臺灣高等法院民事判決 95年度金上更㈠字第5號上 訴 人 乙○○○○○（Thomas Rasche）
號訴訟代理人 王國慶律師
林毓棟律師被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 賴盛星律師複代理人 程才芳律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺灣臺北地方法院92年度訴字第4822號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及其假執行之聲請，並該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬元，及自民國九十二年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回上訴部分第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司之法定代理人業於民國95年8月28日變更為丙○○，有股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第63頁），其於95年9月19日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第61頁），應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人於88年5月間，與被上訴人簽訂有價證券擔保借款契約（以下簡稱系爭契約），約定被上訴人給予上訴人最高借款額度新台幣（以下同）990萬元，上訴人則提供上市股票質押於被上訴人處做為借款之擔保。該契約之存續期間原自88年5月7日起至89年5月7日止，惟期間屆滿時，雙方均同意將有效期間延展，故上開契約至今依然有效存在。詎被上訴人於90年9月26日、10月4日，未事前通知上訴人，即違約變賣上訴人質押於被上訴人處之中華開發工業股份有限公司（現更名為中華開發金融開發控股股份有限公司，下稱中華開發公司）股票10萬3000股、廣達電腦股份有限公司（下稱廣達公司）股票2萬9000股、威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司）股票3萬1000股。經上訴人訴請被上訴人回復上開遭變賣之股票，獲勝訴判決確定。被上訴人之違約變賣質押股票行為，顯屬民法第184條第1項之侵權行為，應與其雇員依民法第188條規定負連帶賠償責任。且被上訴人提供之服務不符當今銀行貸放之專業水準，且其提供之服務顯不具合理期待之安全性，違反消費者保護法第7條第1項規定，依該條第3項規定亦應負賠償責任。爰依民法第216條第1項規定請求被上訴人賠償上訴人於92年度應受分配之「股息股票」及「現金股利」。且被上訴人上開違法處分股票行為，嚴重影響上訴人於金融機關之債信及信用評等，致上訴人之名譽、信用受有重大損害，依民法第195條第1項規定，請求非財產上之損害賠償100萬元。為此訴請⑴被上訴人應給付上訴人中華開發公司股票6313股、廣達公司股票3335股及威盛公司股票1891股。⑵被上訴人應給付上訴人109萬6325元，及其中1萬715元自92年9月19日至清償日止；其中6萬6700元自92年8月8日至清償日止；其中1萬8910元自92年10月15日至清償日止；其中100萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。其上訴聲明為：
⑴原判決關於本訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人中華開發公司股票6313股、廣達公司股票3335股及威盛公司股票1891股。⑶被上訴人應給付上訴人109萬6325元，及其中1萬715元自92年9月19日至清償日止；其中6萬6700元自92年8月8日至清償日止；其中1萬8910元自92年10月15日至清償日止；其中100萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率5%計算利息。
三、被上訴人則以：上訴人受領遲延，被上訴人自無須賠償上訴人92年度之現金股利、股息股利及因此所生利息部分。被上訴人將上訴人設質股票變賣後係充償上訴人向被上訴人之借款，上訴人並未因該變賣股票行為受有任何債信不良之影響，且未見上訴人舉證說明其債信如何受有損害，及與系爭變賣股票行為有何相當因果關係，上訴人據此主張其名譽、信用受損請求非財產上之損害賠償100萬元，即無理由。退步言之，如認被上訴人應賠償上訴人92年股息股利及現金股利，則被上訴人主張以上訴人原應負擔之貸款利息計57萬9606元與本件上訴人得請求之現金股利相互抵銷等語，資為抗辯。其答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人於88年5月3日與被上訴人簽訂有價證券擔保借款契約，被上訴人同意給予上訴人最高借款額度990萬元，上訴人則須提供上市有價證券設質於被上訴人處，作為借款之擔保，雙方並約定契約存續期間自88年5月7日起至89年5月7日止，契約期間屆滿後，雙方同意將有效期間延展，系爭契約現仍有效存在。被上訴人於90年9月26日、同年10月4日未依約事先通知上訴人，即逕予變賣上訴人設質於被上訴人處之中華開發公司股票10萬3000股、廣達公司股票2萬9000股、威盛公司3萬1000股。嗣經上訴人訴請被上訴人回復前開原設質於被上訴人處之股票，經本院91年度重上字第200號判決上訴人勝訴，於91年12月24日確定。此為二造所不爭執，並有有價證券擔保借款契約、本院91年度重上字200號民事判決暨確定證明書在卷可稽（見原審卷第13至29頁）。
五、上訴人主張因被上訴人之違約變賣前開質押股票行為，且於本院91年度重上字第200號判決確定後，遲未依該判決主文回復設質之股票，致上訴人無法本於公司股東之地位領取92年度應受分配之「股息股票」及「現金股利」，為此依侵權行為法律關係及消費者保護法第7條規定請求被上訴人賠償其92年度可受分配之股息及股利云云。被上訴人則以上訴人有受領遲延置辯。茲查：
㈠按債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，
債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條但書定有明文。故在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人不負給付遲延之責任。又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。最高法院9年度台上字第1390號、87年度台上字第2559號裁判見解亦同，可資參照。
㈡次按證券商管理規則第37條第13款規定「證券商經營證券業務
，除法令另有規定外，不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券。」證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第19款亦規定「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券。」臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第3條第1項前段復規定：「證券經紀商於接受委託證券買賣時，必須先與委託人辦妥受託契約，未經辦妥受託契約者，證券經紀商應不得受理。」第4條第1項規定「證券經紀商必須依據委託人或其代理人之書信、電報、電話、網際網路、專線、封閉式專屬網路、其他經本公司同意之電子式交易型態或當面委託，方得填、印製證券交易法第87條所規定之委託書承辦之。」第17條第1項前段規定「證券經紀商受託買賣證券，於成交並辦理交割後，應即將受託買進之證券交付予委託人。」是證券商受託買賣證券，僅得依委託人或代理人以書信、電報、電話等方式下單購買，證券商之負責人及業務人員均不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人申購、買賣或交割有價證券，則第三人在未經委託人授權或同意之情形下，自無從代委託人指示證券商以委託人之名義購買股票，且證券商就委託人所購買之股票，亦僅得交付予委託人。被上訴人辯稱在未得上訴人授權前，尚無從以上訴人代理人身分向上訴人之證券商下單，以上訴人名義購買股票；且被上訴人亦無從向自己之證券商指示購買股票存入上訴人之證券帳戶（按因被上訴人向自己之證券商指示購買之股票乃被上訴人名義，依上開規定須進入被上訴人之證券帳戶，而無法存入上訴人之證券帳戶）等語，即非無據。
㈢又依臺灣集中保管結算所股份有限公司參加人辦理有價證券設
質交付帳簿劃撥作業配合事項設質交付作業規定「出質人申請辦理設質交付之帳簿劃撥時，應填具『有價證券設質交付帳簿劃撥申請書』乙式三聯，加蓋集保帳戶原留印鑑申請辦理，出質人為客戶者，須提示存摺（無摺戶免提示）向其參加人申請辦理，出質人屬參加人者，逕向本公司申請辦理。」由上可知，有價證券設質事項，因涉及質權人、出質人及發行公司三方面之權利義務，故需由出質人填具『有價證券設質交付帳簿劃撥申請書』乙式三，並加蓋出質人集保帳戶原留印鑑後，方完成設質程序，尚無從由質權人獨力為之。
㈣而行政院金融監督管理委員會亦以96年1月8日金管證三字第
0950161409號函覆本院「依據『台灣證券交易所股份有限公司營業細則』第75條第6款規定，委託人或其法定代理人委由代理人代理買賣、申購有價證券或辦理交割相關手續，應出具授權書為之，並得留存代理人印鑑卡或簽名樣式卡憑以辦理；另依『公開發行公司股務處理準則』第38條第1項及『有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法』第30條之1第1項之規定，股票設質應由出質人填具相關文書，並於股票背書或提示證券存摺，交由發行公司或參加人辦理設質作業。是以，本案中國信託商業銀行股份有限公司尚無法逕持法院確定判決以債權人湯姆士．羅旭之名義購入股票，並辦理設質，而需由該債權人協力始得辦理理前開事項。」（見本院卷第158頁），益徵上訴人確負有協力義務。
㈤上訴人雖謂依強制執行法第11條規定，被上訴人可直接回復股
票設質，無庸上訴人之協力；且有價證券之購買與設質屬於強制執行法第127條之「可代替行為」或同法第130條之「為一定之意思表示」，非必然需要出質人之協力才可完成云云。按強制執行法第11條第1項、第2項係規定「供強制執行之財產權，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，為強制執行時，執行法院應即通知該管登記機關登記其事由。」「前項通知，執行法院得依債權人之聲請，交債權人逕行持送登記機關登記。」依上揭法文可知，該條項規定乃執行法院依債權人聲請而發動之權責，本件被上訴人為債務人，仍須受前開證券買賣相關法規之拘束，自無從逕依強制執行法第11條規定獨力辦理設票買回及設質。又強制執行乃債權人於債務人不依確定之執行名義為履行時所採取之救濟方法，倘兼需債權人之行為，而債權人不為該行為時，因有民法受領遲延及時效制度之適用，債務人尚不得依強制執行法而強制債權人為協力行為。況強制執行法第127條第1項雖規定「依執行名義，債務人應為一定行為而不為者，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為履行。」惟此乃執行法院就可代替行為請求權之執行方法，被上訴人實無從以債務人之地位依上揭規定單方逕行辦理購買股票及設質之行為。另按強制執行法第130條第1項係規定「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」，然股票之購買與設質除當事人間有購買及設質之意思表示外，尚須依相關規定於公開交易市場上買賣及辦理設質，核與強制執行法第130條規定命債務人為一定意思表示之情形有間。上訴人據此其主張其無協力義務，委無可採。
㈥查被上訴人於92年5月9日接獲台灣台北地方法院限期履行命令
後，旋於同年月14日向該院具狀表明因股票必須以債權人名義在公開市場購買後，再辦理設質手續始能回復本院91年度重上字第200號判決主文所載之設質狀態，惟其承辦人員甲○○一再通知債權人及其代理人田俊賢律師表示願自動履行並請其配合辦理，債權人均不願配合，乃聲請執行法院依強制執行法第28條之1第1款規定命債權人配合債務人履行回復至設質狀態之行為等語，此據本院調閱該院92年度執字第14023號民事執行卷宗查明無訛。證人甲○○亦於本院證稱：一般買回設質股票流程是我們會先聯絡客人，請他們指示他們的營業員買回股票，當客人確定買到股票，我們再應客人的指示，依交割單款項匯款到客人帳戶辦理交割，之後再請客人簽名蓋章於設質單辦理設質。如客人要授權買股票，客人必須先跟證券公司聯絡，不然證券公司還是會拒絕我們以客人名義買進股票。本件判決後我有跟上訴人太太聯絡，因當時在聖誕節前後他們好像不在國內，我們約到隔年的2月14日，上訴人會同一位田律師到我們公司，當時股價很低，如果是買回股票設質，我們公司可以賺100多萬元，因為之前客戶對我們公司已經很不滿，還進行訴訟，所以我們擔心客戶會發生第二次抱怨，所以我們有跟他說明這個情形，如果回復股票設質，也會同步回復他的放款，所以客戶會受到損失，因為原先抵充的放款會回到帳面上來。我跟客戶說明如果他還是要回復股票設質的話，他要通知他的營業員將股票買回，我們會把錢匯到他的帳戶，他們說要回去想一下。之後我們與他的營業員及他太太聯絡過，都沒有確定的答覆，我也有與他的律師聯絡，他的律師說法院判決回復股票設質，所以返還股票是我們的事情，就把電話掛掉了。後來是上訴人提起訴訟後，依法官的指示，我和上訴人會同律師到亞洲證券公司辦理買股票及設質的事情等語（見本院卷第77、
78 頁）。參以證人即上訴人之配偶苗中秀亦證稱前案判決確定後確有與被上訴人員工洽談還股票事宜（見原審卷第251頁），足見被上訴人確已將準備給付之事情通知上訴人，惟上訴人卻遲未為協力行為。且查本件兩造確經原審勸諭後，於93年1月12日委由亞洲證券股份有限公司以上訴人名義購入股票，於93年1月13日完成交割，於93年1月15日由上訴人於有價證券設質交付帳簿劃撥申請書上蓋用集保印鑑印文完成設質手續，有亞洲證券股份有限公司合併買賣報告書交割憑單、有價證券設質交付帳簿劃撥申請書在卷可稽（見原審卷第257、260頁），顯見上訴人係於斯時始提供授權及用印之協力行為。
㈦被上訴人固辯稱上述行為已該當為變更給付之要約，上訴人自
應受該要約之拘束云云。惟依前述，證人甲○○係因擔心當時股價較低，回復設質後被上訴人尚可獲得100多萬元之差額利益，造成上訴人再次對被上訴人不滿，始對上訴人配偶及代理人說明差額之計算，是其行為應屬單純之股價分析，尚難認屬新要約之提出。況按對話為要約者，非立時承諾，即失其拘束力。民法第156條定有明文。縱認被上訴人前開所為屬「變更給付」之要約意思表示，惟上訴人嗣後並未與被上訴人就此為承諾與否之表示，依上揭法文規定，其要約亦已失其拘束力。㈧上訴人另稱其聲請強制執行已等同授權被上訴人代為申購股票
，且已提供營業員姓名、地址，被上訴人得隨時聯絡營業員自行購入股票。惟強制執行效力並不及於公開市場及證券商，被上訴人無法逕憑確定判決於公開市場上以上訴人名義買進股票，詳如前述，是尚不得以強制執行之聲請取代買入股票之授權。又證人甲○○於原審證稱：前案法院判決銀行敗訴後，因為當時股價很低，所以我們想不要上訴，直接返還上訴人股票，我有先向上訴人太太詢問上訴人在何證券商開戶，同時有跟上訴人太太告知要協同辦理設質。上訴人太太告知是在亞洲證券處開戶，可以逕向營業員洽詢，但我也表示因為股價低設質之後還要補差價。在我聯絡亞洲證券營業員後，上訴人太太來電告知要我暫緩辦理，要我先跟律師聯絡，我就打電話給王國慶律師，我表示公司要返還股票並辦理設質，王律師說判決書上有寫的我就做，沒寫的我們就不做。後來我再跟上訴人聯絡，上訴人連同太太、律師來銀行談，我有出具分析單分析此時買回股票並設質，就雙方權利義務之間關係上訴人表示要之後回去瞭解，後來就沒有跟我們聯絡等語（見原審卷第241頁）。
依其證述可知上訴人雖有告知證券商及營業員姓名，惟嗣後要求證人甲○○暫緩辦理，足認其已撤回原先之授權。則被上訴人在未重行獲得上訴人之授權前，自無從在公開市場以上訴人名義買入股票，更遑論回復股票之設質。
㈨上訴人雖主張其未收被上訴人92年5月14日向執行法院陳報未
獲協力之陳報狀繕本，亦未接獲執行法院之通知。惟依證人甲○○所述，被上訴人早已將準備給付之事情通知上訴人。且上訴人亦於92年12月11日向執行法院具狀表明股票回復設質乃債務人即被上訴人公司之內部作業，無需債權人之配合辦理，被上訴人主張回復原狀須債權人協同辦理設質手續，並非實情，本件僅需被上訴人履行本院91年度重上字第200號之判決主文即可，不生需上訴人為一定行為之問題。此據本院調閱台灣台北地方法院92年度執字第14023號民事執行卷宗查明屬實。足見上訴人確知被上訴人一再要求上訴人應為協力行為，以便買進股票回復設質，但因上訴人自始即認其無須協力而予拒絕。㈩綜上，本件之股票設質回復，確需上訴人之協力始能完成。被
上訴人於前案確定判決後確已準備給付之事情通知上訴人，揆諸前揭說明，被上訴人在上訴人未提供所需之協力行為前，自不負給付遲延責任。則上訴人請求被上訴人賠償其92年度預期可得之股息、股利，即屬無據。
六、上訴人主張被上訴人擅自變賣設質股票沖償借款之違約行為，顯使上訴人之名譽、信用受有損害，爰依侵權行為法律關係請求賠償非財產上損害100萬元。被上訴人則以變賣設質股票之款項沖償上訴人對伊之借款，自無影響上訴人之債信云云置辯。按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項前段定有明文。查，被上訴人違約變賣上訴人所有之設質股票，自屬侵權行為。而上訴人原係受聘於德商Helm依外國人投資條例所投資設立之漢旭股份有限公司，擔任總經理職務，有經濟部90年9月28日經（90）投審字第90034525號函、聘僱外國人申請書、股份有限公司變更登記表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可參（見原審卷第179至182、184至191頁）。是上訴人為商人，以經營商業維生，其信譽及信用攸關其日後商業活動能否順利拓展。又信用之建立乃築基於各次商業活動契約之忠實履行。被上訴人違約不法拍賣系爭設質股票之行為，顯足造成外界誤認上訴人未依有價證券擔保借款契約履行，未能提供規定之擔保，且無足夠之支付及清償能力，致遭拍賣設質股票以清償債務，而使外界對上訴人之經濟活動可靠性、財務狀況為負面之評價，上訴人之信用因此受有損害，至為灼然，且此損害與被上訴人違約變賣設質股票之侵權行為有相當因果關係。上訴人請求被上訴人賠償非財產上之損害，即屬有據。爰審酌上訴人原為漢旭股份有限公司總經理，經營藥品、化工原料、塑膠原料等銷售及進出口業務，月薪約17餘萬元；被上訴人為國內著名之民營銀行，資本總額逾500億元，規模龐大；暨被上訴人違約變賣股票數量等一切情狀，本院認上訴人所得請求之金額以50萬元為適當。
七、被上訴人雖辯稱系爭股票既回復設質，被上訴人應得以上訴人自拍賣抵償日起至本院91年度重上字第200號判決確定日止之應付利息計57萬9606元與本件賠償金額為抵銷云云。惟查兩造所訂立者為有價證券擔保借款契約，即由上訴人提供有價證券為擔保後，由被上訴人提供一定額度之借款，而利息即為使用消費借貸金額之對價。被上訴人違約將上訴人之股票拍賣，用以沖償被上訴人之借款，就該沖償部分之貸款，自被上訴人違約拍賣沖償之日起至93年1月14日被上訴人購入股票回復至上訴人名下止，上訴人既未使用且亦無法使用已遭被上訴人違約沖償之貸款金額，自無支付該部分借款利息之義務。被上訴人主張抵銷，尚無可採。
八、從而，上訴人依民法第184條第1項、第188條、第216條第1項、消費者保護法第7條第1項、第3項規定請求被上訴人給付上訴人股息即中華開發公司股票6313股、廣達公司股票3335股及威盛公司股票1891股；暨股利9萬6325元，及其中1萬715元自92年9月19日至清償日止；其中6萬6700元自92年8月8日至清償日止；其中1萬8910元自92年10月15日至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。至被上訴人依民法第195條第1項規定請求非財產上損害100萬元本息，於50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即92年10月16日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分因未逾150萬元，不得上訴第三審，無命假執行之必要。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 23 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日
書記官 鄭兆璋