程雖已完工驗收，但於八十八年九月二十一日九二一地震時，系爭鐵塔之焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，致無法使用之事實，業據原告提出工程合約書及工程委託設計監造契約書（見附民卷原證一、原證二），且有臺灣省土木技師公會鑑定報告書附卷可稽（見本院前審卷第一二０頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。原告另主張：本於民法第一百八十四條第一項前段、第二項及第一百八十五條、民法第二十八條、公司法第二十三條之法律關係，求為命甲○○、乙○○與光輝公司連帶給付一千一百十二萬八千六百五十元本息，丁○○應為同一之給付；任一方給付，則他方同免其責等語，則為被告所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：本件請求權是否已罹於時效而消滅？被告等是否構成侵權行為？原告是否得請求被告為不真正連帶之金錢損害賠償？有無過失相抵之問題？被告抵銷之抗辯有無理由？被告損益相抵之抗辯有無理由？茲析述如下。
六、本件請求權是否已罹於時效而消滅？㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。又所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院七十二年台上字第一四二八號判例參照）。
㈡本件被告抗辯：原告於八十八年十月二日會勘時，即知受有
損害及賠償義務人，至遲原告於八十九年一月二十九日委託百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）檢測得知銲道有瑕疪，原告於其時亦知何者為賠償義務人及有侵權行為之事實，原告遲至九十一年二月二十一日始提起本件訴訟，更遲至九十三年六月二十三日始追加被告乙○○，已逾二年時效期間等語。原告則主張原告係八十九年三月三十一日取得臺灣省土木技師公會鑑定報告時始知悉責任歸屬，於九十一年二月二十一日起訴，並未逾二年時效等語。
㈢經查九二一大地震後，原告固曾於八十八年十月二日會同光
輝公司與建築師至系爭鐵塔現場履勘，並發現「各層主樑翼板與柱焊接部位大部分斷裂破壞」之結果，然該次僅為損壞之現況履勘，此由該次履勘紀錄之名稱及內容，均僅紀錄損害之外觀狀態即明。至於該損害之發生原因及責任歸屬，當時並不知悉，此觀該次會議結論第二點「委請結構技師公會作安全鑑定，另對結構設計及施工品質鑑定，釐清責任歸屬」（見本院前審卷第一四一頁），顯然對於相關責任歸屬仍有待鑑定，原告於會勘時既不知悉依法究竟應由何人負侵權行為之賠償義務，依前揭說明，時效自尚無從起算。
㈣又查，百弘公司之檢驗報告，雖記載檢測日期為八十九年一
月二十九日（見本院前審卷第五十四頁），但並未有記載提出報告予原告之日期，原告復否認於檢驗日即知何人為賠償義務人；況百弘公司並非由原告委託檢測，而係由臺灣省土木技師公會所委託，並附於該公會之報告中，臺灣省土木技師公會係於八十九年三月三十一日完成鑑定報告，有該報告封面可按（見本院前審卷第一二０頁），並於同日交付郵局以包裹方式送達原告，有土木技師公會函可參（見本院卷第一六二頁），原告於接獲土木技師公會報告前，難謂已知悉系爭鐵塔損害之責任歸屬。證人石正煌雖於本院稱：「陳技師（陳行一）與我去找中華電信之人然後進去做，做時他們在旁邊看，做好當時有告知檢測問題點，告知他們初步結果，因對方不懂技術，做好後有提出報告」等語，但證人百弘公司負責人陳行一已證述：「（八十九年一月間你與石正煌去中華電信鐵塔作非破壞性檢測？）是。因為台北市土木技師公會為結構安全鑑定委託我們去作檢測，找中華電信聯繫人帶我們去現場，有安排安全人員帶我們上去，檢測後有交報告，中華電信人員和我們一起看焊接部分表示意見」「（電信人員擔任職務）現場人員不知道，聯繫人是承辦人。」「現場只說為何會這樣，事後補資料給技師公會。」等語（見本院卷第一三三頁），足以證明八十九年一月二十九日原告當時雖有在場之人，然僅是在旁觀看在場服勞務之安全人員，只是開門讓石正煌等進入，非工程技術人員，亦未經原告之委任或授權代受「告知」意思表示之權限存在，原告未授與該在場之受僱人為法律行為之權，並非原告委任處理本件工程糾紛之人，除非有原告之委任或授權，否則檢測人員縱曾對原告之員工告知，不等同於對原告之告知，故石正煌於日後始另再向原告提出檢驗報告，是被告執此抗辯，即非可採。
㈤光輝公司及甲○○雖又辯稱，依其與原告之保固契約約定，
於保固期間發生之瑕疵，不論損害原因為何，其即應負責，是損害發生時即可知賠償義務人云云。惟查光輝公司依工程契約第八條第十四項保固約定，係光輝公司契約上之義務，與本件原告依侵權行為之損害賠償義務有間，被告等稱原告於損害發生時，即已確定何人為賠償義務人云云，尚有誤會。故原告於接獲該報告未滿二年之九十一年二月二十一日提起本件訴訟，是以原告對被告光輝公司、甲○○及丁○○之請求權並未罹於時效。
㈥惟查關於被告乙○○部分：依據原告向來所主張其係八十九
年三月三十一日取得土木技師公會鑑定報告時始知悉責任歸屬，或以台北地方法院檢察署於九十年十二月二十八日起訴被告乙○○之時點計算消滅時效期間，原告遲至九十三年六月二十三日始於本件更一審程序追加被告乙○○，顯已逾二年時效期間，原告之請求權時效早已消滅。原告雖主張：原告係於九十一年十二月三日，方接到台灣台北地方法院對被告乙○○判決有罪之判決書，職是原告係於九十一年十二月三日，方知悉本事件之賠償義務人尚包括被告乙○○在內云云。惟查原告所屬政風室早於八十九年間即將本案報告法務部調查局台北市調查處，原告公司法制室於八十九年八月二十五日內部會簽時已加註「移送檢調機關調查係刑責問題之確認，惟有關民事賠償等問題，亦應繼續爭取。」（見本院卷第二六○頁），九十年一月三日原告並曾會同勝久檢驗有限公司及台北市調查處調查員至鐵塔現場會勘，九十年八月六日被告乙○○以光輝工程有限公司工地主任身分為法務部調查局台北市調查處移請台北地方法院檢察署偵辦（見台北地檢署九十年偵字第一七０二一號卷），足證被告等所涉刑事案件之進度，向為原告所知悉。原告自不得以不知為由，主張時效尚未消滅。原告雖又主張該公司所屬之政風室雖於八十九年十一月四日發函給臺北市調處，然檢視原告所屬之政風室發函給台北市調處之函文內容，從頭到尾，均未有乙○○三個字，顯然原告於斯時，尚不知被告乙○○為侵權行為人云云。惟查依據卷附法務部調查局臺北市調查處九十五八月二十九日肅字第０９５００１３８２８０號回覆本院函，已明確說明「查中華電信股份有限公司行動通信分公司（即原告）確於八十九年十一月四日以長政字第８９Ａ0000000號函以被告乙○○擔任光輝工程有限公司得標承作中華電信股份有限公司行動通信分公司臺北東四局機房微波鐵塔工程工地主任涉嫌偷工減料詐欺而函送本處偵辦，嗣並經本處移送臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。」足證原告於其所屬政風室於八十九年十一月四日將被告乙○○移送台北市調查處調查時，即已知悉被告乙○○亦為共同侵權行為人。查原告於本院更審前一直主張其係八十九年三月三十一日取得土木技師公會鑑定報告時始知悉責任歸屬，原告既明知公會鑑定結果認定應由承包商即被告光輝公司負責，而乙○○為光輝公司之工地主任，原告如認被告乙○○亦應負責，即已明知受有損害及賠償義務人。況依臺北市調查處移送書之記載，移送被告乙○○時，光輝公司負責人即甲○○及監工丁○○均已移送偵辦而於九十年間經檢察官提起公訴，（見本院卷第一○七頁）換言之，原告政風室發函給台北市調處之函文內容，雖未明載乙○○之姓名，實際上原告已明知係將工地主任乙○○函送偵辦。按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院七十二年台上字第七三八號著有判例可稽。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，時效即起算。原告主張於九十一年十二月三日接到台灣台北地方法院對被告乙○○判決有罪之判決書方起算時效云云，即非可採。
七、被告等是否構成侵權行為？㈠原告主張系爭鐵塔之損害，係因被告等未依設計圖說施工及
監造所致，甲○○、乙○○違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足原設計之六級強震，於八十八年九月二十一日九二一地震時，系爭鐵塔之焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，致無法使用。丁○○未盡監督之責，甲○○、丁○○與乙○○均經刑事判處罪刑確定，應負連帶賠償責任；又甲○○執行公司業務顯然違背法令，光輝公司應負連帶賠償責任，並與丁○○為不真正連帶關係等語，惟為被告所否認，辯稱系爭鐵塔均依設計圖說施工及監造，乃九二一大地震造成損害，本件業經驗收，且經東亞非破壞檢查有限公司（下稱東亞公司）檢驗合格，可證施工並無不當，損害不可歸責於渠等，被告光輝公司、林明輝更稱係由丁○○監工，渠等無可歸責云云。
㈡按「侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，
至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者，亦同。故同法第一百八十四條第二項規定之所謂法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。建築改良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、使用應依法管理（土地法第五條、第一百六十一條、建築法第一條、第二十八條參看），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工，或偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承造人、設計人、監造人所為規範（建築法第十三條、第三十九條、第六十條、第七十條），自均為保護他人為目的之法律，彼等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建築改良物應有價值之財產損害在內。」（最高法院九十二年度台上字第二四０六號判決參照）。經查系爭鐵塔於八十八年九月二十一日地震後，鐵塔焊接點發生嚴重裂紋縫、扭曲變形及斷裂斷落等現象，經送鑑定結果：「以焊道超音波檢驗柱焊接點四處，樑焊接點五處，抽驗結果１００％有缺陷；以目視檢查現場焊接點有裂紋縫、生銹、扭曲變形及斷裂斷落情形嚴重；就標的物現場焊接點焊道超音波檢驗抽驗結果１００％有缺陷及比對工廠焊接點，顯示現場焊接未能確實依設計圖說嚴謹施工，致現場焊接品質相當低劣應能認定係本案鐵塔損壞之主要原因。」有臺灣省土木技師公會鑑定報告書在卷為憑（見本院前審卷第一二０頁）。
㈢再鑑定人林希銘於刑事案件審理中證稱：九二一地震時台北
之地震強度才達到一百ＧＡＬ（重力加速度的單位，亦可代稱為地震強度單位），而法規對於建築物之抗震係數是規定地表部分至少要做到得以抗震二百三十ＧＡＬ，六級地震是二百五十ＧＡＬ。本件工程檢驗後有百分之百的瑕疵，且屬Ａ級的大瑕疵。因此本件工程設計，如果估算無誤，應是沒有問題，但如施工品質不佳，就容易造成損害，鑑定時以目視即知有部分接頭、焊道均已損壞，不需用儀器檢驗。、、、本件工程斷裂情形，應是九二一地震造成，但九二一地震在台北的震度未達法規標準之上，而且鄰近建物並未如本件損害如此嚴重，因此接頭等斷裂之原因，應是施工瑕疵所造成。照理論言，於正常情況下不應該是焊接點斷裂，如果焊接有符合焊接規範，縱然焊接後斷裂也不可能會從焊接點斷裂，本件鐵塔當時焊接點已經斷成兩節，因此本件焊接並不合乎焊接規範理論。由於焊接接頭的強度設計是銜接物的一‧二五倍，所以強度一定比銜接物部分強，因此於正常情況下，如果銜接物斷裂，決不可能會在接頭處斷裂。、、、依我們鑑定人的專業理論只要焊接點斷裂，即屬未依焊接規範理論焊接，而不合乎規範。等語（見本院前審卷第八九頁至第九八頁）。顯見光輝公司於承攬本件工程時，就焊接部分未依設計圖說施工，焊接強度未達建築法規標準，使鐵塔於九二一地震後焊接點發生斷裂，應堪認定。
㈣又查系爭鐵塔於完工後固經中華電信公司驗收，焊接部分並
經東亞公司檢驗合格，然於九二一地震該鐵塔發生斷裂後，經勝久公司檢驗後，焊接部分均不合格，有東亞公司、勝久公司檢驗報告在卷為憑（見本院前審卷第五七頁至七四頁），東亞公司鑑定人吳肅金於刑事案件調查時亦證稱：「勝久公司與東亞公司之檢驗報告結果不同，是合理的，因為檢測點不同，得到的結果也就不同。本件工程整個結構體有幾百個點，而我們檢測的是工廠預製的部分，而在工廠預製的焊接條件要比現場好很多，因為在廠內的焊接都是用潛孤焊接（用機器焊接），現場則是用手工焊接，我們公司檢測的部分只就預製的部分作檢測，手工焊接部分因出錢的人沒有叫我們做檢驗，所以沒有作檢驗報告」等語（見本院調得台北地院九十一年度易字第三九二頁刑事卷第五二至五三頁），而工廠預製部分並無瑕疵，並為證人林希銘證述在卷（見本院前審卷第二０五頁），東亞公司既僅就工廠預製部分檢查，而未檢查現場部分，自難以此即認定現場施作部分，亦無瑕疵。
㈤被告丁○○係經系爭鐵塔設計人兼監造人即建築師陳輝雄指
派到場監工，為丁○○自承在卷，並經證人陳輝雄證述屬實，雖建築師為建築法上之監造人，但丁○○受陳輝雄委託在工地現場監造，為實際負責監造工作之人，屬於營造建築物時在場監督之人。查證人陳輝雄於刑事案件證稱：「監造人在焊接時，可以看到每個焊點，監造人應逐層用眼睛去檢驗，焊接時，目視所及之處監造人必須在場，如果沒有按圖施工，包括焊接的位置和方法不符的話，都應該向我報告，不應該讓工程那樣施工。」「我是派丁○○代表我到現場去監造現場有無按照我所設計的圖說施工。」「我們派監造人去監視，焊接圖上會標明焊接地點，亦會註明焊接材質。如果沒有依設計圖上施工的話應該向我報告，亦不應該讓工程那樣施工。」等語（見本院前審卷第八五頁至八七頁）。被告丁○○既係陳輝雄指派到現場、並代表陳輝雄至現場監督鐵塔工程（應依設計圖說施工）之人，被告丁○○於現場之地位，即等同於陳輝雄，而屬於監工。被告丁○○既然以「代表陳輝雄之身分」於現場監督鐵塔工程應依設計圖說施工，於光輝公司未依設計圖說施工時，對於以目測即可辨明系爭鐵塔焊接方法及位置錯誤，會影響工程安全之部分，竟未回報予建築師，造成工程施作人未依主管機關所核定之圖說施作，違反建築成規，致原告受有損害，職是被告丁○○顯有「故意違背建築術成規」之情事存在。就此自屬有過失而應負賠償之責。因丁○○即係原告委任監造之建築師指派在場監造之人，丁○○稱光輝公司指派乙○○派駐工地，乙○○為原告之監工人員，尚有誤會。再被告丁○○雖辯稱監工責任只在目測是否按圖施工，儀器檢測部分不在範圍云云，惟查系爭鐵塔之瑕疵雖須透過儀器檢測係事後已經焊接完成之檢測方式，然於施工過程中丁○○應始終在場，就焊接方式是否確實，隨時目視可見，若丁○○有確實依照規定詳細監造，斷不致本件系爭鐵塔出現如此嚴重瑕疵均不知情，況若需使用儀器監測陳乾文亦非不能向陳輝雄報告後為進一步之處理，然陳乾文均未處理，顯然疏未盡責為監造。又甲○○、丁○○因本件未依設計圖說施工及監造，違背建築術成規，業經本院刑事庭以九十年度上易字第四０七六號判決有罪確定，並有該判決書在卷可稽。益加可證被告甲○○、丁○○構成侵權行為。
㈥又查台灣省土木技師公會前開鑑定報告第十一項「鑑定結果
及分析」第五點「損壞原因研判」載明：「依九二一集集地震自由場加速度峰（ＰＧＡ）值研判標的物坐落位置應尚未超過建築技術規則之規定，惟鐵塔結構靜不定度較低，構體上絕對加速度比地表加速度大，及自然振動周期與鐵塔基礎（機房）基本振動周期相近所可能導致地震時鐵塔結構發生動力反應再放大現象，研判亦為導致鐵塔結構損壞之原因。」等語（見本院前審重訴字卷第一二一頁）仔細推求上開鑑定結果之分析，足見系爭鐵塔之焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，並非全係光輝公司未依主管機關核定之設計固說及施工規範實施焊接所造成。即就損害發生原因，指出未必全因光輝公司所造成。再就系爭鐵塔實際受損情況來看，依本院勘驗筆錄記載兩造不爭執之損害情況為：
①系爭鐵塔加建完成後，原告尚未使用，即未附加天線。
②９２１大地震造成損害後，與現況並無太大差異，沒有擴大損害。
③平台接縫處有鏽蝕情形，平台地板焊縫有裂縫，胸板則無裂縫。
④兩根斜撐斷裂，旋轉樓梯扶手的接縫處有鏽蝕情形。
⑤同面的其中一柱、一樑、各有兩個被挖開的小洞，其內有備襯板，但未接合，有空隙。（見本院重訴卷第一五一至一五四頁）再依兩造於地震後之八十八年十月二十日會勘記錄「三」會勘結果所載：（見本院重訴卷第一０四頁）。
①柱焊接部位完整無損。
②各層主樑翼板與柱焊接部（即翼板接縫處）大部份斷裂破壞，腹板與柱焊接部份無損。
③柱腳基座混凝土有３㎜以下裂紋。
④圓桿斜撐有三處斷脫。
⑤建物表面及焊接部份有部分鏽蝕。
而據土木技師公會鑑定人林希銘於台北地方法院刑事庭九十年八月十三日詢問時證稱：「斷裂的部分，並非鋼構的部分，而是小的裝飾性構件。本件的生鏽應屬於因為銲道口裂開及水份進入導致生鋪，而非本身防鏽工程並未做好。」等語（見台北地方法院九十年易字第一０五九號九十年八月十三日訊問筆錄影本，本院卷二三○頁）。
參照附卷之土木技師公會鑑定報告結論以觀：系爭鐵塔之實際受損標的物即為兩根斜撐附屬裝飾的小構件斷脫及旋轉樓梯扶手接縫處及翼板接縫處有裂縫鏽蝕而已，至系爭鐵塔主結構之柱、樑並未損壞。再參照鑑定人土木技師林希銘於台北地方法院檢察署偵查時證稱：「可能是因施工及地震的關係，我們分析鐵塔震動頻率與房屋震動頻率較接近，所以房屋震動時，鐵塔會搖晃得更厲害。」；（見九十年四月二十四日偵查筆錄影本，本院卷第二三二頁），又勝久公司檢測師陳振川於台北地院刑事庭九十年八月二十八日訊問證稱：「（法官問：有無完全斷掉的情形？）沒有完全斷掉的情形，只是斷裂，大的裂痕目測即可看出，小裂痕則用機器測出，焊接會因為自然界的熱脹冷縮現象而受到影響，焊接後的母材若受到外來的應力是會有斷裂的情形，鋼鐵的東西短期間並不容易受損，除非受到外來應力的影響，會有裂痕與造成本身結構體傾斜、焊件拉力不均等情事。」（見台北地院刑事庭九十年八月二十八日訊問筆錄影本，本院卷第二三五頁），而系爭鐵塔之結構在高約五十公尺之十一層樓房屋頂上加蓋四十二公尺高之鐵塔，復因共振現象，更增加遭受地震外力破壞而出現裂縫瑕疵之機率，足見焊接品質不佳，並非肇致系爭鐵塔損壞之唯一因素，應堪認定。
㈦按建築結構設計除應符合內政部所頒訂之設計規範外，尚須
視建築基地所在位置之地質構造、岩盤走向、水文狀況、鄰近有無斷層帶、歷年來該地發生地震之頻率及強度等情事，予以縝密周延之考量，並予最佳化之設計，係受委任建築師之責任，亦為原告之責任。參以土木技師公會鑑定報告「結論與建議」第一點亦載明「標的物於九二一地震時構體上絕對加速度比地表加速度大及動力反應再放大現象致構體承受較大內應力，考量標的物鄰近台北斷層，且為避免大地震發生時鐵塔結構發生共振現象而倒塌並危及其下方辦公人員安全，認為拆除本鐵塔再易地重組應屬工程上最為安全之方式。」；第二點亦提出「若採修復及補強之方式，建議以降低塔高自然振動周期，俾免強烈地震時發生共振現象」之修復及補強建議云云（見本院重訴卷第一二一、一二二頁），足徵原設計之系爭鐵塔高度過高，對自然振動周期與鐵塔基礎（機房）基本振動周期相近所可能導致地震時鐵塔結構發生動力反應再放大現象，及對標的物鄰近台北斷層為避免大地震發生時，鐵塔結構發生共振現象而倒塌等因素均有考量欠周致設計不當之瑕疵，應堪認定。從而縱令被告焊接品質均符合建築技術成規，系爭鐵塔由於原設計鐵塔過高及因共振現象，亦將因九二一地震而有遭受損壞之可能，足見原設計不當亦為肇致損壞原因之一。參以鑑定人林希銘於刑事案件審理中亦證稱：「本件工程斷裂情形，應是九二一地震造成。」等語，有如前述，且證人陳振川、吳肅金俱證述現查覺之瑕疵係因外力會造成此項瑕疵等語。況自九二一地震後，台北市又歷經二次大地震，一為九十一年之三三一五級地震及一為九十一年之五一五四級地震，前者廣度大過九二一地震，後者與九二一地震同廣度，然系爭鐵塔之裂縫等並未加劇，由此後二次地震足以證明系爭鐵塔並無必需拆除之必要，亦證明九二一地震非常巨大亦應係造成損壞原因之一。本院綜合判斷，認定本件鐵塔遭受損壞之原因，以九二一強烈地震所造成之原因力為最大，應占百分之五十，此部分屬不可抗力，不可歸責於兩造。而其餘百分之五十，除鑑定報告所稱被告公司焊接施工有瑕疵外，尚有原告委託之建築師對「自然震動周期與鐵塔基礎（機房）基本震動周期相近所可能導致地震時鐵塔結構發生動力反應再放大」、「基地地質與週遭地質狀況書調查未盡周延與共振」等因素考量欠周，致設計不當等原因，原規劃顯欠妥適。自不能將系爭鐵塔損壞之賠償責任，全部歸責於被告公司。而依原因力之強弱比例，本院認施工、監工瑕疵與規劃、設計不當約為六十比四十，換言之，被告等施工、監工瑕疵之原因力，應占全部損壞責任之百分之三十。
㈧綜上所述，被告辯稱已依設計圖說施工及監造之情，尚無可
採。被告或為承造人，或為監造人，系爭鐵塔係因被告於施作時違背建築術成規，未依主管機關核定之圖說施工及監造加上地震及原設計不當之因素，共同造成嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落而無法使用，則被告之過失行為與損害間即有相當因果關係。縱焊接品質不佳，並非肇致系爭鐵塔損壞之唯一因素，然並不影響被告過失責任之成立。被告既有侵權行為致原告損害，原告請求被告賠償損害，即屬有據。故原告依據民法第一百八十四條第二項規定請求被告賠償依法有據。，而甲○○為光輝公司之法定代理人，對未按規定施工執行職務既有過失，則依民法第二十八條、公司法第二十三條規定，被告光輝公司應與甲○○就此損害負連帶賠償之責。再丁○○未依設計圖說監造，致發生本件損害，亦對原告負有損害賠償責任。又被告光輝公司就原告本件損害應與被告甲○○負連帶之責，已如前述，而被告丁○○部分，原告主張渠未依設計圖說監造，致發生本件之損害，為獨立原因，與光輝公司間之侵權行為雖並無關聯，然對原告均負有同一損害賠償目的，並各負全部給付之義務，為不真正連帶關係，於任一被告賠償原告後，同免給付之責。
八、原告是否得請求被告為不真正連帶之金錢損害賠償？有無過失相抵之問題？㈠按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」民法第二百十三條定有明文。此條文係八八年四月二十一日修正公佈，本件損害係八十八年九月二十一日發生，原告自得依本條第三項規定，請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，是以原告應可請求金錢損害賠償。
㈡惟查原告所請求之金額，係以系爭電塔拆除重建之造價及監
造費用為標準計算。並以土木技師公會提出鑑定報告認：「系爭鐵塔受損嚴重，安全堪虞，鄰近斷層且避免大地震發生時鐵塔結構發生共振現象而倒塌，並危及下方辦公之人員安全，而認定拆除本鐵塔再易地重組，應屬工程上最為安全之方式，並提出拆除重建之建議。」；及「若採修復及補強之方式，建議以「降低塔高調整鐵塔自然振動週期俾免強烈地震時發生共振之現象」之修復及補強建議（見本院重訴卷第一二二頁）。惟據前開土木技師公會赴現場鑑定人林希銘到庭陳稱「現場修復固可接受，但較為困難，且多少會影響強度，同時原地修復可能無法合於最新法規所定標準」等語（見本院重訴卷第二○四頁）。惟查系爭鐵塔受損範圍，僅平台旋轉樓梯扶手接縫處、翼板接縫處部分鏽蝕裂縫，兩根斜撐斷脫而已，因該受損部分，僅係整體鐵塔中有所占比例極少之銲接部分之瑕疵，並未影響樑柱主結構之安全使用，祇需就該焊接部份予以整修，即可回復原狀，顯無將系爭鐵塔拆除重建之必要。依上所述，本件系爭鐵塔原設計未考慮「鄰近斷層」，且「避免大地震發生時鐵塔結構發生共振現象」等問題，而降低原來之高度，即喪失原告原先所預定之功能，且亦無法達成原告興建系爭電信鐵塔之功用與目的，同時亦可能無法符合最新法規所定標準，均屬原告拆除重建之考量，然此與被告施工瑕疵無涉，不應屬回復原狀之範圍，自不得將此轉嫁全由被告負擔。況查光輝公司承攬系爭鐵塔之造價雖為一千零六十八萬元，惟依光輝公司及甲○○提出之工程估價明細記載，上開造價係包括材料及工資（見本院前審卷二一八、二一九頁）如以拆除重建之方式回復原狀，所謂「重建」應係指土木技師公會鑑定報告所稱之「重組」，則其必要費用與原造價是否相同，即非無疑，原告逕依原造價請求賠償，亦非可採。
㈢至於被告辯稱：系爭鐵塔鋼料本身並無任何瑕疵，故不論現
場修補、就地重組之回原狀方式或計算回復原狀之必要費用，原告對被告光輝公司得請求之範圍均應僅限於就現場焊接部分修復之費用，而不得請求被告賠償系爭鐵塔之拆除易地重建費用、監造費用、鑑定費用等，蓋該等費用已逾越回復原狀之範圍。依據原告與被告光輝公司所訂工程合約內附工程估價明細表第十七項記載，系爭鐵塔「鋼料加工（含繪施工圖）及焊接」總數量為一百四十噸，再依該第十七項工程之工程單價分析表記載，每噸所需焊技工為一點三一，金額為二千三百四十元，每噸所需焊條為一式，金額為二百七十元，合計每噸焊接工料為二千六百一十元，全部鐵塔之焊接工料總價為三十六萬五千四百元。又系爭鐵塔在工廠焊接部分之長度為二千四百六十五點二二公尺，現場焊接部分之長度為一百九十一點九八公尺，合計總長度為二千六百五十七點二公尺，每公尺焊接工料之金額為一百三十七點五元，則現場焊接部分之工料僅為二萬六千三百九十七元。縱使依據前揭百弘公司出具之銲道超音波檢驗報告，建議系爭鐵塔之修復步驟應為「剷除舊有銲道、開槽、背襯、調整定位、銲接、非破壞性檢驗、除銹、防銹、油漆」等九道程序，其所須費用經被告光輝公司委託三家公司報價結果，均不到三十一萬元云云。惟按「損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。」最高法院六十四年民庭庭推總會著有決議可稽。查系爭鐵塔之焊接點因被告之施工瑕疵、設計不當加上地震等因素，發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，則應回復者係應有狀態，即鐵塔如未受損害及無施工瑕疵之原狀，顯非僅係單純之焊接工料費用而已，被告執此抗辯，即非可採。
㈣惟按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，八十九年二月九日新修正民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。查原告已證明其因被告等施工、監工瑕疵使原告系爭鐵塔受有損害，而不能證明其數額或證明顯有重大困難，依上說明，本院自應審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查原告主張系爭電塔拆除異地重建之造價及監造費用為一千零九十三萬六千零五十元，然應回復之應有狀態，係鐵塔如未受損害及無施工瑕疵之原狀，即相當於原地修復重組之費用，本院認以八折即約八百八十萬元為適當。扣除地震不可抗力之百分之五十，依此計算，則本院審酌一切情況，認原告所受此部分之損害，應以四百四十萬元為適當。
㈤又查原告所支出之電塔鑑定費用十九萬二千六百元，有台灣
省土木技師公會鑑定費用明細為憑（見附民卷十七頁），且被告等對此亦不爭執。而該鑑定，係為確定本件系爭鐵塔施工責任歸屬而為，自屬必要費用。原告既因被告等之侵權行為而增加支出此項費用，此增加之費用，自為原告因被告等侵權行為所之損害，原告依民法第一百八十四條及二百一十六條第一項之相關規定，自可對被告等請求支付該筆鑑定費用。惟扣除地震不可抗力之百分之五十計算，則原告所受此部分之損害，應以九萬六千三百元為適當。
㈥惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。本件本件鐵塔遭受損壞之原因，本院認定以九二一強烈地震所造成之原因力為最大，應占百分之五十，此部分屬不可抗力，不可歸責於兩造。而其餘百分之五十，依原因力之強弱比例，本院認施工瑕疵與設計不當約為六十比四十。而規劃、設計不當屬業主即原告與建築師之責任，建築師應為原告之履行輔助人，依同條第三項及類推適用民法第二百二十四條之規定，視為被害人即原告之過失。（參見最高法院六十八年民庭庭推總會決議）是原告對本件之損害，與有過失。本院綜合上情，認原告應負百分之四十責任。（即全部責任之百分之二十）依此計算，被告等應賠償之金額為二百六十九萬七千七百八十元。
九、被告抵銷之抗辯有無理由？被上訴人等又抗辯光輝公司尚有保固保證金十萬六千八百元可資抵銷等語。經查被告光輝公司依據系爭工程合約第五條第六項約定，保留工程結算金額百分之一即十萬六千八百元作為保固保證金，為原告所不爭執。查光輝公司承攬之工程因施工不當，致系爭鐵塔嚴重受損，原告得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，是以原告既已請求金錢損害賠償，保固保證金即係用以擔保此種損害之請求，原告本應自行先予扣抵。原告既未於損害額中扣除，應認光輝公司返還之條件已成就，自屬已到期之債權，被告得主張抵銷，光輝公司主張抵銷，即應准許。
十、被告損益相抵之抗辯有無理由？㈠被告等又辯稱：被告光輝公司建造系爭鐵塔時，合計使用一
百七十二點八噸鋼鐵，其材質至少為Ａ５７２級，比卷附台灣區鋼鐵工業同業公的函覆鈞院之國內鋼鐵原料及鋼品價格表上所載Ａ３６鋼板價格更高，以九十三年七月三十日Ａ３６鋼板格每噸一萬六千二百元計算，拆除後之鋼價值合計至少有二百八十萬元。因被告承攬系爭鐵塔所用鋼料均為新品，並經鍍鋅與加工，依民法第三百三十四條之規定，主張抵銷，需兩造所給付者，皆為「同種類之物」，揆其立法意旨，允應同為鋼材新品價格（另加鍍鋅與加工費用）抵銷，比較標準方屬一致。查原告公司在八十八年九二一地震後五年多即九十三年十二月十五日始自行標售系爭鐵塔拆下之鋼料，此時之鋼料已變為舊品，由於五年多來之風吹雨打造成之銹蝕，自然減損真價值甚巨。被告認至少應以八十八年九月二十一日地震發生時之系爭鋼料（加鍍鋅與加工）之價格為抵銷價款之基準。且其重量亦應依原施工完成之使用鋼料重量一百七十二點八噸，價值至少為二百八十萬元。本件縱使鈞院如判決認原告得請求被告等賠償損害，依民法第二百一十五條之一規定，原告公司請求所受損害時，應扣除所受之利益即拆除後鋼板價值二百八十萬元。
㈡按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠
償金額，應扣除所受之利益。」民法第二百十六條之一定有明文。查系爭鐵塔之回復原狀為修復重組，原告以原來之建造費用計算賠償之金額，為本院酌定賠償金額之重要參考，但查上開造價包含材料及工資，有工程估價明細可參（見本院前審卷第二一八、二一九頁），原告公司亦承認拆除後之鋼板已公開標售（見本院卷第七四頁），原告請求賠償自需扣除拆除之材料所獲得之利益。查被告光輝公司建造系爭鐵塔時，雖合計使用一百七十二點八噸鋼鐵，但拆除後回收鋼架總重為一百四十噸，公開標售於九十三年十二月十五日以總價額一百七十八萬八千四百八十元賣出之事實，為兩造所不爭執，依損益相抵之原則，自應以原告所受利益即系爭鐵塔鋼料公開標售得之價金一百七十八萬八千四百八十元折抵賠償金額。至於被告雖辯稱抵銷需兩造所給付皆為「同種類之物」云云，惟此損益相抵與抵銷不同，原告既未因本件損害受有二百八十萬元鋼板價值之利益，自不生「同種類之物」之問題，更何況計算損害金額本即應扣除折舊，顯不應依原施工完成之使用鋼料重量乘以地震時之系爭鋼料價格計算，被告執此抗辯，即非可採。
十一、綜上所述，本院審酌一切情況，認原告所受之損害，應以相當於原地修復重組之費用八百八十萬元及鑑定費用十九萬二千六百元為適當。扣除地震不可抗力之百分之五十，再扣除原告與有過失占全部責任之百分之二十，依此計算，被告等應賠償之金額為二百六十九萬七千七百八十元。而被告得抵銷保固保證金十萬六千八百元，原告損益相抵應再扣除鋼料公開標售得之價金一百七十八萬八千四百八十元，則被告應給付之賠償金額為八十萬二千五百元。從而，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告光輝公司、甲○○連帶賠償八十萬二千五百元，及均自最後被告丁○○收受附帶民事起訴狀繕本翌日即九十一年三月五日起，至清償日止，依法定利率年息百分之五計算之遲延利息部分暨請求被告丁○○就上開本息，應負不真正連帶給付之責，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原告追加被告乙○○部分，因已罹於時效，被告已為時效抗辯，原告追加之訴應予駁回。上開原告請求有理由部分，兩造雖陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，然經核此部分金額未逾一百五十萬元，不得上訴，一經本院宣判即告確定，自無假執行之必要。至於原告請求不應准許部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十三、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女法 官 藍文祥正本係照原本作成。
被告不得上訴。
原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。