臺灣高等法院民事判決 95年度金上更㈠字第8號上 訴 人 乙○○訴訟 代理 人 詹德柱律師
黃永琛律師上 列 一 人複 代 理 人 梁堯清律師
劉桂君律師被 上 訴 人 群益證券股份有限公司
設台北市○○路○○○號14樓法定 代理 人 丁○○ 住台北市○○路○○○號14樓訴訟 代理 人 何榮源律師
賴璦雯律師
參 加 人 泰安產物保險股份有限公司
設台北市○○路○○號法定 代理 人 戊○○ 住台北市○○路○○號
參 加 人 新安東京海上產物保險股份有限公司（原名稱為
統一安聯保險股份有限公司）
設台北市○○○路○段○○號11樓法定 代理 人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○號11樓
參 加 人 新光產物保險股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號11樓法定 代理 人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○號11樓上列三人共同訴訟 代理 人 王坤成律師
參 加 人 英商商聯產物保險股份有限公司
設台北市○○○路○○號8樓法定 代理 人 己○○ 住台北市○○○路○○號8樓上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月28日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2643號第一審判決提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院於97年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾玖萬伍仟零捌拾元及自民國九十年十一月二十二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命被上訴人之給付，於上訴人以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰柒拾玖萬伍仟零捌拾元或同額之國泰世華商業銀行、安泰商業銀行、聯邦商業銀行、大眾商業銀行無記名可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）179萬5,080元及自民國（下同）90年11月22日起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同額之國泰世華商業銀行、安泰商業銀行、聯邦商業銀行、大眾商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：伊於83年 8月23日在被上訴人公司所屬忠孝分公司開立 24354號之證券帳戶，同時在世華聯合商業銀行忠孝分行（下稱世華銀行）開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往來之用。本院更審前共同被上訴人吳玲智為被上訴人僱用之營業員，於86年 8月16日擅自刻製伊之印章辦理變更印鑑，新增1式印章，且約定任憑1式有效，並自行持有該新增印鑑，另藉由變更伊通訊地址之方式，致伊不能收受對帳單，自87年6月間起，至89年9月間止，盜賣伊集保帳戶內之股票，並將款項據為己有，吳玲智對伊應負侵權行為損害賠償責任，而被上訴人未盡監督之責，依民法第188條第1項前段規定，應連帶負損害賠償責任；又被上訴人違反證券交易法第62條第1項、第2項及證券經紀商受託買賣有價證券辦法第1條、第60條規定，屬民法第184條第 2項之違反保護他人法律之行為，亦應負侵權行為損害賠償責任；又依證券交易法第151條及第158條規定，伊與被上訴人間屬委任關係，吳玲智受僱於被上訴人，並代理被上訴人履行與伊間之委任契約債務，伊因被上訴人之使用人盜賣股票之行為受有損害，依民法第 224條規定，被上訴人應與自己之故意負同一責任，從而依民法第544條、第577條規定，被上訴人亦應對伊因此所生損害負債務不履行損害賠償責任；又被上訴人另違反委託買賣證券契約第 1條、證券經紀商受託契約準則第18條、證券商管理規則第37條暨證券商及業務人員管理規則第16條規定等公告及約定事項，依證券經紀商受託契約準則第18條約定，視為違背受託契約，被上訴人亦應負債務不履行責任。伊於90年 4月12日發現股票遭吳玲智盜賣而短少，以該日收盤價為計算基準，受有686萬8,137元之損害等情，爰依前述法律關係（選擇合併），求為命被上訴人與吳玲智連帶如數給付上開金額，並加付法定遲延利息之判決（原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，經本院更審前判命：㈠吳玲智應給付上訴人359萬0,160元本息。㈡被上訴人應給付上訴人179萬5,080元本息。㈢上列所命給付，於179萬5,080元本息範圍內，如其中一人為給付，就其給付範圍，另一人即免給付義務；而將上訴人之其餘上訴駁回。上訴人就其對被上訴人及吳玲智之上訴敗訴部分，暨被上訴人就其敗訴部分各自提起第三審上訴，除上開第㈡項部分由第三審發回本院更審外，其餘部分均已確定。又上訴人另請求原審共同被告王偉文、吳秀𤦹連帶給付部分，業經原審判決駁回，並經本院前審判決駁回上訴人就該部分之上訴，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
被上訴人及參加人則以：系爭股票交易帳戶係訴外人吳陳玲玲所使用之人頭帳戶，該帳戶股票果被盜賣，被害人亦為吳陳玲玲而非上訴人，上訴人自無請求權可言；又上訴人帳戶之營業員係訴外人張淑華而非吳玲智，上訴人就吳玲智盜賣股票之行為未舉證證明，且係上訴人或其母吳陳玲玲委託吳玲智代為處理股票買賣事務，由吳玲智指示伊公司營業員下單，吳玲智並非執行伊所賦予之營業員職務，而係上訴人之使用人或受僱人，若因此發生損害，應由上訴人自負其責；又上訴人於86年8月16日申請除原留印鑑外，另增加1式新印鑑，且約定任憑其一均為有效，於89年 3月間申請開立信用帳戶，係憑新印鑑辦理，自屬有效；吳玲智在上訴人帳戶內之股票交易，及在上訴人集保帳戶提領或存入股票，均係上訴人或吳陳玲玲所知悉並同意；又吳玲智縱有盜領、盜賣上訴人股票之行為，亦與兩造間所訂立之委託買賣證券受託契約無關；又縱認吳玲智直接指示張淑華盜賣上訴人之股票，因吳玲智持有上訴人之集保存摺及變更後之新印鑑，致伊公司員工相信得由吳玲智辦理該集保帳戶股票之提存匯撥，上訴人亦與有過失；又若認上訴人請求損害賠償有理由，則依民法第 213條第1項、第2項規定，僅得請求被盜領股票之數額，尚不得直接請求金錢賠償；又上訴人部分請求權已因罹於2年時效而消滅云云，資為抗辯。
三、經查上訴人主張伊於83年 8月23日在被上訴人公司所屬忠孝分公司開立 24354號之證券帳戶，同時在世華銀行開立綜合存款帳戶，作為買賣有價證券及買賣款項往來之用，兩造間簽訂有委託買賣證券受託契約；嗣因證券市場實施股票集中保管制度，上訴人又於84年 8月15日開立集中保管帳戶（下稱集保帳戶）之事實，業據其提出開戶申請書、世華銀行活期儲蓄存款存摺、及證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶申請書為證（見原審卷㈠ 9、10、34頁），並有委託買賣證券受託契約可稽（見本院更一審卷 122頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人另主張被上訴人之受僱人即本院更審前共同被上訴人吳玲智於86年8月16日，偽造伊之楷體印章1枚，並向被上訴人辦理變更印鑑，於伊原留存之篆體印鑑外，新增上開 1式楷體印鑑，且約定任憑 1式有效；嗣持該新增之楷體印鑑，向被上訴人申請變更伊之通訊地址，使伊無法收受被上訴人所寄發之對帳單；又自87年6月間起，至89年9月間止，憑上開新增印鑑，以「盜領上訴人集保帳戶內股票於其他帳戶中賣出」、或「將上訴人集保帳戶內股票挪用轉出」方式，盜賣伊集保帳戶內之股票，並侵占股款金額合計359萬0,160元，致伊受有損害之事實，亦據其提出印鑑卡、客戶基本資料變更申請書、保管劃撥戶明細分類帳、盜賣股票一覽表、存證領回申請書及證券買進交付清單為證（見原審卷㈠35、40至42、20、53、54頁及卷㈡396至407頁），並經本院更審前之93年度重上字第21號判決認定屬實。雖被上訴人抗辯：上訴人確向伊申請新增印鑑，並授權吳玲智以新印鑑辦理通訊地址變更及申領股票；系爭股票交易帳戶非由上訴人所使用，上訴人並未受有損害云云。惟查：
㈠上訴人就其在被上訴人公司開立之 24354號證券帳戶，所
持有由被上訴人核發之印鑑卡，其上僅有 1式篆體印鑑，業據其提出印鑑卡為證（見原審卷㈠ 211頁），足見上訴人確係留存 1式篆體印鑑。雖被上訴人所執有之印鑑卡上，新增1式楷體印鑑，並註明「86/8/16，貳憑壹」（見原審卷㈠35頁）。惟查，依被上訴人頒布之作業規定，客戶如欲申請變更交割留存印鑑，應由客戶親持身分證正本。
並填具「委託人變更交割留存印鑑申請書」，經承辦人員核對身分及印鑑無誤後始得辦理（見原審卷㈠ 208頁），茲上訴人既否認曾向被上訴人申請新增印鑑，而被上訴人復始終不能提出變更印鑑申請書（見本院重上字卷㈠92頁），自難認上訴人確已申請新增印鑑。
㈡雖上訴人名義之證券信用交易帳戶，係憑新增印鑑於89年
4月7日申請開戶，有開立證券信用交易帳戶申請書可稽（見原審卷㈠36頁）。惟上訴人否認係由伊申請開立上開帳戶（見原審卷㈠第 6頁背面），而被上訴人亦自認上開帳戶自開立後，從未以融資融券方式買賣股票（見原審卷㈠166頁背面）， 自難執此遽認係由上訴人申請新增變更印鑑。
㈢上訴人留存於被上訴人處之通訊地址，原為台北市○○○
路 ○段○○○號5樓，嗣憑上開新增之楷體印鑑，先後於87年12月8日、88年3月9日及88年6月21日，依序申請變更為台北市○○○路○段○○號15樓、台北縣○○鎮○○街○○巷○號2樓之1、及台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號4樓，均由吳玲智在上開客戶基本資料變更申請書之主管欄內蓋章（見原審卷㈠40至42頁），其中忠孝東路地址為被上訴人之營業處所、淡水地址為吳玲智之住所，則為兩造所不爭執；復經徵諸上訴人將其集保存摺交由吳玲智保管（見原審卷
㈡ 253頁）；而上訴人集保帳戶內之股票，嗣憑上開新增印鑑申請領回，有上訴人提出之存證領回申請書及證券買進交付清單可稽（見原審卷㈡396至407頁）；及兩造均不爭執吳玲智傳真予上訴人之對帳明細表，部分係經變造（見原審卷㈠6、114至140頁、164頁背面）等情形，足見本件全係由吳玲智偽刻上訴人之上開楷體印鑑後，向被上訴人申請變更新增上訴人之印鑑及變更上訴人之通訊地址，進而領取上訴人集保帳戶內之股票予以盜賣，嗣並變造對帳明細表傳真予上訴人，藉以對上訴人隱瞞盜賣股票之事實。
㈣雖吳玲智為上訴人之堂姐，且上訴人向來係委託吳玲智下
單買賣股票，惟究難憑此推認本件係由上訴人申請新增印鑑，並授權吳玲智以新增印鑑辦理通訊地址變更及申領股票之事實。況依常情判斷，上述變更印鑑、變更通訊地址等行為，皆為吳玲智為隱瞞其盜賣股票之行為而為準備，益見吳玲智未經上訴人授權。
㈤又吳玲智申請變更上訴人之通訊地址後，各上市、櫃公司
及股務代理公司所寄發之股東常會開會通知、增資新股發放通知書暨集保帳簿劃撥通知書、現金股利領取暨匯撥通知書、股利憑單等，均係送達至變更後之地址，而未送達於上訴人（見本院更一審卷80頁）。然上述通知，或未必有之，或常為一般散戶投資人所漠視，上訴人未收受該等通知而未加查詢，尚與常情無違。雖上訴人自認因申報所得稅所需，曾請吳玲智向各該股票發行公司查詢，並經吳玲智交付部分股利憑單（見本院更一審卷80頁背面）。惟吳玲智並未交齊全部之股利憑單，有財政部臺北市國稅局大安分局94年 4月13日財政國稅大安綜所字第0940204777號函附各類所得扣繳暨免扣繳憑單、該局94年 5月31日財北國稅大安綜所字第0940018258號函、上訴人88年度、89年度綜合所得稅結算申報書及財政部臺北市國稅局綜合所得稅核定通知書可稽（見本院重上字卷79至97、 108頁及更一審卷92至104頁）； 且股票發行公司於每年度並非必然發給股利，各公司所發給股利之比率亦不盡相同，上訴人自難依該憑單所載股利金額，推算其所持有股票股數，進而得以知悉股票已遭盜賣之情形。再者，吳玲智經上訴人要求交付股利憑單時，未將記載該憑單送達地址之部分一併交付（見本院更一審卷 152頁背面），上訴人亦無從知悉其所留存之通訊地址已遭變更。至由上訴人自行保管之世華銀行存款存摺，則僅顯示買賣股票後之資金進出情形，無從看出集保帳戶內股票之減少，雖因吳玲智擅由集保帳戶內領出股票之結果，偶有不能依上訴人所指示之股數下單出賣之情形，然因吳玲智均匯入差額補足股款（見本院更一審卷 143頁），故上開銀行帳戶內之餘額並無異常，復因上訴人未及時登錄存摺（見原審卷㈡ 289頁），其因而並未察覺其集保帳戶內之股票已遭盜賣，尚屬合乎常情。是被上訴人執上開各節，抗辯吳玲智上開變更印鑑、通訊地址，甚至領取集保帳戶內股票之行為，均係經上訴人授權或同意云云，自不足取。
㈥系爭集保帳戶為上訴人之名義，就該帳戶內之股票，亦僅
上訴人有權主張權利，是上訴人就該帳戶內股票遭盜賣乙事，自屬受有損害，被上訴人抗辯上訴人並非該帳戶之使用人，未受損害云云，殊不足取。又上訴人所受損害金額為359萬0,160元，業經本院更審前之93年度重上字第21號判決認定明確，並判命吳玲智應依上開金額如數賠償上訴人，吳玲智對該判決未據提起第三審上訴而告確定；且就本院更審前以上訴人應自負百分之50之過失責任，因而判決駁回上訴人對於被上訴人超過179萬5,080元本息之請求部分，雖據上訴人提起第三審上訴，亦經最高法院以其上訴為不合法裁定駁回確定（見本院更一審卷第 7頁），是上開損害金額即經裁判確定，自非被上訴人所得再事爭執。
五、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文；又所謂受僱人因執行職務不法侵害他之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內（最高法院42年臺上字第1224號判例參照），且不以受僱人執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為在內（最高法院94年度台上字第1855號判決參照）。又負損害賠償責任者，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第3項定有明文，上開規定於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之，為民法債編施行法第12條所明定。經查，本院更審前共同被上訴人吳玲智自87年6月間起，至89年9月間止，受僱於被上訴人，先後擔任營業處交割兼管理科副理、忠孝分公司交割兼管理科副理，有被上訴人提出之紀錄檔可稽（見原審卷㈠93頁），乃其利用職務上得以取得被上訴人所留存上訴人印鑑卡之機會，擅自偽造並新增變更上訴人之印鑑，進而憑該新增印鑑，更改上訴人之通訊地址，及盜領賣出上訴人集保帳戶內之股票，自係因執行職務不法侵害上訴人之權利。又吳玲智就上訴人股票被盜賣之損害，應賠償上訴人359萬0,160元，以代回復原狀，既經本院更審前之93年度重上字第21號判決確定，則上訴人就其所受上開損害，自得依民法第188條第1項前段規定，請求吳玲智之僱用人即被上訴人與吳玲智連帶負損害賠償責任。被上訴人抗辯上訴人不得直接請求金錢賠償云云，自非可取。
六、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。經查，上訴人雖自行保管其印鑑、證券帳戶存摺及世華銀行存款存摺，惟其自認係將集保存摺交由吳玲智保管（見原審卷㈡ 253頁），以致上訴人在吳玲智盜賣股票長達 2年餘期間內，未能及時察覺其集保帳戶內股票減少，是上訴人就系爭損害之發生或擴大，自屬與有過失，本院因認上訴人應自負百分之50之過失責任，爰依上開規定，酌減賠償金額為179萬5,080元（其計算式為：3,590,160元×50%=1,795,080元）。從而上訴人請求被上訴人賠償在179萬5,080元範圍內，應屬有據。
七、末按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，為民法第197條第1項所明定。所謂知有損害，係指知悉受有何項損害而言，至損害額則無認識之必要，以後損害額之變更，於請求權消滅時效之進行既無影響（最高法院49年臺上字第2652號判例參照），則在請求賠償金額之範圍內，均應認為已為請求，其後賠償金額計算方式之變更，尚與請求權之行使無涉。經查，上訴人於90年 3月間，因經被上訴人告知伊並未買進宏碁科技股份有限公司之股票，發覺有異，進而於同年 4月12日向被上訴人查詢證券帳戶之餘額資料後，始知其集保帳戶內之股票已遭盜賣，此有上訴人提出之客戶餘額資料查詢單可稽（見原審卷㈠19頁）。則上訴人旋即於90年10月22日提起本件訴訟（見原審卷㈠第5頁），並未罹於民法第197條第1項前段所規定之2年消滅時效；至上訴人起訴後，就損害股數及金額之計算，因被上訴人抗辯或訴訟資料之陸續提出，雖有變更，惟均在請求金額範圍內，應認上訴人於起訴時已為請求，自均未罹於消滅時效。是被上訴人執此抗辯部分請求權已罹消滅時效云云，亦不足取。
八、綜上所述，上訴人本於民法第188條第1項前段之規定，請求被上訴人給付179萬5,080元及自90年11月22日（見原審卷㈠85頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許（至上訴人另選擇併依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償部分，即屬毋庸審酌）。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第 2項所示。又兩造既陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
民事第六庭
審判長 法 官 林鄉誠
法 官 許紋華法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 28 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。