臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1041號上 訴 人 乙○○
號3樓訴訟代理人 李祖麟律師被 上 訴人 甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年10月5日臺灣板橋地方法院96年度訴字第349號第一審判決提起上訴，本院於97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠緣被上訴人於民國（下同）94年1月1日以新臺幣（下同）70
萬元向上訴人承受台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號地下1 樓及地上1、2樓之「台北縣私立比爾托兒所」（下稱比爾托兒所）。惟上訴人竟隱匿托兒所負責人變更時，地下室不得續收幼兒之法令規定，且一再吹噓該托兒所現在人數逾50人（實僅30多人），經營有利可圖等語，致使被上訴人不查，誤以為仍可依現狀承接繼續經營，而允付上揭高額之權利金。詎被上訴人於支付權利金並於裝潢繼續營業後，始發現：⑴該托兒所之地下室已不得繼續招生學生作為教學使用，僅能作為行政及儲藏使用，現行坪數立案幼兒人數僅能收納30多名，不可能收納上訴人所吹噓之50名以上學生；⑵且移交之車輛已逾齡需報廢，不得作為接送幼兒使用。上訴人以上揭欺詐之手法，致使被上訴人陷於錯誤而與上訴人簽立合約，被上訴人並交付新台幣（下同）70萬元權利金及裝潢，過戶登記等費用，致被上訴人受有損害，是上訴人不法侵害被上訴人之財產權，自應依民法第184條損害賠償責任。
㈡上訴人交付之地下室及娃娃車均無法供作托兒所使用，又無
法補正，為給付不能，被上訴人已於96年8月13日以準備書狀為解除契約之意思表示，依民法第226條規定，上訴人亦應負損害賠償責任，並依民法第259條規定返還其所受領之上揭權利金70萬元。再上揭地下室不得續收幼兒之法令規定，為客觀之不能給付，依民法第246條第1項規定，兩造所簽立之轉讓契約，係以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效。被上訴人自得依民法第179條不當得利規定，請求上訴人返還被上訴人所給付之權利金70萬元。
㈢上訴人依侵權行為、不當得利及債務不履行等規定，自應返還其所受利益及負損害賠償責任，其詳如下：
⑴頂讓所交付之權利金70萬元。
⑵重新裝潢所花費之費用97,750元（63,000元＋36,750元＝97,750元）。
⑶過戶登記費用，上訴人依約定應分攤2分之1；即1 萬元。
⑷被上訴人應收而未收之損失，即應歸屬94年1月之註冊費
55,050元。（說明如下：①幼兒部已於93年8月開學時預收整學期93年8月至94年1月，共計6個月合計269,100元，其應歸屬1月之金額，計算方式為269,100元÷6個月＝44,850元）。②安親班已於93年9月開學時預收整學期93年9月至94年1月，共計5個月合計51,000元，其應歸1月之金額計算方式為51,000元÷5個月＝10,200元）。
合計：862,800元。
㈣又上訴人於轉讓比爾托兒所後，另受被上訴人僱用於托兒所
任職主任負責收受學費及園務工作，竟於94年2月間，連續多次將代被上訴人向比爾托兒所家長收取之94年2月份註冊費、學費總計23萬100元，予以侵占入己，致被上訴人受有損害，被上訴人就此部分損害，亦得依民法第184條第1項規定，請求上訴人負損害賠償責任。
㈤以上合計1,092,900元，爰依侵權行為及債務不履行之規定
，求為命上訴人應給付被上訴人1,092,900元及自96年5月29日所提準備書狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
㈥原審判命上訴人應給付被上訴人230,100元及自96年6月7日
起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴（被上訴人上訴部分，因逾上訴期限，另以裁定駁回）。
㈦於本院為如下之答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人於94年1月1日將比爾托兒所之經營權讓渡予被上訴人
，並於94年1月起受聘為該所主任，有關系爭學童2月份學費、月費收取情形，上訴人已於94年3月中旬離職前製作月報表，現金帳有所交待，迄至94年8月底上開學期結束，年度結算完成，被上訴人均未質疑有短少情事，顯見上訴人並無侵占任何款項。
㈡被上訴人收受比爾托兒所轉交之學費，於被上訴人之私人記
事本，僅以比爾名義記錄，記載不明確，經依上訴人記事簿所載逐筆統計後，被上訴人94年全年收到比爾托兒所轉交學費為2,021,231元，與比爾托兒所現金帳核對，該現金帳登載之比爾托兒所全年學費收入為2,380,620元，扣除托兒所全年雜項支出341,307元，餘額為2,039,313元，兩者差額為18,082元，是被上訴人全年之學費收入，顯無逼人侵占達230,100元之情事，再依比爾托兒所現金帳所載，該托兒所於收受學費後，全年計轉出至被上訴人銀行帳戶，並經被上訴人簽名認可者，計1,878,334元，與被上訴人記事本登記收到之2,021,231元，有142,897元之差異，足證記事本之記載不可信，及被上訴人亦有向比爾托兒所學童收費之情事，原審判決僅憑被上訴人提出私人記事本其中單月之記載，遽為上訴人不利之認定，顯有可議。
㈢被上訴人擔任比爾托兒所主任之94年1、2月間，依比爾托兒
所現金帳所載，94年1月學費收入為273,300元，雜項支出為54,429元，餘額應為218,871元，然被上訴人記事本則記載收到托兒所轉入款為265,700元，溢收達46,829元，再94年2月學費收入為300,350元，雜項支出為24,612元，餘額應為275,738元，被上訴人記事本雖記載收到轉入款70,750元，差額亦僅為204,988元，核與原審認定之230,100元，並不符合，原審就此有利之部分亦未予以明察，自難謂為合法。
㈣被上訴人主張解除轉讓買賣契約書，請求返還頂讓金無理由
等語，資為抗辯。並於本院為如下之上訴聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷170反面、171頁）：㈠上訴人於94年1月1日將坐落台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號
地下1樓及地上1、2樓之「台北縣私立比爾托兒所」經營權以70萬元轉讓被上訴人。
㈡上訴人於頂讓後受被上訴人僱佣於托兒所擔任主任。
四、按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失不法侵害他人權利，致被害人受有損害，且加害行為與損害須有因果關係為其成立要件，若其行為並無故意或過失，或損害之發生與有責任原因之事實二者間並無相當因果關係，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院49年台上字第2323號、54年台上字第1523號、48年台上字第481 號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人係故意隱匿比爾托兒所負責人變更時，地下室不得續收幼兒之法令規定，且一再吹噓比爾托兒所現在人數逾50人（實僅30多人），經營有利可圖，致使被上訴人不查，誤以為仍可依現狀承接繼續經營，而允付高額之權利金，且上訴人隱匿移交之車輛已逾齡需報廢，不得作為接送幼兒使用，致使被上訴人陷於錯誤而與上訴人簽立合約等情，為上訴人所否認，並辯稱：其並無吹噓比爾托兒所立案人數，其立案人數確實為50人，且地下室可以經營，其並不知法令已修改，地下室仍可使用，只是面積改變，另於娃娃車變更為被上訴人名義前，被上訴人已看過該車行照內容，被上訴人並親自將所有證件交與司機至監理所辦理各項變更手續等語。經查：內政部93年12月23日台內童字第0930093783號令公布之兒童及少年福利機構設置標準第8條固規定：「托育機構應有固定地點及完整專用場地，其使用建築物樓層除專辦課後托育中心得使用地面樓層1樓至4樓外，以使用地面樓層1樓至3樓為限，並得報請主管機關許可，附帶使用地下1樓作為行政或儲藏等非兒童活動之用途」是依上開規定，地下1樓並非完全不得作為經營托兒所之用，僅其使用應經許可，其使用方式受到限制。而按公法對買賣標的之使用有限制之規定存在時，基於「人民對於國家不得以自己不知有法規存在而有所主張」之原則，買受人應有探知公法上使用限制之義務，除有反證外，買受人被推定就瑕疵之存在為明知（黃茂榮著「買賣法」第240、241頁參照）。本件被上訴人自承其向上訴人頂讓比爾托兒所之前即有在經營托兒所，並稱社會局之法規常常在改等語，是應推定被上訴人明知上開規定存在，被上訴人主張其頂讓比爾托兒所時，並不知法令變更，因而受上訴人故意隱匿詐騙，自應由被上訴人就此負舉證之責，然被上訴人並未能提出證據證明。再者，上開兒童及少年福利機構設置標準係於被上訴人頂讓比爾托兒所前9天公布，是如被上訴人主張其不知法規已修改而頂讓比爾托兒所為可信，則上訴人辯稱其亦不知法令已修改，故無故意隱匿該法令變更之情事亦應屬可採。又上訴人設立比爾托兒所時之收托人數確實可達50人，其經許可之設立地點包含台北縣板橋市○○路○○○巷○○○號地下1樓及地上1、2樓，此有上訴人所提臺北縣政府托兒機構北府兒福字第1032號立案證書影本1紙在卷足憑（見原審卷79、99頁），並為被上訴人所不爭執。再參諸被上訴人所提出兩造所簽立台北縣私立比爾托兒所經營權轉讓契約書（見原審卷6頁）內容，僅記載被上訴人所受讓者為比爾托兒所之經營權及園內一切軟、硬體設施、娃娃車一部等，兩造並未另就該地下1樓之使用方式、娃娃車之車齡、品質等為特別之約定。而被上訴人就其主張上訴人有故意隱匿比爾托兒所負責人變更時，地下室不得續收幼兒之法令規定，及一再吹噓比爾托兒所現在人數逾50人等情，復未能舉證以實其說，是上訴人與被上訴人簽約之初，以其現有之經營狀態及器材設備頂讓與被上訴人，並已依約履行比爾托兒所經營權之轉讓及其他設備與娃娃車之移交轉讓，即不能認有何故意不法侵害被上訴人權利之情事。故被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其頂讓之權利金70萬元、重新裝潢所花費之費用97,750元、過戶登記費用1萬元、94年1月之註冊費55,050元，即屬無據。
五、再按「債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言」（最高法院93年度台上字第42號裁判要旨參照）；「所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付」（最高法院82年度台上字第2364號裁判要旨參照）。本件依被上訴人所提出之兩造於94年1月1日所簽訂「台北縣私立比爾托兒所經營權轉讓契約書」（見原審卷6頁）內容，被上訴人所受讓者，為台北縣私立比爾托兒所之經營權及園內一切軟、硬體設施、娃娃車一部等。而該托兒所自94年1月1日起已經上訴人交付被上訴人接手經營，園內一切設施及娃娃車一部，亦經上訴人依現況交付被上訴人，已如前述。而被上訴人所提兩造簽訂之讓渡證書（見原審卷5頁）亦載明已銀貨兩訖，毫無短欠等內容。是上訴人已依上開契約書簽立當時標的物之現況為交付，自無給付不能之情形。至被上訴人主張：上訴人所答應交付之地下室及娃娃車事後均無法供作托兒所使用，此與被上訴人當初買受該托兒所時與上訴人約定之條件不符一節，並未能舉證證明兩造間有此約定，且給付內容不符債務本旨，此非屬債務不履行中之給付不能。故被上訴人主張系爭比爾托兒所轉讓契約已因可歸責於債務人之事由致給付不能，自屬無據。其以此為由而解除系爭比爾托兒所轉讓契約，亦不發生契約解除之效力。從而，被上訴人依民法第259條、第179條規定，請求上訴人返還其頂讓之權利金70萬元、重新裝潢所花費之費用97,750元、過戶登記費用1萬元、94年1月之註冊費55,050元，亦無理由，應予駁回。
六、被上訴人另主張：上訴人於轉讓比爾托兒所後，另受被上訴人僱用於托兒所任職主任負責收受學費及園務工作，於94年2月間，連續多次將代被上訴人向比爾托兒所家長收取之94年2月份註冊費、學費總計23萬100元，予以侵占入己等語。
上訴人對於其於比爾托兒所轉讓予被上訴人經營後，並即受僱於被上訴人擔任比爾托兒所之主任，負責向家長收取費用、處理園務，及將收取之費用交予被上訴人，並負責製作月費收入月報表及填載現金帳等事實並不爭執。惟否認有侵占上開款項，並辯稱：自92年2月14日起，比爾托兒所的費用就由訴外人吳孟娟經手，後因吳孟娟因告知上訴人於2月底交接帳務，上訴人於下班時將帳務及其他文件帶回家處理，因文件及其他物品放置於機車上，途中下車買東西，回頭來私人物品及帳冊全數不見，隔天上班馬上告知被上訴人及吳孟娟，並從電腦上將2月份收費重新擬一份，94年2月14日以後之帳冊上還有上訴人筆跡，是因上訴人依照電腦所紀錄之費用一併抄寫下來等語。惟查：
㈠本件被上訴人以上訴人侵占上開款項為由，對上訴人提出刑
事告訴，業經台灣板橋方法院檢察署檢察官以95年度偵字第11882 號一案提起公訴，並經原法院96年度易字第82號判處上訴人有期徒刑1年，減為6月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，上訴人不服提起上訴，亦經本院以96年度上易字第2508號駁回上訴人之上訴確定在案，有上開刑事判決書附卷可稽（見原審卷127－132頁，本院卷159－164頁），且經本院調閱上開刑事卷無誤。
㈡被上訴人於上開刑事案件原審審理中為證人時證稱：
⑴我在93年12月30日、94年1月1日頂讓上訴人所有的「臺北
縣私立比爾托兒所」經營權，並簽訂讓渡契約書、買賣契約書各 1份；94年1、2月間，我請上訴人繼續當比爾托兒所的主任，94年3月將上訴人調到我所經營位於臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號之愛的資優托兒所（下稱「愛的資優托兒所」），上訴人在94年3月7日才離職。94年1、2月間比爾托兒所的學費都是由上訴人收取，從94年3月開始才是由新的主任吳孟娟收取。我們托兒所的學制，是從每年的8月1日到次年的1月31日是上學期，下學期是從2月1日到7月31日。每學期固定要繳註冊費跟教材費，在學期開始收取，每個月另收月費5,000元到5,500元不等。上訴人每天收到的學費、月費都要送到「愛的資優托兒所」交給我，並連同學費袋、月費收入月報表、現金帳一起給我，由我一一核對，並在月費收入月報表、現金帳的簽收人欄上蓋章，學費袋則不會蓋章。學費袋、月費收入月報表、現金帳平時是放在上訴人那裡，上訴人每天將錢交給我，我核對無誤蓋完章後，學費袋、月費收入月報表、現金帳就會還給上訴人保管。我收的學費，不一定每天存入銀行，但一定會記載在我的筆記本上。上訴人並非一直到月底才給我月報表，如果月底才把月報表給我的話，我平時收款根本無法核對，我也不可能拿小朋友的點名單核對金額，因為每個小朋友收的月費金額不一樣，而且點名單都放在各班。
⑵後來新的主任吳孟娟於94年2月14日到任比爾托兒所，我
要上訴人交接比爾托兒所的帳冊跟收據給吳孟娟，上訴人說她還沒整理好，結果上訴人拖到94年3月初，才重新寫一本現金帳及月報表，要吳孟娟簽收；但吳孟娟不敢收，因為吳孟娟並沒有收94年2月份的學費。後來吳孟娟打電話跟我說，上訴人舊的現金帳冊通通都不見了，她不敢簽收，叫我直接跟上訴人交接。後來上訴人說94年2月份的月報表不見了，94年1月1日開始的現金帳也不見了，學費袋有些也不見了；上訴人就拿新的現金帳及94年2月份的月費收入月報表給我。我以往每收一筆月費，都會在月費收入月報表簽收人欄逐筆蓋章，但是上訴人交給我的94年2月份的月費收入月報表、現金帳都是新的，上面沒有我的核章，我沒有辦法，我就跟上訴人說要提出收據來核對，結果上訴人說她都沒有開收據給家長。
⑶94年份的現金帳是新的一本，其中94年1 月份的現金帳雖
然不見了，但先前上訴人交給我的94年1 月份月費收入月報表在我這裡，我的筆記本也有收款紀錄，經核對94年1月份的帳目是正確的；所以在94年3 月份時，我有在上訴人提出那本新的現金帳上補簽在1 月的部分，表示認可。
⑷但94年2月份，我依照我自己記載的收款筆記本，跟上訴
人提出新的94年2月份的月費收入月報表、及上訴人所謄的新的現金帳來核對，我的筆記本是記載94年2月2日收9,200元，2月4日收17,000元，2月15日收13,800元，2月17日收10,250元，2月22日收20,000元，所以我2月份總共只收了70,250元。因為94年2月份我們另外有收下學期的註冊費，所以我認為所收的學費不應該這麼少。而依上訴人所提出新的94年2月份比爾托兒所的月費收入月報表，總收入為245,150元，另有上訴人記載的室內鞋800元；但據我向家長調查，學童陳景輝有另繳延拖費3,700元，學童黃子耀另有室內鞋費用200元，上訴人未記載於該2月份的月報表，以上共計249,850元。94年2月份安親班的收費則如上訴人提出新的月報表所記載的55,200元。至於學童黃筱涵的費用5,700元、學童李姵如的費用2,100元，是交給張玲維，張玲維沒有交到我這邊，後來有查出來追回來，這兩筆款項與上訴人無關，我也已經將上開兩筆款項扣除。所以我認為上訴人侵占的金額，是94年2月份的托兒所月費加上安親班月費再扣掉上訴人交付給我的錢，即249,850元＋55,200元＝305,050元，再扣除上訴人給我的70,250元，總共侵占234,800元。
⑸上訴人說94年2月份比爾托兒所的學費及月費是由吳孟娟
負責收取，但94年2月14日吳孟娟才到任，上訴人是94年3月1日以後才到「愛的資優托兒所」報到，是因為我發現上訴人有問題才把她調到愛的資優托兒所那邊，吳孟娟於94年2月14日到任時，上訴人不可能馬上把園務交接給吳孟娟，因為家長都不認識吳孟娟，也不會交錢給吳孟娟。
而上訴人一直拖到94年3月初才用新的現金帳冊、月費收入月報表交出來，謊稱2月份舊的現金帳冊、月費收入月報表全部遺失等語明確（見前開刑事第一審卷第83－89頁）。
㈢被上訴人前開證言，核與證人吳孟娟於前開刑事案件第一審
審理中證稱：告訴人甲○○（即本件被上訴人）是94年2月14日派我去接比爾托兒所主任一職，我是94年2月14日去上班的；我94年2月14日過去時，園長甲○○要我與上訴人交接，上訴人當時還在比爾托兒所那邊，我一到那邊就覺得上訴人不想過去本部（即「愛的資優托兒所」），上訴人就什麼東西都不跟我講，一直講些有的沒的，讓我感覺她想一直留在比爾托兒所。後來園長甲○○要上訴人在94年2月底跟我交接清楚，結果有一天我與上訴人要去縣政府開會，並請領教育券時，上訴人跟我說帳冊通通不見了，隔沒多久，上訴人就自己再寫了一份帳冊，叫我簽收；因為94年2月份的學費等費用，仍然是由上訴人收取，帳目不清，我不敢跟上訴人交接。而且之前我還有看到上訴人在記載舊的現金帳、月費收入月報表，沒想到隔兩天上訴人就說不見了。我從94年2月14日到任後，上訴人說她所收的學費等款項，她要自己跟甲○○交接，所以都沒有交給我，上訴人說她要到2月底才跟我作交接；94年2月14日到2月底，所有的錢都是上訴人收取跟登記的，上訴人說錢都要交給她，她要直接跟園長甲○○交接。我於94年2月14日到任，上訴人說收費的資料都在電腦裡面，但我有開電腦看，可是裡面實際上都沒有帳款的資料。94年2月14日以後，我都沒有收比爾托兒所的學費及月費，都是上訴人拿走，家長大部分是把學費先交給老師，老師再轉交給上訴人，沒有交給我，因為我當時是新人等語相符（見前開刑事第一審卷第90－94頁）。
㈣又查，被上訴人於94年2月14日已指派吳孟娟擔任比爾托兒
所之新任主任，此為上訴人所自承。是衡情上訴人自應於該日將相關費用、帳本、清冊交由吳孟娟收執，並由吳孟娟負責收款及填載相關文書，始屬合理。惟上訴人並不否認其本人於94年2月間仍收取比爾托兒所學童的學費及月費等費用，且前開刑事第一審卷附94年2月份之月費收入月報表及現金帳等表單（見前開刑事第一審卷第40、41、43、44頁），亦係由上訴人本人所填載製作等語無訛（見前開刑事第一審卷第103頁）。是該94年2月份之學費、月費若非仍由上訴人全權收取，則上訴人又豈有越俎代庖為吳孟娟製作上開表單之理？是證人吳孟娟前揭證稱：94年2月14日我到任後，上訴人仍然出現在比爾托兒所，向家長收取學費、月費，上訴人並表示會直接與被上訴人甲○○算清楚，不讓我插手等語，合於前揭客觀情狀，應屬可信。
㈤況且，依上訴人所辯，其係於94年2月底因白天忙於園務，
故於下班時將帳務及其他文件帶回家中處理，置放於機車置物箱內，才遭他人竊取云云。是上訴人既得於94年2月底將帳務及其他文件帶回家中處理，可見該比爾托兒所94年2月份之學費收取及帳務彙整等權責，確實仍掌握在上訴人手中無疑，否則上訴人豈能擅自將上開重要之收款、會計文件擅自取回家中。是上訴人再辯稱94年2月14日以前的費用係其本人收取，2月14日之後是由吳孟娟經手云云，即不足採信。
㈥再者，上訴人於前開刑事案件95年4月13日檢察官偵訊中係
辯稱：我幾乎沒有收（94年）2月份的費用云云（見95年度他字第1956號偵卷第26頁）；嗣於95年10月30日偵訊中又辯稱：我在93年12月30日已將會計簿冊一直放在比爾托兒所，我都沒有帶走，所以吳孟娟應該可以自己在托兒所取得簿冊，我沒有說簿冊都不見了，我從頭到尾就是這一本，這不是重新製作過的云云（見95年度偵字第11882號卷第67頁）。
惟上訴人於前開刑事案件第一審審理中卻改稱：我有收取部分94年2月份的學費及月費，在94年2月14日前是我負責收，之後是吳孟娟收，但我偶爾也會代收；因為現金帳及94年2月份的月費收入月報表在94年2月底被人偷走，所以我只好依據電腦裡面的資料重新謄1份云云，業見前述。其上訴人前後所辯情節可謂完全矛盾，顯屬臨訟編詞以圖搪塞，殊非可信。
㈦本件被上訴人前揭證稱：上訴人於94年2月間，僅於94年2月
2日交付9,200元，2月4日交付17,000元，2月15日交付13,800元，2月17日交付10,250元，2月22日交付現金20,000元，所以上訴人於94年2 月份總共只交付70,250元等情，業據提出其記事本一本為證（見95年度偵字第11882 號第77－80頁），查上開記事本內收受上訴人各筆款項之記載，與其他記載甚為密接，筆跡一致、連續，應屬真實之記載，而非偽造或事後補填、塗改，尚堪憑信。況且，若被上訴人果有意誣指上訴人侵占比爾托爾所之款項，又何必承認有收到上訴人交付之94年1月份之學費、月費等款項；又何必特別偽造94年2月份間之不實收款紀錄，表示94年2月份也有自上訴人處收得部分款項，而為上訴人有利證據之理？是被上訴人前揭主張，應與事實相符；上訴人於收取比爾托兒所94年2月份學費、月費等相關費用後，僅將其中70,250元交付被上訴人等情，應堪採認。
㈧至上訴人收取比爾托兒所94年2月份學費、月費等費用，依
其本人製作之月報表、現金帳之記載，托兒所部分共計245,950元【245,150＋800（室內鞋部分）＝245,950元】，安親班部分共計55,200元，以上共計301,150元，有94年1、2月份比爾托兒所月費收入月報表4紙、帳冊影本1份、到班卡1份、比爾托兒所2月份收入明細資料1紙、記事本內頁影本1份、收費袋影本14份、現金帳內頁影本1份、學生資料影本1紙等件附於前開刑事卷可按（見95年度他字第1956號偵卷第
5、6、20、21、33－36，95年度偵字第11882號卷第28－36、53、54、69、77－87、刑事第一審卷第38－44、46－60頁），扣除其所交付予被上訴人之70,250元，核計為230,900元。
㈨因此，被上訴人主張上訴人於94年2月間，故意連續多次將
代被上訴人向比爾托兒所學生家長收取之94年2月份註冊費、學費總計23萬100元侵占入己，不法侵害被上訴人權利，致被上訴人受有損害，堪信為真實。
七、從而，被上訴人依據侵權行為法律關係，請求上訴人賠償所侵占之230,100元及自96年5月29日所提準備書狀繕本送達翌日即96年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官 蔡錦輝