臺灣高等法院民事判決 96年度上字第1039號上 訴 人 乙○○
丙○○丁○○共 同訴訟代理人 吳宜財律師被上訴人 甲○○
戊○○共 同訴訟代理人 吳啟孝律師複代理人 范惇律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年11月5日臺灣臺北地方法院95年度訴字第8770號第一審判決提起上訴，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項後段命上訴人乙○○應按月給付被上訴人新臺幣肆仟零叁拾元部分；㈡主文第二項後段命上訴人丙○○、丁○○應按月給付被上訴人新臺幣貳仟伍佰肆拾元部分；暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之一，由上訴人乙○○負擔十分之五，餘由上訴人丙○○、丁○○平均負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件被上訴人於民國95年6月30日依民法第767條、第179條之規定起訴請求上訴人應將坐落台北市○○區○○段1小段段680-8地號土地內鋼架屋頂、永吉路443巷28號及30號一樓屋頂水泥牆（越界部分）、永吉路443巷28號及30號房屋外牆燈飾照明（越界部分）、地上水泥突出物（越界部分）等及設攤經營服飾店之置物攤、擺設櫃等各自拆除將土地交還被上訴人，並賠償自起訴日至返還土地日止，按月以新臺幣（下同）10萬元作為計算不當得利及損害金，有起訴狀可考（見原審北調字卷第1頁）。嗣於95年10月17日另追加依民法第184條第1項前段請求上訴人賠償其所受損害（見原審訴字卷第94頁至第99頁之書狀）；復於96年4月25日變更其聲明為：㈠上訴人乙○○應將如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）拆除，將占用之土地返還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人5萬元；㈡上訴人丙○○、丁○○應將如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺）拆除，將占用之土地返還被上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人5萬元；有該書狀可考（見原審訴字卷第186頁）。而其中損害賠償為追加請求部分，並追加依民事訴訟法第796條為請求（見原審訴字卷第187頁之書狀）。經核被上訴人上開訴之追加，係基於土地遭上訴人無權占用之同一基礎原因事實。至於上開訴之變更則係本於所有物返還之同一基礎原因事實，且不甚礙於上訴人之防禦及訴訟之終結，核與上開規定相符，原審已予准許，並為審理。而上訴人上訴後，復抗辯不同意被上訴人依民事訴訟法第796條之規定為請求（見本院卷第46頁之書狀、第137、138頁之書狀），惟上訴人於本院97年3月17日審理時，已陳稱：「關於程序部分我們捨棄，不再主張不同意被上訴人一審追加部分。」等語（見本院卷第43頁之筆錄）。且揆諸上開說明，上訴人上開訴之追加，係基於土地遭上訴人無權占用之同一基礎原因事實，經核應予准許。是上訴人上訴後，再抗辯不同意被上訴人在一審之追加，即不同意被上訴人追加依民事訴訟法第796條之規定為請求，自屬不合法。合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠伊等共有位於台北市○○區○○段1小段680-8地號，權利
範圍各為1/2，地目為建，土地面積為22.52平方公尺之土地（下稱系爭土地），上訴人乙○○（下稱乙○○）為與系爭土地相鄰之台北市○○區○○段1小段680-9地號土地（下稱680-9地號土地）、1721建號即門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭28號房屋）之所有權人；上訴人丙○○、丁○○（下稱丙○○、丁○○）同為與系爭土地相鄰之台北市○○區○○段1小段680-7地號土地（下稱680-7地號土地）、1824建號即門牌號碼為台北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭30號房屋）之所有權人。詎上訴人基於土地相鄰之便利，無任何正當權源，竟擅自在系爭土地上搭蓋鋼架屋頂、一樓屋頂水泥牆、燈飾照明、地上水泥突出物，及設攤經營服飾店謀取私利，上訴人無權占有之行為已侵奪伊等所共有系爭土地之權利。
㈡再依系爭土地之土地登記謄本之記載，系爭土地之土地使
用分區係第三○○○區○○○道路用地，是上訴人辯稱系爭土地乃具公用地役關係之既成道路，自應就上開事實負舉證責任；又系爭土地縱屬公用地役關係之既成道路，然上訴人對系爭土地享有之通行利益僅屬公法上反射利益，而非謂上訴人已享有公用地役權，自不得持公用地役權以對抗所有權人，故上訴人不得以系爭土地係屬既成道路據以對抗伊等。況上訴人擅自於系爭土地上設置鋼架屋頂，並於系爭土地上增設地上水泥突出物，且加建一樓屋頂水泥牆，分別與上訴人所有之系爭28號及30號建物相連，復於系爭28號、30號建物之外牆設置燈飾照明等，以供私人服飾經營之用，上訴人顯非基於通行之必要而使用系爭土地，上訴人無權占用伊等所共有之系爭土地甚明，是以系爭土地是否為既成道路與本件訴訟無涉。
㈢又上訴人於系爭土地上增建之地上突出物及一樓屋頂水泥
牆，並非系爭28號及30號房屋之主建物本身，而係於主建物以外所加建，該加建部分之拆除並不影響系爭28號及30號房屋之經濟價值。
㈣另系爭土地位於松山火車站附近五分埔商圈，該商圈已有
幾十年之歷史，屬於老舊社區，台北市政府已規劃為都市更新區域，伊等購買系爭土地係為將來參與都市更新分配房屋而已；嗣伊等買受系爭土地後，隨即向台北市松山地政事務所申請土地複丈，始發現系爭土地遭人占用，伊等訴請排除上訴人之占用，係在維護系爭土地之騰空，並回復土地之暢通原貌，並無權利濫用之情事。
㈤再者，伊等花費近千萬元購買系爭土地，惟上訴人卻無法
律上原因，無權占有系爭土地，並受有相當於租金之利益，自應返還所受之利益；另上訴人既無合法權源，竟擅自占用伊等所有之系爭土地，致伊等就系爭土地無法使用收益，伊等亦得請求上訴人賠償因此所受之損害等情，爰依民法第767條、第179條、第184條第1項前段、第796條之規定，求為命㈠乙○○應將系爭土地上，如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人，及乙○○應給付被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月13日起，至返還土地之日止，按月給付被上訴人5萬元。㈡丙○○、丁○○應將系爭土地上如原判決附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7. 5平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人，及丙○○、丁○○應給付被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月13日起，至返還土地之日止，按月給付被上訴人5萬元之判決（原審判命乙○○應將系爭土地上如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板《面積4.51平方公尺》、己部分所示之二樓側邊遮雨棚《面積10.77平方公尺》、庚部分所示之二樓側邊隔板《面積11.9平方公尺》拆除，將占用之土地返還被上訴人，並自95年7月13日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人4,030元；丙○○、丁○○應將系爭土地上如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板《面積4.12平方公尺》、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚《面積7.5平方公尺》拆除，並將占用之土地返還被上訴人，並自95年7月13日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2,540元，並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未提起上訴而確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭（680-8地號）土地、680-7地號土地及680-9地號土
地均係於92年1月間自同地段680地號分割出來，上開土地位於今日台北市著名之五分埔商圈，該區域之房屋係於45年間由台北市政府向鄭姓、賴姓及蔡姓地主購買，並於48年前後興建房屋完成用以安置羅斯福路遷建戶，惟台北市政府遲未辦理土地所有權登記。嗣於69年間台北市政府對原地主起訴請求辦理土地所有權移轉登記，惟因罹於15年時效而遭判決駁回確定，原地主為從中牟利，乃本於所有權對上開土地上之建物所有權人提起無權占有之訴訟，為求終局解決紛爭，建物所有權人乃依當年期公告地價加成之方式向原地主購買建物坐落之基地，至於供公眾出入巷道部分則仍為原地主所有。
㈡又被上訴人係於95年5月8日買受系爭土地，惟上訴人所有
之系爭28號、30號房屋分別於75年5月3日、83年11月20日建築完成，被上訴人於買受時即已明知系爭土地之現況；且伊等如拆除系爭28號、30號房屋逾越至680-8地號土地之部分，實將影響伊等所有房屋之主體結構，而影響系爭房屋之整體經濟價值，依民法第796條之規定，被上訴人自不得請求拆除。
㈢況系爭土地為既成巷道，被上訴人購得系爭土地所有權前
，系爭土地為既成道路已持續數十年，且位於繁華之台北市松山火車站附近五分埔地區，被上訴人早已知悉或可得而知系爭土地係供公眾通行之既成道路，系爭土地之所有權受限制，仍故意買受之，被上訴人主張返還所有物而排除公眾之通行權利，對於當地眾多居民通行利益造成嚴重影響，顯係將私人利益置於公眾利益之上，而有權利濫用之情事。
㈣又系爭30號房屋係於71年間由丙○○、丁○○之父親即訴
外人謝仁聰向台北市政府購得，並開始繳納房屋稅，且向台北市政府承租系爭30號房屋坐落之土地，惟因訴外人謝仁聰不諳法律，遲至83年間始與其他住戶共同委由代書同時辦理房屋登記，故系爭30號房屋之建物謄本上記載該建物係於83年11月20日完成，訴外人謝仁聰過世後，即由丙○○、丁○○共同繼承系爭房屋，其後並因房屋老舊而進行翻修，將原本為整面之窗戶砌上磚塊水泥並貼上磁磚，惟並未變動該房屋之建築架構。系爭30號房屋坐落土地之原地主為從中牟利，乃本於所有權人之身分，對其上之建物所有權人提起無權占有之訴訟，為求終局解決紛爭，丙○○與丁○○乃與原地主「蔡尚祭祀公業」（即系爭土地之原地主）達成協議，於92年4月14日丈量該房屋面積後，於92年10月21日正式簽約，由丙○○與丁○○向其購買系爭30號房屋坐落之土地。至於系爭土地因為既成巷道，雙方協議毋庸購置，而由丙○○與丁○○依現況使用，丙○○、丁○○乃依該協議並按原使用方式使用系爭土地迄今，故丙○○、丁○○係有正當權源而占有使用系爭土地。
㈤復乙○○所有之系爭28號房屋亦係由台北市政府與其餘房
屋同批興建，原所有權人為訴外人黃美雪及林鏡清（被上訴人誤載為林靜滿），產權移轉情形亦與丙○○及丁○○所有之30號房屋相似。乙○○於確認原所有權人為訴外人黃美雪及林鏡清後，乃於92年2月28日由乙○○之妻即訴外人蘇芳敏與原所有權人簽訂不動產買賣契約書，買受系爭28號房屋及680-9地號土地，並登記在乙○○名下，訴外人黃美雪及林鏡滿於出賣上開房地予乙○○前，曾經與當時系爭土地原所有權人祭祀公業蔡尚協議同意使用28號房屋二樓突出物下方之系爭土地，嗣於轉賣蕭登村時即應承受上開協議，又系爭房地於乙○○買受時，其使用情形即與現狀相同，乙○○買受後乃依原使用情形繼續使用系爭房地迄今，故乙○○亦有正當權源而占有使用系爭土地。
㈥另內政部土地測量局之鑑定結果係以台北市松山地政事務
所保管之地籍圖為據，惟系爭土地曾於93年間變更地籍圖之經界線，而該地籍圖既已變動，內政部以之作為套量基準，必將影響測量結果；又該次變更地籍圖之經界線並未通知上訴人，亦未經上訴人之同意，其變更經界線，顯違背法定程序，已屬可議；且變更後地籍圖之經界線與變更前地籍圖之經界線完全不符，台北市松山地政事務所依內政部國土測繪中心指示，將系爭土地先後於94年2月16日、94年2月17日製作變更前、後之地籍圖暨為變更地籍圖所繪製之原始草圖，交付內政部國土測繪中心，惟其製作日期僅相差一日，顯有違背法定程序，而有重大瑕疵，應無證據能力。
㈦再者，被上訴人所有之系爭土地係位於系爭30號房屋及系
爭28號房屋之間，系爭土地在五分埔地區房屋興建之時即已規劃為巷道，迄今仍為巷道使用。至於其上所為之鋼架屋頂，乃五分埔地區特有之現象，其目的在方便往來購物之人潮，避免下雨時造成之不便，是縱被上訴人對系爭土地享有所有權，惟該土地既為供公眾通行之既成巷道，被上訴人之所有權理當受有限制，亦不得行使所有物返還請求權請求返還系爭土地暨請求返還不當得利。
㈧退萬步言，縱認為上訴人無權占有系爭土地，且受有利益
，惟系爭土地供公眾通行已數十年，係具有公用地役關係之既成道路，係因法律規定而受有利益，自非無法律上原因受有利益，且被上訴人本不得對系爭土地為供公眾通行使用以外目的之使用，被上訴人自未受有損害，被上訴人尚不得本於不當得利法則有所請求等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠甲○○、戊○○為系爭土地之所有權人，應有部分各二分
之一，面積為22.52平方公尺（見原審北調字卷第5頁之土地登記第二類謄本）。
㈡乙○○為系爭28號房屋之所有權人，權利範圍：全部，面
積係1樓為31.08平方公尺、2樓為31.08平方公尺、3樓為
31.08平方公尺（見原審北調字卷第12頁之建物登記第二類謄本、原審訴字卷第158頁之建物所有權狀）。
㈢丙○○、丁○○為系爭30號房屋之所有權人，應有部分各
1/2，面積1樓：26.48平方公尺、2樓：31.86平方公尺、3樓：31.86平方公尺（見原審北調字卷第8頁、第9頁之建物登記第二類謄本、原審訴字卷第154頁、第155頁、第236頁之建物所有權狀）。
㈣丙○○、丁○○為第680-7號土地之所有權人，應有部分
各1/2，面積為32平方公尺（見原審北調字卷第10頁、第11頁之土地登記第二類謄本、原審訴字卷第152頁、第153頁之土地所有權狀）。
㈤乙○○為第680-9號土地之所有權人，權利範圍：全部，
面積為31.08平方公尺（見原審北調字卷第13頁之土地登記第二類謄本、原審訴字卷第157頁之土地所有權狀）。㈥乙○○為坐落台北市○○區○○段1小段703地號土地（下
稱703地號土地）之所有權人，權利範圍：全部，面積為8平方公尺（見原審訴字卷第156頁之土地所有權狀）。
㈦系爭28號及30號房屋所占用系爭土地之範圍係計畫道路（
見原審訴字卷第123頁之函文），並供公眾通行使用等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁之筆錄、第73頁、第74頁、第80頁、第81頁、第97頁之書狀），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年8月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第112頁之筆錄）。茲僅就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠關於被上訴人訴請上訴人拆除如附圖⒈乙部分所示之一樓
鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）；如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺）部分，有無民法第796條規定之適用？經查：
⒈按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償，民法第796條有明文規定。又「民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用。」（最高法院67年台上字第800號判例要旨參照）；再者，民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用；倘非房屋構成部分既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（最高法院59年台上第1799號、62年台上第1112號判例要旨參照）。故關於被上訴人訴請上訴人拆除上開如附圖所示部分，有無民法第796條規定之適用，應先判斷如附圖所示部分之建物是否為房屋構成部分，倘非為房屋構成部分，即無民法第796條規定之適用。
⒉經查，內政部土地測量局之補充鑑定書記載：「…㈢圖
示（指原審訴字卷第207頁之補充鑑定圖）藍色虛線，係門牌30號建物現況位置，其中A--B--C--D--E--F--G連接藍色虛線，係一樓鐵踏板外緣位置；N--M--L係二樓滴水位置；S--T--M係二樓側邊雨遮外緣位置。㈣圖示（指原審訴字卷第208頁之補充鑑定圖一）紅色虛線，係門牌28號建物現況位置，其中H--I--J--K連接紅色虛線，係一樓鐵踏板外緣位置；O--P連接虛線，係二樓滴水位置；U--V連接虛線係二樓側邊雨遮外緣位置；X--W 連接紅色虛線，係二樓側邊隔版外緣位置。…」等情（見原審訴字卷第206頁之補充鑑定書）；又上開補充鑑定書所附之「補充鑑定圖」亦記載：「…門牌30號建物使用虎林段一小段680-8地號土地面積一覽表…甲區域（紅色）、位置範圍：A-C--D--E--F--G-A、使用說明：一樓鐵踏板；逾越面積：4.12（平方公尺）；丙區域（綠色）、位置範圍：A-L--M--N-A使用說明：
二樓主建物；逾越面積：5.41（平方公尺）戊區域（黃色）、位置範圍：N--M--T--S-N、使用說明：二樓側邊雨遮；逾越面積：7.50（平方公尺）…」等情（見原審訴字卷第207頁之補充鑑定圖）；另上開補充鑑定書所附之「補充鑑定圖一」記載：「…門牌28號建物使用虎林段一小段680-8地號土地面積一覽表…乙區域（綠色）、位置範圍：H--I-J--K-H、使用說明：一樓鐵踏板；逾越面積：4.51（平方公尺）；丁區域（紅色）、位置範圍：O--P-Q-Q1-R-O、使用說明：二樓主建物；逾越面積：2.04（平方公尺）；己區域（藍色）、位置範圍：U--V-P-O-U、使用說明：二樓側邊雨遮；逾越面積：10.77（平方公尺）；庚區域（黃色）、位置範圍：
W--X-Q-Q1-R-W、使用說明：二樓側邊隔版；逾越面積：11.90（平方公尺）…」等情（見原審訴字卷第208頁之補充鑑定圖一），故系爭28號、30號建物之上開乙部分所示之一樓鐵踏板、己部分所示之二樓側邊雨遮、庚部分所示之二樓側邊雨遮、甲部分所示之一樓鐵踏板、戊部分所示之二樓側邊雨遮等建物即原判決主文第一項、第二項所示部分之建物確有占用系爭土地，且上開建物既屬主建物以外之鐵踏板、側邊雨遮；揆諸首揭說明，上開建物應屬非房屋構成部分，自無民法第796條規定之適用。雖上訴人辯稱上開建物之拆除將影響房屋之主體結構云云，惟上開建物既非屬主建物之部分，僅係越界加建之建物，上訴人復無法舉證以實其說，應認定上開部分之拆除並無礙於房屋之整體。是上訴人上開所辯，殊不足取。
㈡關於如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積四點五一平
方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積十點七七平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積十一點九平方公尺）；如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積四點一二平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積七點五平方公尺）部分之地上物有無占用系爭土地之合法權源？系爭土地如為既成巷道，可否排除被上訴人行使所有物返還請求權？經查：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。又既成道路成立公用地役關係之要件為：①須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。既成道路符合上開要件因而成立公共地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公共地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書）。惟此種公共地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係；得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有公用地役權，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人（參照最高法院78年台上字第197號裁判要旨）。
另私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第七百六十七條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年台上字第2153號裁判要旨參照）。
⒉上訴人雖辯稱伊等於買受系爭房地時，即已同時購買二
樓突出物下方部分之系爭土地，且於買賣系爭房地時業經當時之系爭土地所有權人祭祀公業蔡尚同意占有使用系爭土地，故伊等並非無權占有；又內政部土地測量局之鑑定結果係以台北市松山地政事務所保管之地籍圖為據，惟系爭土地曾於93年間變更地籍圖之經界線，而該地籍圖既已變動，內政部以之作為套量基準，必將影響測量結果；又該次變更地籍圖之經界線並未通知上訴人，亦未經上訴人之同意，其變更經界線，顯然違背法定程序，已屬可議；另變更後地籍圖之經界線與變更前地籍圖之經界線完全不符，台北市松山地政事務所依內政部國土測繪中心指示，將系爭土地先後於94年2月16日、94年2月17日所製作之變更前、後之地籍圖暨為變更地籍圖所繪製之原始草圖，並交付內政部國土測繪中心，惟其製作日期僅相差一日，顯有違背法定程序，而有重大瑕疵，應無證據能力云云，並提出不動產買賣契約書二件（見原審訴字卷第108頁至第113頁、第114頁至第115頁之契約書）及系爭（680-8地號）土地、680-7號土地、680-9地號土地、703地號土地之更正前、後地籍圖暨原始草圖二件（見本院卷第117頁、第118頁之地籍圖）以茲證明。惟查：
①經參酌證人陳永昌即系爭土地之里長於原審證稱：
「（問：民國92年時，被告《指上訴人》購買28號及30號之情形？）答：當時已經先有房屋才來買土地，當時我們協調以現有房屋的面積來買土地，以滴水簷為界。」等語（見原審訴字卷第231頁反面、第232頁之筆錄）。再參以本院於97年4月3日赴系爭28號房屋、30號房屋及系爭土地現場履勘，現場之情形為：「…28、30號之建物屋簷滴水處外確有如原判決附圖所示之遮雨棚、鐵踏板等。…」等情，有勘驗筆錄可考（見本院卷第59頁反面之筆錄）。足見上訴人於當時協調購買土地時係以房屋之滴水簷為界，而上開房屋之滴水簷以外部分確有如附圖所示之遮雨棚、鐵踏板等建物，故上訴人之如附圖所示之遮雨棚、鐵踏板等建物所占用之系爭土地部分，應非在上訴人買賣土地時之購買範圍內。
②又系爭土地係92年4月7日自680地號分割出，其所有
權人係祭祀公業蔡尚，於93年6月16日始因買賣而將所有權移轉登記予訴外人蔡羅秋香，蔡羅秋香於93年8月11日設定他項權利予訴外人徐璐珊，並於95年5月2日因清償而移轉所有權登記予徐璐珊，嗣於95年6月6日，復因買賣再將所有權移轉登記予甲○○、戊○○（見原審訴字卷第198頁之台北市松山地政事務所96年5月16日北市松地二字第09630703600號函、第
246、247頁之台北市松山地政事務所網路申領《異動索引》、第5頁之土地登記第二類謄本）；經觀之丙○○、丁○○與祭祀公業蔡尚於92年10月21日所訂立之買賣契約書記載：「立買賣契約書人買主丙○○、丁○○；賣主祭祀公業蔡尚…關於乙方（指祭祀公業蔡尚）所有後開不動產賣予甲方（指丙○○、丁○○）…不動產標示：土地坐落台北市○○區○○段一小段680-7地號，權利範圍：全部。32㎡（即平方公尺）…」等情（見原審訴字卷第108頁至第113頁之契約書），足見上開買賣契約書僅係就680-7地號之買賣事宜為約定，買賣之範圍未包含系爭土地，亦未記載當時之系爭土地所有權人祭祀公業蔡尚同意丙○○、丁○○有權占有使用系爭土地之情形，而上開不動產買賣契約書雖記載：「…第十三條：一、依現況點交土地。…」（見原審訴字卷第110頁之契約書），則此處所記載之土地應係指680-7地號土地而言，尚難僅以上開不動產買賣契約書之記載而遽認丙○○、丁○○於買受680-7地號土時，即已同時購買二樓突出物下方部分之系爭（680-9地號）土地，亦難認系爭土地當時之所有權人祭祀公業蔡尚業已同意丙○○、丁○○有權占有使用系爭土地。
③再觀之訴外人蘇芳敏（即乙○○之妻）與訴外人黃美
雪、林鏡滿於92年2月28日所訂立之不動產買賣契約書之記載，除未約定買賣範圍包含系爭土地，亦未約定出賣人黃美雪、林鏡滿同意使用系爭土地之記載（見原審訴字卷第114頁、第115頁之契約書）；況訴外人黃美雪、林鏡滿於斯時並非系爭土地所有權人，亦無從處分系爭土地而將系爭土地出賣或同意他人使用；雖上訴人另辯稱訴外人黃美雪、林鏡滿於出賣28號房屋前，曾與當時系爭土地所有權人祭祀公業蔡尚協議而同意使用28號房屋二樓突出物下方之系爭土地，嗣於轉賣上訴人乙○○時即應承受上開協議，故乙○○有正當權源占有使用系爭土地云云，惟遍觀全卷，上訴人乙○○並未提出有關祭祀公業蔡尚同意使用系爭土地之證明，自難僅憑上訴人片面之詞而遽為有利於上訴人之認定。
④再經參酌內政部土地測量局96年6月8日測籍字第0960
005521號函記載：「…二、查有關旨揭土地（指系爭土地）之地籍圖臺北市松山地政事務所曾於94年間辦理更正，本局96年3月15日測籍字第0960002561號函檢送之鑑定書圖係以更正後之地籍圖整理檢測成果。
茲依貴院（指原審法院）上開函示，以『更正前』之地籍圖重新整理鑑測成果供參。…」（見原審卷第205頁之函文）；而上開函文所檢附之補充鑑定書亦記載：「…臺北市○○區○○段一小段680-8地號土地之經界線，於94年有所變更，…以『更正前』之地籍圖重新整理鑑測成果…」等情（見原審訴字卷第206頁、本院卷第98頁之補充鑑定），故上開補充鑑定書係以系爭土地經界線變更前之地籍圖重新整理鑑測之成果，而非以變更後之地籍圖為鑑測基準，自無因系爭土地之經界線有變更而影響鑑測結果。是上訴人辯稱系爭土地曾於93年間變更地籍圖之經界線，而該地籍圖既已變動，內政部以之作為套量基準，必將影響測量結果云云，自不足採。
⑤又參酌上訴人所提出之系爭（680-8地號）土地、680
-7號土地、680-9地號土地、703地號土地之更正前、後地籍圖暨原始草圖二件（見本院卷第117頁、第118頁之地籍圖），雖於該地籍圖上方分別有手寫註明：
「更正前」（見本院卷第117頁之地籍圖）、「更正後」（見本院卷第118頁之地籍圖），惟究係更正何地號土地及該地號土地之何部分，則並未載明。再比對該「更正前」、「更正後」之地籍圖之差異，就系爭（680-8地號）土地、680-7號土地、680-9地號土地、703地號土地部分之經界線及面積則未有明顯之變更，反觀之上開地籍圖之四個角落附近之地號土地之位置及面積卻有明顯之不同，則上開地籍圖是否確為系爭土地經界變更前、後之地籍圖，應非無疑；另參酌臺北市松山地政事務所96年5月16日北市松地二字第09630703600號函之記載：「…三、次查本市（指台北市○○○區○○段○○段680-8（即系爭土地）、680-9、…等地號土地於94年間因發現測量有誤，致地籍線位移，經本所於94年2月21日更正完竣…」等情（見原審卷第198頁之函文），足見系爭土地之地籍圖係於94年2月21日始更正完竣；惟觀之上開地籍圖雖分別記載94年2月16日、94年2月17日（見本院卷第117頁、第118頁之地籍圖），惟如前所述，系爭土地之地籍圖既係於94年2月21日始更正完竣，則於94年2月17日斯時系爭土地應尚未變更完竣，故上開地籍圖是否確為系爭土地經界變更前、後之地籍圖，自有可議之處。是上訴人辯稱上開地籍圖之製作日期僅相差一日，顯有違背法定程序，而有重大瑕疵，應無證據能力云云，自無足取。
⑥上訴人另辯稱系爭土地之變更地籍圖經界線並未通知
上訴人，亦未經上訴人同意，其變更經界線，顯然違背法定程序云云。惟查，行政程序有無違法，應以行政救濟途徑確認之，非本院之審認範圍，是倘上訴人主張行政機關變更地籍圖經界線違反行政程序，則應以行政救濟途徑救濟之，本院尚無審認之權。上訴人既未提出依行政救濟途徑所為之撤銷上開變更地籍圖經界線之行政行為或確認該行政行為無效之決定或判決，尚難逕為有利於上訴人之認定。
⑦綜上，如前所述，上訴人之如原判決主文第一項所示
部分之建物確有占用系爭土地，惟上訴人並未能舉證證明上訴人有占用之系爭土地合法權源，是上訴人確係無權占用系爭土地。
⒊至上訴人辯稱系爭土地係既成巷道，被上訴人之所有權
本應受限制，故應排除被上訴人行使所有物返還請求權云云。惟承前所述，系爭28號及30號房屋占用系爭土地之範圍係計畫道路，並供公眾通行使用，此為兩造所不爭執，堪認系爭28號及30號房屋所占用之系爭土地係成立公用地役關係之既成道路。揆諸前揭說明，此種公共地役關係，乃係以不特定之公眾為對象，得通行公用地役地之人，亦僅係享受公法上之反射利益，而非已享有公用地役權，上訴人自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人；又系爭土地雖因有公用地役關係存在，而其所有權之行使應受限制，惟僅係在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，且系爭土地既未經徵收，土地所有權人即被上訴人雖應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，然其仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，是上訴人辯稱就系爭土地應排除被上訴人行使所有物返還請求權云云，實無足取。
⒋準此，上訴人確係無權占用系爭土地，而被上訴人既得
行使民法第767條之物上請求權，請求乙○○應將系爭土地上如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）拆除，將占用之土地返還被上訴人；丙○○、丁○○應將系爭土地上如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人，自屬有據。
㈢關於被上訴人有無權利濫用情形？經查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。而誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則（最高法院第82年台上第1654號判例意旨參照），即於具體適用該原則時，應斟酌各事件不同情狀及性質，較量雙方當事人間利益，以求法律關係公平妥適。再論民法第148條規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若當事人為自己之利益而行使權利，雖於他人之利益不無損害，然茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例、69年度台上字第1079號判決意旨參照）。
⒉承前所述，上訴人乙○○所有之如附圖⒈乙部分所示之
一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10.77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）；丙○○、丁○○所有如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4.12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7.5平方公尺）部分之建物，為系爭28號、30號房屋之主建物本體外之鐵踏板、側邊雨遮、側邊隔板（見原審北調字卷第16頁之照片、原審訴字卷第207頁之補充鑑定圖、第208頁之補充鑑定圖一、本院卷第59頁反面之勘驗筆錄），則如將該占用系爭土地之系爭越界建物部分拆除，不致影響系爭28號、30號房屋之主建物之結構體之安全；又系爭土地係計畫道路，已如前述，故系爭土地本即供公眾通行之用，縱令上訴人將如上開如附圖所示部分之建物拆除，並將該部分建物所占用之系爭土地返還，該部分建物所占用之系爭土地亦將係供公眾通行之用途，即該部分建物所占用之系爭土地將係供公益之用，則與上訴人因該部分建物占用系爭土地之私益相較，公益顯然大於私益；再者，如前所述，系爭土地尚未被徵收，仍為被上訴人保有所有權能，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，僅係被上訴人所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，故縱使上訴人將該部分建物所占用系爭土地之部分返還被上訴人，被上訴人就系爭土地仍無法自由使用收益，而須因公益而特別犧牲其財產上利益，是被上訴人請求上訴人將如附圖所示占用系爭土地之建物部分拆除，並將該部分建物所占用之系爭土地返還，乃係正當權利之行使，尚難遽認被上訴人之請求有顯以損害他人為主要目的，有濫用權利之情形。是上訴人辯稱被上訴人之請求違反民法第148條規定，為權利之濫用云云，自不足取。
㈣關於被上訴人依民法第179條請求上訴人給付不當得利是否有理由？如有，其數額若干？經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，為民法第179條前段所明定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。又關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。又損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上第2316號判例要旨參照）。
㈡承前所述，系爭土地為計畫道路，係供公眾通行之用，
此為兩造所不爭執。被上訴人購得系爭土地所有權前，系爭土地已供公眾通行之用，作為供公益之用，被上訴人雖保有所有權能，惟仍應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制，故縱使上訴人將如附圖所示之建物所占用系爭土地之部分拆除返還被上訴人，被上訴人就系爭土地仍無法自由使用收益，則被上訴人自無受有相當租金之損害。雖上訴人所有之如附圖所示之建物確有占用系爭土地，並用以經營販賣成衣及飾品之市場攤位（見原審北調字卷第16頁之照片），上訴人雖受有利益，然被上訴人並未受有損害，自與不當得利之要件不符。是被上訴人請求相當於租金之不當得利，自屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定請求乙○○應將系爭土地上如附圖⒈乙部分所示之一樓鐵踏板（面積4.51平方公尺）、己部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積10. 77平方公尺）、庚部分所示之二樓側邊隔板（面積11.9平方公尺）拆除，將占用之土地返還被上訴人；丙○○、丁○○應將系爭土地上如附圖⒉甲部分所示之一樓鐵踏板（面積4. 12平方公尺）、戊部分所示之二樓側邊遮雨棚（面積7. 5平方公尺）拆除，並將占用之土地返還被上訴人部分，自屬正當，應予准許。至被上訴人依據不當得利之法律關係，除確定部分外，請求乙○○給付自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月13日起，至返還上開土地之日止，按月給付4,030元；丙○○、丁○○應給付自起訴狀繕本送達之翌日即95年7月13日起，至返還上開土地之日止，按月給付2,540元部分，非屬正當，即屬不應予准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。