臺灣高等法院民事判決 95年度金上更㈠字第1號上 訴 人 環華證券金融股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝文倩律師
邱淑卿律師複 代理 人 劉俊霙律師被 上訴 人 康和綜合證券股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳國雄律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 顏火炎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年6月18日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第569號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣捌佰壹拾萬柒仟捌佰貳拾伍元及自民國91年3月7日起至清償日止按年息5%計算之利息（包括本院前審91年度重上字第326號判決所命康和綜合證券股份有限公司給付之新台幣肆拾萬伍仟叁佰玖拾壹元本息）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按所謂訴之客觀預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由判決之訴之合併而言。法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院64年台上字第82號、83年台上字第787號判例意旨參照）。準此，法院認先位之訴為無理由，進而審理備位之訴時，倘認備位之訴部分一部有理由、一部無理由而分別為准駁之判決，原告就敗訴之先位之訴部分，仍可提起上訴。此時不論兩造就敗訴之備位之訴部分有無聲明不服，或是否因受上訴第三審之金額限制而不得聲明不服，該敗訴之備位之訴部分，當然發生移審之效力，即於先位之訴敗訴確定前，該備位之訴部分即難認為已經確定，否則有失法律保障原告得排列審理順序，以保障其實體利益及程序利益之旨。本件上訴人即原審原告係依侵權行為之法律關係，以「先位之訴」，求為判命被上訴人連帶給付（賠償）新台幣（下同）8,107,825元本息，另依債務不履行之法律關係，以「備位之訴」，求為判命被上訴人康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）如數給付。更審前本院91年度重上字第326號判決維持第一審所為上訴人「先位之訴」敗訴之判決，駁回上訴人該部分之上訴，並認「備位之訴」一部有理由（判命康和公司給付405,391元本息）、一部無理由（駁回7,702,434元本息之請求）。經上訴人就敗訴部分（包括「先位之訴」全部及「備位之訴」一部即7,702,434元本息部分）提起第三審上訴，經最高法院認其上訴為有理由，以該院94年度台上字第2288號判決將上訴部分全部廢棄發回，則康和公司敗訴之「備位之訴」部分，亦因而移審回本院，本院仍得針對「先位之訴」之全部為審理、判決。且本院於審理後，既認上訴人「先位之訴」全部有理由（詳後述），依訴之客觀預備合併之法理，就「備位之訴」部分即無庸予以審理、判決，且更審前本院所為上訴人勝訴之「備位之訴」部分，亦失其效力。合先敘明。
二、本件上訴人主張：訴外人周毓誠於民國87年10月28日，經由與被上訴人康和公司合併而消滅前之大元證券股份有限公司（下稱大元公司）三重分公司之介紹，與伊簽訂融資融券契約書（下稱融資契約書）及開立信用交易帳戶，向伊融資6,963,000元買進桂宏企業股份有限公司（下稱桂宏公司）之股票。嗣桂宏公司財務發生危機，其記名股票遭法院禁止轉讓。伊乃依融資契約書之約定，向周毓誠追償融資借款，卻因不能證明周毓誠有訂定該契約書及融資購買股票，而遭台灣台北地方法院台北簡易庭以90年度北簡字第8453號判決敗訴確定，致無法受償而受有損害。康和公司所屬營業員即被上訴人甲○○於受理「周毓誠」申請融資及購買股票時，既故意違背伊報請財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證管會，於93年7月1日改名為「證券期貨局」，改棣於行政院金融監督管理委員會）核定之「融資融券業務操作辦法」（下稱操作辦法）關於應由本人親自簽署「信用帳戶申請書」、「融資融券契約書」；暨證管會訂定「證券商負責人及其業務人員管理規則」（下稱管理規則）關於不得受理非本人之開戶等之相關規定，未經周毓誠本人親自辦理，即轉送其開戶及融資申請，致伊誤予融資而無法獲償，受有墊付融資金額及利息合計8,107,825元之損害，甲○○自應依民法第184條規定，對伊負損害賠償之責。康和公司為與大元公司合併後之存續公司，就大元公司依同法第188條第1項之規定，與甲○○負連帶賠償之債務，應予概括承受。爰依侵權行為之法律關係，以「先位之訴」，求為命被上訴人連帶如數給付（賠償）伊上述之金額，及自91年3月7日（訴狀繕本送達之翌日）起加計法定遲延利息。又甲○○於履行合併前大元公司與伊簽訂而受有報酬之「融資融券業務代理契約書」（下稱代理契約書）第1條所定之委任事務時，未盡善良管理人之注意義務，因故意或過失致伊受有損害，康和公司依民法第224條、第544條規定應負與自己之故意、過失之同一責任而對伊負損害賠償之債務。為此依委任契約債務不履行之法律關係，以「備位之訴」，求為命康和公司如數給付並加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，本院前審除就上訴人之「備位之訴」部分，判命康和公司給付405,391元本息外，均維持第一審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其上訴（即上訴人之先位聲明及備位聲明中除前述經判決其勝訴之405,391本息部分外）。上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回後，在本院聲明：㈠「先位聲明」：原判決不利於上訴人部分廢棄；甲○○應與康和公司連帶給付上訴人8,10 7,825 元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即91年3月7日）起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡「備位聲明」：原判決不利於上訴人部分廢棄；康和公司應再給付上訴人7,702,43 4元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即91年3月7日）起至清償日止按年息5%計算利息。
三、康和公司則以：依代理契約書第2條約定，投資人向上訴人申請開立有價證券信用交易帳戶及簽訂融資融券契約事項，不在上訴人授與伊代理權之範圍。伊既無實質審核投資人身分地位之權責，即無從過問上訴人是否與投資人簽訂融資融券契約。是投資人冒名開戶及申貸融資，自與伊無涉。縱營業員甲○○非法冒名申請融資，亦屬非執行業務之個人行為，與履行伊之代理債務無關，伊仍無賠償責任。況伊對甲○○已盡選任監督之責，上訴人依民法第188條，或委任契約債務不履行之法律關係，請求伊連帶或獨自負損害賠償之責，均屬無據。又上訴人亦需負審查責任，是縱甲○○有過失，上訴人亦應分擔責任等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
甲○○則以：上訴人訂定之操作辦法，係規範其本身，而非伊或任何證券公司。伊僅將投資人（周毓誠）有關融資融券之申請文件，轉寄予上訴人，並不負辨識該融資之申請是否確為投資人本人之責。是否同意與投資人訂立融資融券契約，仍應由上訴人實質審核後決定。投資人是否冒名，伊既無從得悉，自無侵權行為責任。縱伊有過失，因上訴人有審查責任，亦應分擔責任等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、查上訴人主張康和公司於89年10月27日與大元證券公司合併，為存續公司，大元證券公司合併前所生一切權利義務，由康和公司概括承受。周毓誠於87年10月28日經由大元公司三重分公司介紹，申請並簽訂融資契約開立信用交易帳戶，向其融資6,963,000元買進桂宏公司股票，因該公司發生財務危機，經法院裁定禁止其記名股票轉讓，嗣其依融資契約書第6條約定，向周毓誠訴請追償融資借款，業經上開第8453號確定判決其敗訴。其因而支付融資借款金額及自89 年4月12日起計算之利息等，總計墊付融資金及利息為8,1 07,825元。又本件融資契約書係甲○○受理「桂宏企業股份有限公司」員工開戶時承辦，因大多數該公司員工在台南，甲○○乃將空白融資契約書郵寄至台南，由申請人填妥後再寄回台北，是甲○○對於申請人是否親自簽名並不清楚。至周毓誠之融資契約書、大元公司三重天台分公司委託買賣證券受託契約書、聯邦銀行三重分行開戶存款印鑑卡，其上之「周毓誠」之簽名及印文並非真正等情，據其提出周毓誠融資本息計算明細表、融資買進彙計、開立信用交易帳戶申請表影本、融資契約書影本、代理契約書影本、90年度北簡字第8453號判決及確定證明書、該案90年10月31 日言詞辯論筆錄影本、環華證券金融股份有限公司融資融券業務操作辦法（節錄）、周毓誠之融資契約書、大元證券股份有限公司三重天台分公司委託買賣證券受託契約書、聯邦銀行三重分行開戶存款印鑑卡各一份等為證（原審卷10-18、105-129頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是本件首應審究者，厥為：甲○○是否構成侵權行為？康和公司是否應依民法第188條第1項之規定負連帶賠償之責？茲詳析如后：
㈠康和公司受上訴人所委任之事項，依代理契約書第1條、第2
條約定所示，雖僅以代上訴人向投資人解說相關事項，提供相關資料，檢查及轉送投資人開立帳戶之相關文件，代上訴人向投資人追加或處分擔保，代上訴人受領或交付有價證券或款項，及造送相關文件等為限。上訴人依約並未授與康和公司對信用交易帳戶徵信核定、同意投資人訂立融資融券契約書並開立信用帳戶事項之代理權，此有被上訴人公司所繼受權利義務之前手即大元證券三重分公司造送於上訴人之「環華證券金融股份有限公司融資融券契約書」文件上僅蓋用以「介紹之章」可證（本院前審卷㈠83頁），因此，辦理融資客戶徵信核定權及信用交易帳戶之開立與否同意權，皆存乎上訴人一身，是康和公司之契約義務僅須對相關文件書表之檢查及轉送，並不及於代理上訴人徵信核定信用交易帳戶之事務。
㈡然依本件上訴人提出被上訴人不爭執其真正之系爭融資融券
業務代理契約書第1條委任事項約定：「乙方（指大元證券，嗣大元證券公司與康和證券公司合併，康和證券公司為存續公司）應依甲方（指上訴人）報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：㈠投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：⒈向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。⒉投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。㈡投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。㈢投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。㈣與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送。」；第2條代理權授與約定：「甲方就前條第㈡、㈢款之委任事項授與代理權予乙方。」，又為上開契約一部之上訴人融資融券業務操作辦法第9條規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理券商初審後核轉本公司，經本公司徵信核定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。」，是投資人為自然人向上訴人申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約時，上訴人與康和公司間之權利義務為該投資人應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由康和公司檢查及轉送予上訴人，經上訴人徵信核定，同意訂立融資融券契約書並開立信用交易帳戶，則康和公司之義務雖不含信用交易帳戶之徵信核定，惟仍須確實依照融資融券業務操作辦法之各項規定向投資人本人詳細說明融資融券契約內容及提供書面資料，且依據該辦法第9條規定檢查及審核相關文件書表資料，再轉送，亦即康和公司代理契約之給付義務即在於確認投資人之身分，如有違反自應負債務不履行之損害賠償義務。
㈢又被上訴人甲○○於原審簡易庭90年北簡字第8453號清償融
資借款事件審理中結證稱：「（（提示）對於卷附融資融券契約書，有何意見？）我有經手這份契約書，我是在大元證券三重分公司工作，因為桂宏公司台北辦公室要辦理開戶，我過去處理，當時是要存入信南建設公司的股票，所以才辦理開戶，因為該公司為桂宏公司的相關企業公司，一開始我經手辦理是信南建設公司的開戶，後來又陸陸續續辦理個人的開戶，至於，個人是否為桂宏公司或者是信南建設公司的員工，我就不清楚，我辦理開戶的地點，都是在桂宏公司台北的辦公室。桂宏公司的員工大都在台南，所以我就寄發空白的融資融券契約書到台南，等到申請人填妥之後，再寄到台北，我收到之後，有與申請人以電話聯絡過，有些人是以身分證影本附在文件上；本件契約書，是我在桂宏的台北辦公室處理的，因為我印象中記得這個名字。本件的契約書，是否由台南寄回來，因為事隔三年，我不記得了。契約書上的申請人資料，我們公司有要求申請人親自簽名，所以我們就寄發給申請人，並要求其親自簽名，但是是否為申請人親自簽名，我就不得而之了，我有核對過申請書上的資料。我不記得本件是提供身分證的正本或者是影本」、「（上訴人訴訟代理人：請求訊問證人當初在台北辦公室辦理時，是否有申請人當場簽名？）有。」等語（原審簡易庭90年度北簡字第8453號90年10月31日言詞辯論筆錄）。在本院前審92年2月20日審理時，甲○○更當庭自認「…開戶資料都是以電話交涉後寄到台南由周毓誠填寫後再寄回台北辦公室，我有經辦…個人戶之部分都是由上述方式辦理。」（本院前審卷㈡71頁筆錄）。是甲○○已自認其於承辦上訴人融資案件時，大都是直接郵寄融資融券契約書交付委託人簽名後寄回，而非由委託人持身分證親自辦理並親自簽名於融資融券契約書，甲○○違背「操作辦法」及「管理規則」有關自然人辦理信用帳戶開立程序規定之事實，已堪認定。
㈣甲○○既為證券商之業務人員，對於受理融資案開戶應遵循
之程序，自不可推諉不知，或有任何理由不遵守上訴人融資融券業務操作辦法約明之方式，甲○○使用郵寄方式本無從稽核委託人簽名之真正，極易遭人偽造簽名，甲○○身為證券商之業務員，更不可能不知，甲○○明知郵寄方式可能對上訴人產生之授信風險，卻仍依此方式，其違背「操作辦法」及「管理規則」之事實甚明。況且，由甲○○於同一天承辦之另一訴外人「顏慶利」之融資帳戶，亦同樣發生遭人冒用名義之情事並因而導致上訴人融資債權九百餘萬元無法回收之損害。甲○○經手承辦之融資案，已有兩件發生遭人冒名之事實，並導致上訴人遭受高達千萬元之損失，此有顏慶利上開之證券信用帳戶申請表及法務部調查局就顏慶利答辯筆錄所為鑑定後，認係字跡不符之通知書各一紙在卷可稽（本院前審卷㈡19、113頁），且為被上訴人所不爭執。若非甲○○違背規定不以自然人親自簽名之方式辦理，該兩件冒名事件絕無發生可能，上訴人亦不會因而遭受鉅額損失，本件損害結果確與甲○○違背管理規則及操作辦法之行為有相當因果關係。是甲○○違背操作辦法相關規定，侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害，應依民法侵權行為負損害賠償責任。
㈤另按民法第188條之規定「受僱人因執行職務，不法侵害他
人權利者，由僱用人與行為人連帶負責」，所謂「因執行職務不法侵害他人權利」，只要外表上係以執行職務之形式為之，縱非僱用人所命辦理之事項，亦屬職務之範圍。本件乃康和公司之受僱人甲○○利用執行代理上訴人處理融資案及信用交易帳戶申請之職務上機會、場所、時間，違背融資融券代理契約、上訴人融資融券業務操作辦法有關受理自然人申請融資案應遵循之手續，而擅自以郵寄方式辦理，造成上訴人無法確認委託人簽名真正之高度授信風險，並導致他人冒用周毓誠名義，使得上訴人受有8,107,825元之金錢損害，此為兩造所不爭執之事實，是不論甲○○係為圖利自己或第三人等原因，上開行為應已該當民法第188條「因執行職務不法侵害他人權利」之要件。雖康和公司抗辯：本件上訴人依約並未授與康和公司開立信用帳戶之代理權，且依證券交易法施行細則第9條第3款規定，開立信用帳戶非屬營業員依前揭施行細則規定所得代理證券公司辦理之「職務行為」，康和公司無須依民法第188條負損害賠償責任云云。然按兩造簽署之代理契約書第一條㈠第2項即清楚約定，康和公司應依操作辦法，以善良管理人之注意義務為上訴人辦理「投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送」，故康和公司依約本即須依操作辦法，為上訴人辦理投資人開立信用交易帳戶事宜，甲○○既為康和公司之受僱人，其執行開之信用帳戶事宜自亦屬職務範圍之行為，本與代理權是否授與無涉，康和公司就此所為抗辯，自無可取。況依證券交易法第60條規定：「證券商不得收受存款、辦理放款、借貸有價證券及為借貸款項或有價證券之代理或居間。但經主管機關核准者，得為左列之行為：一、有價證券買賣之融資或融券。二、有價證券買賣融資融券之代理。……」，參酌該條修正理由謂：「現制下證券金融機構係直接對客戶授信，但信用交易須在交易過程中完成，客戶之開戶與有關授信手續均須透過證券經紀商辦理，證券金融機構不瞭解客戶信用狀況，而須負直接授信之風險，阻礙信用交易功能之發揮。」是開放證券商代理有價證券融資融券買賣業務，主要係考量證券金融公司無法接觸投資人，而所有信用交易帳戶之開立、辦理相關授信手續卻須透過券商辦理，在證金公司無法直接瞭解投資人之信用狀況下將增加授信風險，有礙信用交易之發展，因此直接明文立法許可證券商代理證金公司辦理融資融券授信事宜。準此，康和公司與上訴人間就有價證券融資融券買賣業務即屬「代理」關係，舉凡向投資人解說相關事項、提供相關資料、受理開立信用帳戶、從事融資融券交割，均係立於上訴人之代理人的地位辦理相關業務，了無疑義。
㈥查開立信用帳戶既係被上訴人受委任事項，康和公司之職員
甲○○違背操作辦法之規定，致上訴人受損害，應負侵權行為損害賠償責任，已如前述，又其既係利用執行職務之機會為之，就此康和公司如為相當之注意，嚴格規定臨櫃人員須確認委託人在文件上之簽名或蓋章，不得郵寄方式辦理，當不致發生本件損害。是上訴人依據民法第184條、188條規定請求甲○○與康和公司應連帶負擔損害賠償責任，當屬有據。
五、康和公司雖主張其對甲○○已盡選任監督之責，依法即無庸負侵權行為損害之連帶賠償責任云云。惟為上訴人否認，康和公司未舉證以實其說，已非可取。況其職員甲○○於執行代理上訴人處理融資及信用交易帳戶申請時，康和公司本應監督該員依相關規定辦理，以避免造成上訴人損失。乃竟未為適當監督，自難辭其未盡善良管理人注意義務所應負之連帶賠償之責。至被上訴人辯稱：上訴人未詳實審核，亦應負責一節，因與冒名「周毓誠」者直接接觸之人乃康和公司之職員甲○○，甲○○負有「開立信用交易帳戶、相關書表之檢查及轉送」之責，上訴人於收受該轉送之資料後，僅就「周毓誠」為徵信及核定，無從知悉該「周毓誠」並非真正之「周毓誠」。是於被上訴人舉證證明真正「周毓誠」亦為無信用、無資力，且圖騙取融資融券以獲利之前，尚難謂上訴人之徵信及核定有何疏失，或上訴人所受之損害與甲○○之侵權行為間無因果關係。
六、綜上所述，上訴人基於侵權行為法則，以「先位之訴」請求被上訴人連帶給付8,107,828元及自起訴狀繕本送達翌日即91年3月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，核屬正當，應予准許。原審未細心研求，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，不無違誤，無可維持。上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判。至上訴人原審敗訴之「備位之訴」部分，本諸訴之客觀預備合併之法理，即無庸加以審理、判決。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件「先位之訴」之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
民事第十六庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 5 月 10 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。