臺灣高等法院民事判決 95年度醫上字第10號上 訴 人即被上訴人 乙○○訴訟代理人 周彥憑律師被上訴人即上 訴 人 甲000000000000訴訟代理人 陳雅萍律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國95年3月24日臺灣基隆地方法院93年度醫字第1號第一審判決提起上訴，經本院於95年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人乙○○在原審起訴主張：
（一）伊於民國（下同）93年至被上訴人朱僑光婦幼專科診所（下稱朱僑光）施作腹部超音波檢查，為子宮肌腺瘤，並因朱僑光告知「這個很簡單，只要把有肌腺瘤部分切除及將子宮內膜刮一刮即可，子宮不需切除仍可保留」等語，伊遂同意接受切除子宮肌腺瘤切除手術，於93年4月27日由朱僑光施行手術，術後朱僑光並告以只拿掉腫瘤，子宮還在，但伊因術後腹部不適，於93年9月21日前往署立基隆醫院作腹部超音波檢查，發現子宮不完整，同年9月29日、10月6日前去長庚紀念醫院基隆分院檢查，檢查結果確定子宮已遭切除只剩子宮頸，伊始知朱僑光施行子宮肌腺瘤切除手術時一併將伊子宮切除。同年10月6日伊夫電話詢問朱僑光，其診所人員表示願意開立勞工保險殘廢證明書，詎朱僑光為掩其醫療疏失，竟於證明書上另記載「部分子宮於93年4月27日切除」，復倒填日期為「93年5月6日」，經伊丈夫要求更正，而記載最後一次門診時間即「93年9月23日」，嗣兩造經瑞芳鎮公所調解未果。
（二）伊係基於對朱僑光醫師之信任，同意由其施作手術，惟朱僑光於術前僅告知伊進行肌瘤切除手術，並未告知此一病症是否有必要應切除子宮、風險評估、日後生活上之適應或給予伊適當時間考慮等等，顯未善盡告知義務，即於手術時將伊子宮切除，自有違反醫師法第12條之1、修正前醫療法第46條第1項規定執行醫療職務時應盡之告知義務，行政院衛生署94年12月23日衛署醫字第0940222543 號函所附之醫事審議委員會第0000000號鑑定書結果亦指出朱僑光於手術前確實未踐行其法定告知義務。
（三）伊於「手術、麻醉同意書」簽名，並非等同醫師術前已完善踐行告知義務。況該「手術、麻醉同意書」並不合中央主管機關行政院衛生署所定格式有充分說明（修正前醫療法第46條第2項），其上僅記載需接受「開腹手術」，亦違反內容明確之要求，且朱僑光係要求伊自行填寫「手術、麻醉同意書」，顯見朱僑光對醫療行為處理態度及程序上之輕忽心態外，亦與該同意書最末一行「附註㈢本格式內容第一段空白欄，應由診所以中文書寫」相違，足證朱僑光確實未依法盡告知義務。爰依債務不履行及侵權行為損害賠償請求權，請求判決命朱僑光賠償精神慰撫金新台幣（下同）200萬元、勞動能力損失1,651,812元，合計3,651,812元及法定利息。
二、上訴人朱僑光則以：
（一）伊並無違反告知或說明義務：
１、乙○○所出具手術同意書雖僅書立開腹手術，但實際係切除子宮肌腺瘤及部分內膜，而伊就手術實施將會切除有肌腺瘤之子宮及及內膜刮除確實有告知乙○○，是乙○○明知本次手術切除之範圍，伊並無未盡告知之義務。
２、按子宮肌腺瘤，係子宮內膜侵入子宮肌層內，故腫瘤質塊是由肌肉組織和內膜兩者所構成，在進行手術時必須將長於該處肌瘤之子宮肌肉層與內膜切除，始算成功切除子宮肌腺瘤，乙○○指稱將子宮內膜刮一刮即可，並非有效之治療方法。
３、伊在手術前已告知乙○○施行子宮肌腺瘤手術係針對症狀顯明且不再生育婦女而為，其亦明示已育有三名子女，並已結紮，已無再行生育必要，因而同意伊進行切除手術，且伊並未切除全部子宮，仍保留正常部分之子宮，故伊對乙○○施以子宮次全切除手術實屬正確，並無過度割除子宮，自無構成民法第227條不完全給付情事。
４、證人曹文芬依伊指示再向乙○○為術前說明，係基於伊之代理人或使用人地位，亦可視為伊已履行說明義務。
（二）依伊將切除子宮肌腺瘤之部位及病理組織交由中山醫院為病理診斷之結果，伊施行本次手術並無故意或過失，違法侵害乙○○權利之事實：
１、病理診斷（Pathological diagnosis）：乙○○所罹子宮肌腺瘤經切除後送病理化驗，診斷出包含平滑肌瘤和子宮肌腺瘤，是伊施行切除部位之手術並無違失。
２、肉眼發現（Gross finding）：切除之子宮肌瘤（病理上稱為標本）經肉眼察看，包含灰色堅硬灰色堅硬肌瘤，大小為7×6×5.5公分，重量為110公克，是伊施行本次手術時，因乙○○子宮肌腺瘤體積較大，所切除之子宮肌肉層及內膜相對亦大，乙○○始會誤解為切除全部子宮，實際上尚保留正常部分之子宮。
３、依鑑定書鑑定意見第三點所示，乙○○已接受藥物治療後仍有症狀，其生活品質必會因每月經期來之經痛或經血量過多受影響，手術是最佳治療之方法，伊對乙○○進行本次手術，並無故意或過失，不法侵害乙○○權利之意思及行為。
三、本件原審判決命朱僑光應給付乙○○20萬元，及自93年12月
8 日起至清償日止按年息5%計算之利息。乙○○就其敗訴部分中之精神慰撫金，提起上訴，聲明：（一）原判決關於駁回乙○○在第一審之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。（二）上廢棄部分，朱僑光應再給付乙○○180萬元，並自93年12月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由朱僑光負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。（五）駁回朱僑光之上訴。除援用原審所為之主張外，並補充略以：
（一）証人曹文芬為朱僑光之受僱人，其証述有偏袒之虞，且縱曹文芬有以電話向伊說明手術內容，仍與醫療法及醫師法所課予醫師之告知義務無涉。
（二）朱僑光僅告知伊進行子宮肌腺瘤切除手術，並未告知應切除子宮及手術後復原情形，卻於手術中將伊子宮切除，自構成侵權行為及不完全給付。
（三）精神慰撫金之核給標準，除審酌雙方身份、資力外，仍應斟酌傷害之部分與程度、後遺症之程度與繼續時間、被害人將來產生之不安與不便、加害人之態度等等，伊因系爭手術後下腹部一直隱隱作痛，夜不成眠，於打噴嚏時還會造成漏尿現象，致生活上極為不便，精神上痛苦至鉅，且朱僑光既不承認有疏失亦不願道歉，以上情形原審均漏未審酌。
四、上訴人朱僑光則就其敗部分，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於朱僑光之部分廢棄。（二）上廢棄部分，乙○○在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。（四）駁回乙○○之上訴。除援用原審所為之主張外，並補充略以：
（一）伊確有盡告知義務，乙○○就本件醫療確有充分認識而同意施行手術，自生阻卻違法效果。
（二）伊所為醫療行為並無不當，此經鑑定意見肯認，故伊就手術之實施並非違法行為，自無不法侵害乙○○之權利。
（三）縱認伊應負損害賠償之責，然乙○○術前即知將會切除患有肌腺瘤之子宮及內膜，此乃醫療行為必要結果，其若受有痛苦亦係本於身體病痛，與伊所為醫療行為無涉，故乙○○並無因本件醫療行為受有損害。
（四）精神上慰撫金以法律明定始得請求，縱有債務不履行情事，亦無從為精神上慰撫金之請求。雖民法第227-1條規定債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192-195條、197條之規定，負損害賠償責任，然該精神慰撫金之請求亦應以因債務不履行致人格權受侵害為前提，惟伊係對乙○○治療病痛，屬醫療行為，其人格權不會因此受有侵害，乙○○對於因債務履行人格權受有損害部分，應負舉証之責。
（五）又縱認本件應有精神慰撫金之給付，但原審就精神慰撫金之數額仍屬過高，請求酌減。
五、兩造不爭執之事項：
（一）乙○○因患有子宮肌腺瘤，與朱僑光成立手術治療子宮肌腺瘤之醫療契約，由朱僑光於93年4月27日為乙○○施以子宮肌瘤切除手術，術中切除乙○○之部分子宮，僅留有子宮頸，朱僑光將切除之子宮肌腺瘤及病理組織交由中山醫院為病理診斷，乙○○因而不能再生育等情，有朱僑光開立診斷證明書、中山醫院病理組織檢查報告單、手術記錄單、病歷、長庚紀念醫院診斷證明書足稽（見原審卷第
7、10、11、32至36、38頁）。
（二）乙○○於朱僑光施以手術前，朱僑光出具「手術、麻醉同意書」，由乙○○自行填寫、簽名，有該同意書可憑（見原審卷第30頁）。而該同意書與行政院衛生署制定之手術同意書、麻醉同意書（見原審卷第42至47頁）之格式不同。
（三）朱僑光對於在施行手術前，因不知子宮肌腺瘤體積之大小，無法知道子宮肌腺瘤之範圍，故沒有辦法具體說明要切除至何程度，自認在卷（見原審卷第73頁）。
六、兩造爭執之事項：（參照兩造在原審經協議所簡化爭點，見原審卷第57、58頁）
（一）朱僑光對於所進行之子宮肌腺瘤切除手術，於手術前是否已盡告知義務? 如未盡其告知義務，是否成立侵權行為及債務不履行責任？
（二）乙○○請求精神慰撫金200萬元，有無理由？
七、法院之判斷：
（一）朱僑光對於其所進行之子宮肌腺瘤切除手術，於手術前未盡告知義務，尚不足以令乙○○獲悉手術實施之結果，會切除部分子宮，僅留子宮頸：
1、按醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但如情況緊急，不在此限，93年4月28日修正前醫療法第46條第1項（現修正為第63條第1項）定有明文。又醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，91年1月16日新修正之醫師法第12條之1亦有明文。
2、乙○○主張朱僑光未經伊同意即進行子宮次全切除術，顯未盡修正前醫療法第46條第1項、醫師法第12條之
1 之手術告知義務等語，並提出手術、麻醉同意書影本為証（見原審卷第8頁），朱僑光雖辯稱施行手術前，因不知子宮肌腺瘤體積之大小，無法知道子宮肌腺瘤之範圍，故沒有辦法具體說明要切除至何程度云云，惟查乙○○之手術同意書上僅記載開腹手術，並無記載關於子宮切除手術之文字，則依據該同意書已難認朱僑光有盡告知之義務，再參諸証人曹文芬在原審所証稱「朱醫師告訴原告說切除子宮肌腺瘤及部分內膜，手術後月經可能會來一點點或者是不來了」「（問：以上你之陳述是親身聽到嗎?）不是，原告手術前最後一次門診是93年4月19日那次門診是考慮要開刀，朱醫師有打電話給我，要我跟原告講手術內容，並先告訴我他已經跟原告講過上述的話」「（問：有無跟原告提到切除子宮肌腺瘤會影響生育?）沒有」「手術就是把有子宮肌腺瘤的部分切除，好的部分盡量保留，... 」等語（見原審卷第201、202頁），顯然証人曹文芬並未親自聽到朱僑光向乙○○說明手術之情形，僅係由朱僑光以電話告知上情，則其証言即屬傳聞証據，自難採為有利朱僑光之証明，再細究証人曹文芬告訴乙○○之內容，亦未明示會有切除子宮之可能，堪認朱僑光在手術前並未將手術結果可能會切除子宮一部或全部明確告知乙○○，此部分送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認「... 在本案之醫療常規，朱僑光若欲行子宮次全切除手術，對病人應在事先盡完全告知之義務，依據病歷記載，醫師僅於手術同意書記錄開腹手術，故並未盡法定告知義務。」，有鑑定書在卷可按（見原審卷第184頁），足証朱僑光在手術前未善盡告知義務甚明。
（二）朱僑光未盡告知義務，是否構成侵權行為及債務不履行：
1、按醫生從事醫療行為，在法律上均構成對他人權利（身體權）之侵害，惟因得病患允諾而阻卻違法，此乃因經過醫師之說明，患者或家屬對於治療內容、復健、預後等情況均充分理解下，對於醫療行為可能產生侵害身體或招致痛苦等不利結果願意承受，而同意接受醫師之醫療行為，此際醫生之醫療行為縱使侵害病患之身體，亦應阻卻違法，不構成侵權行為。
2、乙○○對於其同意接受朱僑光之子宮肌腺瘤切除手術固不否認，惟主張伊係因朱僑光告知進行肌腺瘤切除及內膜刮除即可，子宮不需切除等語才同意云云，此部分雖遭朱僑光所否認，但依上所述，朱僑光並未就切除肌腺瘤手術可能產生之結果明白告知乙○○，致乙○○無法依其告知而判斷手術結果子宮可能會被切除一部或大部分，在不知子宮將有可能被切除之情形下，作出同意接受切除肌腺瘤手術之承諾，其承諾即難認得以阻卻朱僑光醫師醫療行為侵害其身體權之違法性。
3、又依據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見雖表明「病人如選擇不實施本件手術，因病歷記錄不足以說明對健康所造成之影響，但因病人已接受藥物治療仍有症狀，其生活品質必會因每月經期來之經痛或經血量過多受影響，手術是最佳治療之方法」（見原審卷第184頁），認乙○○之子宮肌腺瘤以手術為最佳治療方法，但乙○○除接受朱僑光之診治外，另尚接受長庚基隆分院及署立基隆醫院之治療，該二醫院均未採取手術方法，而係以藥物控制，自足以証明手術切除並非屬治療乙○○上開病症之緊急必要之醫療手段，則在採取手術切除肌腺瘤可能會將子宮一併切除，與採取藥物控治但無法根除經痛，但仍可保留子宮之二種不同結果，其決擇權應歸屬乙○○，而非醫生朱僑光，況且本件並無緊急情況、或病患向醫師明示放棄告知說明，或病患應接受強制治療者，或對醫療顯有不利影響之除外情事，而足使朱僑光得以免除醫師之告知義務，則其因違反保護他人之法律，而致生損害於他人，復無法舉証証明其無過失，自仍應負侵權行為之責。
4、次按醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質為何，固不無疑問，惟我國學說及實務見解通常均認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則有關於民法債編總則有關債務不履行之規定部分，自有其適用。再按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟証明債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行之責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉証之責，如未能舉証証明，即不能免責。本件朱僑光依據醫療契約，負有向朱靜琪報告之告知義務，其既無法証明有不可歸責之事由而未能履行其告知義務，致乙○○之子宮遭次全切除而僅剩子宮頸，自屬對乙○○身體之侵害，則乙○○主張本件應構成不完全給付之加害給付，即屬可採。
（三）乙○○請求精神慰撫金200萬元，有無理由？
1、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體或健康者對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活之需要時，應負損害賠償責任；再不法侵害他人之身體、健康，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第227條之1、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
2、又慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年臺上字第223號判例意旨參照）。乙○○之身體健康因朱僑光之債務不履行，而造成其精神上受有痛苦，則其本於民法第227條之1之規定，請求慰撫金，亦屬於法有據，本院審酌乙○○前為擔任診所行政人員工作，年薪為305,500元，在未經朱僑光充分告知情形下，被切除子宮，其身體權遭受侵害，精神受有痛苦尚可認定為真，但因乙○○在切除子宮前，已育有3名子女，並已結紮，因此乙○○應無繼續懷孕之計畫，且乙○○已患有子宮肌腺瘤，該疾病造成其生活困擾身心受有痛苦，否則乙○○不會四處求醫診治，而朱僑光實施手術方式對於治療乙○○所罹子宮肌腺瘤狀況又屬正確之治療方式，此部分亦據醫事鑑定委員會鑑定在卷，有上揭鑑定報告在卷可稽，換言之，因本次手術亦改善乙○○罹患子宮肌腺瘤之痛苦，另方面朱僑光擔任醫生，自己開立診所，其資力相對於乙○○顯然高出許多，綜合上情，本院認本件慰撫金以200,000元為相當。逾此部分之請求顯然過高不能准許。
八、綜上所陳，乙○○主張朱僑光因依據侵權行為及債務不履行法律關係請求給付200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年12月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之主張，不應准許，原審就前開應予准許部分，所為朱僑光敗訴之判決並依職權為假執行之宣告並無不當，朱僑光就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至原審就前開不應准許部分（即乙○○請求給付180萬元本息部分，至於勞動能力損失1,651,812元本息部分，已判決乙○○敗訴確定），所為乙○○敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，亦無不合，乙○○上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
民事第十四庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 8 月 16 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。