臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1002號上 訴 人 丁○○
樓乙○○兼上列一人法定代理人 丙○○（原名蔡淑鈺）
住同上共 同訴訟代理人 林明正律師複 代理人 周志吉律師被 上訴人 渣打國際商業銀行股份有限公司
設新竹市○○路○○○號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 彭成青律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十六年九月二十八日臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第一九四號第一審判決提起上訴，本院於九十七年九月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人主張：上訴人丙○○（下稱丙○○）積欠伊本金新臺幣（下同）一千一百八十五萬八千六百五十一元及遲延利息暨違約金等債務迄未清償，詎丙○○意圖影響強制執行結果且為脫產行為，明知其與上訴人丁○○（下稱丁○○）間僅於民國九十五年一月九日存在七十五萬元借貸債權，竟於九十五年四月十日將其所有如原審判決附表（下稱附表）所示之不動產即坐落臺北縣板橋市○○○段○○○○號所有權應有部分萬分之一八二土地及其上建號六０四八號門牌臺北縣板橋市○○路○段○○號六樓建物所有權全部（下稱系爭不動產）設定二百一十萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予丁○○，顯無對價關係，屬無償行為，且有害及伊之債權無法受清償。嗣丙○○復於九十五年五月二十五日將系爭不動產無償贈與其女即上訴人乙○○（下稱乙○○），並於九十五年六月三十日辦竣所有權移轉登記，然斯時丙○○之總資產已不足清償對伊所負之上開債務，丙○○、乙○○所為贈與行為，致伊無法就系爭不動產求償。爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為判決撤銷丙○○、丁○○間於九十五年四月十日所為之系爭抵押權設定行為，丁○○應塗銷系爭抵押權設定登記，另撤銷丙○○將系爭不動產贈與乙○○之債權行為及所有權移轉登記物權行為，乙○○應塗銷系爭不動產於九十五年六月三十日以贈與為原因之所有權移轉登記等語（被上訴人於原審主張丙○○與丁○○就系爭不動產設定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示行為，應屬無效，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，丁○○應將系爭抵押權設定登記塗銷先位之訴部分，經原審判決敗訴後，未據被上訴人聲明不服，提起上訴，已告確定，茲不贅述），並於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：丙○○自九十四年三月三日起陸續向丁○○借貸，至九十四年四月一日核算積欠二百一十九萬一千元，丙○○曾於九十四年四月四日將系爭不動產設定二百一十萬元抵押權予丁○○，以資擔保，因丙○○計畫另向銀行借取較高額度貸款，雙方乃同意於同年六月二日將該抵押權塗銷，純屬權宜之計，非丙○○已清償上開借款。嗣因銀行未能提供所需額度，丙○○於九十五年一月九日再向丁○○借貸七十五萬元，復於同年四月十日設定債權額同為二百一十萬元之系爭抵押權予丁○○，以擔保積欠丁○○之債務，非屬無對價關係之無償行為，被上訴人自不得請求撤銷系爭抵押權設定行為。又系爭不動產已設定第一順位之最高限額三百七十萬元抵押權予訴外人臺灣土地銀行，加計第二順位之系爭抵押權，合計擔保債務共五百八十萬元，而系爭不動產現值僅五百二十三萬元，與上開設定金額相當，縱丙○○將系爭不動產無償贈與乙○○，亦無害及被上訴人之債權，被上訴人請求撤銷贈與行為及塗銷所有權移轉登記，亦無理由等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張如附表所示之系爭不動產原係丙○○所有，丙○○對於被上訴人負有本金一千一百八十五萬八千六百五十一元及利息暨違約金之債務，丙○○於九十五年四月十日就其所有之系爭不動產，設定系爭二百一十萬元之第二順位抵押權予丁○○，嗣於九十五年五月二十五日將系爭不動產贈與乙○○，並於九十五年六月三十日辦竣所有權移轉登記之事實，已據其提出臺灣桃園地方法院九十五年度重訴字第二０四號民事判決及確定證明書（見原審卷第十四至十五頁、第十六頁）、土地及建物登記謄本（見原審卷第八至十一頁）、異動索引（見原審卷第十二至十三頁）為證，並有臺北縣板橋地政事務所九十六年二月八日北縣板地登字第０九六０００二三０四號函暨登記申請書在卷可憑（見原審卷第五０至一一六頁），且為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。惟被上訴人主張丙○○設定系爭抵押權予丁○○，及丙○○將系爭不動產無償贈與乙○○並辦竣所有權移轉登記，二者均屬無對價關係之無償行為，有害及其債權，其得請求撤銷該抵押權設定行為、贈與之債權與物權行為及塗銷登記等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件應審究之重點厥為：㈠丙○○於九十五年四月十日將系爭不動產設定系爭抵押權予丁○○，是否為無償行為？被上訴人得否請求撤銷丁○○、丙○○間設定系爭抵押權之行為，並請求丁○○塗銷系爭抵押權登記？㈡丙○○贈與系爭不動產予乙○○，是否害及被上訴人之債權？被上訴人是否得請求撤銷丙○○與乙○○間贈與之債權及物權行為？得否請求乙○○塗銷該所有權移轉登記？茲分述於後。
四、關於被上訴人請求撤銷丁○○、丙○○間就系爭不動產於九十五年四月十日設定之系爭抵押權行為，並請求丁○○塗銷系爭抵押權登記部分：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文；債權人依此規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人回復原狀，此觀同條第四項規定即明。又民法第二百四十四條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院九十一年度台上字第一七一一號判決參照）。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院五十一年台上字第三五二八號判例可資參照。
㈡上訴人抗辯丙○○自九十四年三月間起即陸續向丁○○借款
，雖已清償部分借款，惟至九十五年四月間核算丙○○尚積欠二百一十萬元借款，丙○○始於九十五年四月十日將系爭不動產設定第二順位之系爭抵押權予丁○○以供擔保，其所為係有償行為，非無償行為等語，並提出匯款單六紙及本票一紙為證（見原審卷第一二七至一二九頁）。查，被上訴人就上開匯款單及本票形式上之真正均不爭執，依該匯款單記載及本票觀之，丁○○係分別於九十四年三月三日匯款五十九萬一千元、九十四年三月十日匯款三十萬元、九十四年三月十五日匯款三十萬元、九十四年四月一日匯款一百萬元、九十五年一月九日匯款七十五萬元予丙○○，丙○○並於九十四年四月一日簽發面額二百一十萬元，受款人記名為丁○○之本票一紙，可見丁○○自九十四年三月三日起至九十四年四月一日止共匯款二百一十九萬一千元予丙○○，且由丙○○簽發上開本票一紙予丁○○，丁○○另於九十五年一月九日匯款七十五萬元予丙○○。次查，丙○○原於九十四年四月四日就系爭不動產設定二百一十萬元之抵押權予丁○○，嗣於同年六月二日由丁○○以清償為由，出具抵押權塗銷同意書一紙，將原設定之二百一十萬元抵押權塗銷，有系爭不動產之抵押權設定申請書及塗銷抵押權設定登記申請書在卷可憑（設定申請書見原審卷第八七至九三頁、塗銷申請書見原審卷第七０至七五頁，抵押權塗銷同意書見原審卷第七五頁），即令丙○○及丁○○間確有借貸關係存在，丙○○於九十四年四月四日以系爭不動產設定二百一十萬元之抵押權予丁○○，應係為擔保丙○○自九十四年三月三日起至九十四年四月一日止向丁○○所借用之二百一十九萬一千元。然丁○○既於同年六月二日以丙○○清償為由，同意塗銷前開二百一十萬元之抵押權，足證丙○○確已清償前此向丁○○借用之二百一十九萬一千元，丁○○始可能以清償為由，同意丙○○塗銷前開設定之二百一十萬元抵押權。雖上訴人辯稱塗銷上開抵押權登記，純為向銀行貸取較高額款項，為權宜之計，非丙○○實際已清償等語。惟查，丙○○如擬向銀行借貸較高金額，僅須告知銀行該抵押權屆時可塗銷，由銀行評估可貸之金額即可，實無先行塗銷抵押權之理。又丁○○就系爭不動產設定抵押權之目的既在擔保借款，在完全未獲清償情形下，竟同意塗銷其債權之擔保，且在丙○○向銀行借貸未成後，復未即時要求丙○○將已塗銷之抵押權回復，甚至於九十五年一月九日再出借七十五萬元予丙○○，再於十個月後設定系爭抵押權，在在均與常理有違。雖丁○○證稱伊大部分時間在大陸，重新設定系爭抵押權方相隔甚久等語，然依丁○○入出境資料所示（見本院卷第四四至四八頁），其往返兩岸間非常頻繁，約每月往返一次，且每次停留在臺灣時間約二星期之久，實無因此而無法辦理抵押權重新設定之理。再者，丙○○設定抵押權予丁○○，係應丁○○要求作為擔保其借款債權，果丙○○前開二百一十九萬一千元債務未清償，加上九十五年一月九日借貸之七十五萬元，借款債務總額應為二百九十四萬一千元，重新設定抵押權時所擔保之債權額應為二百九十四萬一千元，而系爭抵押權擔保債權額僅二百一十萬元，更與常理不合。是上訴人抗辯丙○○為向銀行貸款方塗銷原抵押權，實際上就抵押權所擔保之借款二百一十萬元未清償等語，尚不足取。
㈢如前所述，本件丙○○於九十四年三月至同年四月間積欠丁
○○之借款為二百一十九萬一千元，已於同年六月二日清償，丁○○方同意塗銷抵押權。而上訴人抗辯丙○○於九十五年一月九日向丁○○借款七十五萬元之事實，有匯款單在卷可憑（見原審卷第一二八頁），參諸丙○○長期向丁○○借款之情，固堪信該筆借款為真實。惟丙○○、丁○○先有該筆債權債務關係存在，丙○○嗣於九十五年四月十日方設定第二順位之系爭二百一十萬元抵押權予丁○○，且兩人間僅有七十五萬元借貸關係存在，卻設定二百一十萬元之系爭抵押權，顯然於丙○○借款當時並無設定抵押權之意思，是渠等所為系爭抵押權之設定應屬無對價關係，揆諸前開判例意旨，自屬無償行為。
㈣又丙○○於九十四年間有股利、存款利息、薪資及租賃所得
，合計為六十二萬零四百三十一元，另其投資地研工程有限公司十五萬元、大穎企業有限公司二萬元、碧悠電子工業股份有限公司（下稱碧悠電子）二萬三千一百元、昆浴工程有限公司一百萬元，有丙○○之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足稽（見原審卷第三三至三七頁），其財產總額共一百八十一萬三千五百三十一元（原判決誤載為一百八十一萬三千五百十三元）。而丙○○於板信商銀三重分行及松江分行均有存款，於九十五年四月十日設定系爭抵押權予丁○○時，其在三重分行之存款餘額為三萬九千九百八十六元、六萬六千二百零七元（見原審卷第一五九、一七七頁），在松江分行之存款餘額僅八十九萬四千七百零三元（見原審卷第一六八頁）。另丙○○以系爭不動產設定第一順位抵押權予臺灣土地銀行，尚欠本金二百二十七萬四千二百五十五元及利息暨違約金，有臺灣土地銀行板橋分行九十六年五月十七日橋放字第０九六００００五三一號函暨查詢單、客戶往來明細單在卷可按（見原審卷第一九三至一九五頁）。又查丙○○於九十五年二月至六月間之股票買賣紀錄，除於九十五年二月七日出售台塑股票一千股，九十六年六月二十九日出售碧悠電子股票二千三百一十股外，其餘均係出售零股，其中台塑股票於九十五年二月七日之收盤價為五三．二元，丙○○賣出價額共為十二萬二千八百九十二元，另碧悠電子於九十五年六月二十九日之收盤價為一．五一元，丙○○賣出價額為三千四百八十八元，合計此部分所得僅十二萬六千三百八十元。綜觀丙○○於九十五年四月十日及同年六月三十日之財產總價值，顯然不足以清償其對於被上訴人所負之債務一千一百八十五萬八千六百五十一元本息及違約金，故丙○○將系爭不動產設定系爭抵押權予丁○○，自將致被上訴人之債權無法受償，有害及被上訴人之債權，是被上訴人依民法第二百四十四條第一項請求撤銷丙○○於九十五年四月十日設定第二順位二百一十萬元之系爭抵押權予丁○○，並依同條條第四項之規定請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。
五、關於被上訴人請求撤銷丙○○將系爭不動產贈與乙○○之債權、物權行為，及塗銷所有權移轉登記部分：
㈠被上訴人主張丙○○於九十五年六月三十日將系爭不動產贈
與乙○○為無償行為，請求依民法第二百四十四條第一項、第四項撤銷該贈與行為並塗銷所有權移轉登記等語。上訴人則抗辯系爭不動產經被上訴人送鑑定，其價值約五百二十三萬元，且已設定第一順位三百七十萬元之本金最高限額抵押權予臺灣土地銀行，復設定第二順位之系爭抵押權予丁○○，合計擔保債務已達五百八十萬元，系爭不動產已無殘值可清償丙○○對被上訴人所負債務等語。
㈡經查丙○○所有系爭不動產於九十五年六月三十日贈與丙○
○之女即乙○○，業據被上訴人提出土地及建物登記謄本為證（見原審卷第八至十一頁），並為上訴人所自認，自堪信為真實。次查系爭不動產經被上訴人於九十五年十二月十二日鑑價，其價值約五百二十三萬元，亦據被上訴人提出不動產鑑價申請書為證（見原審卷第十七頁），系爭不動產於丙○○處分時價值約為五百二十三萬元，復為上訴人所不爭執。上訴人雖抗辯系爭不動產已設定本金最高限額三百七十萬元之第一順位抵押權予臺灣土地銀行，另設定第二順位之二百一十萬元系爭抵押權予丁○○等語，惟系爭抵押權屬無償行為，應予撤銷，丁○○並應將該部分之系爭抵押權設定登記塗銷，業如前述，是丙○○於九十五年六月三十日將系爭不動產贈與予乙○○，自屬無償行為，且丙○○於九十五年六月三十日之財產總價值，顯不足清償對被上訴人之一千一百八十五萬八千六百五十一元本息暨違約金債務，丙○○贈與系爭不動產予乙○○，屬有害及被上訴人之債權，致被上訴人之債權不能受償，被上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷丙○○於九十五年間將系爭不動產贈與乙○○之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求乙○○塗銷系爭不動產於九十五年六月三十日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，均屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張丁○○、丙○○於九十五年四月十日所為系爭抵押權設定之物權行為，及丙○○於同年六月三十日贈與系爭不動產予乙○○之債權行為及物權行為，均屬無償行為，且均有害及被上訴人之債權，為可採信，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人依民法第二百四十四條第一、四項之規定，請求撤銷丁○○、丙○○於九十五年四月十日設定系爭抵押權之物權行為及丙○○、乙○○於九十五年六月三十日贈與之債權行為及物權行為，暨請求丁○○塗銷系爭抵押權設定登記、乙○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記，均有理由，應予准許。原審判准被上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院逐一審酌後，認均不影響本件判決之結果，爰再一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 林麗玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 9 月 24 日
書記官 陶美玲