臺灣高等法院民事判決 96年度上字第124號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳雨學律師被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 邱瑞元律師
田振慶律師上 一 人複 代理 人 戴心梅律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年12月25日臺灣臺北地方法院95年度訴字第9960號第一審判決提起上訴，本院於96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊與訴外人陳聖竹為訴外人瑞鴻國際服飾有限公司（下稱瑞
鴻公司）之股東，伊等為與被上訴人共同投資開發東森購物2005年春夏秋冬服飾，乃於民國（下同）94年5月（原判決誤繕為7月）17日與被上訴人簽立合作開發商品合約書（下稱系爭合約），依系爭合約第2條第4款之約定，瑞鴻公司乃於94年11月15日簽發面額分別為新臺幣（下同）150萬元及300萬元，並由伊與訴外人陳聖竹為共同背書人之支票各一紙（下稱系爭支票）交付予被上訴人，並將伊所有門牌號碼台北市○○街○○巷○○號7樓之建物及所坐落之台北市○○區○○段3小段701地號土地（下稱系爭房地）設定360萬元最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，作為伊履行系爭合約之保證，依約被上訴人於合作期滿且結算完畢分配利潤無誤後，即應返還系爭支票，詎被上訴人於終止系爭合約後，竟拒不返還系爭支票，並持系爭支票向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）聲請核發支付命令，經該院於95年4月28日核發95年度促字第29800號支付命令（下稱系爭支付命令），嗣更持確定支付命令向原法院聲請強制執行，經原法院以95年度執字第36033號受理在案，嗣併入該院95年度執字第26027號強制執行事件辦理。被上訴人前揭執行事件之聲請違反民法第148條權利濫用禁止及誠信原則等規定，伊爰依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴。另被上訴人對伊並無債權存在，伊自得請求塗銷系爭抵押權設定。
㈡被上訴人於94年4月間曾與伊簽訂投資意向書、投資協議書
，其並無受詐欺而為投資之情形，被上訴人亦曾於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）95年度他字第4160號詐欺之刑事案件偵查中，曾承認取得278萬8794元之紅利，並無所稱血本無歸之情形。
㈢系爭支票乃屬保證票據，旨在擔保被上訴人與瑞鴻公司合作
期間屆滿後之結算，及分配利潤之擔保而已，被上訴人自不得逕主張有450萬元債權存在。
㈣94年12月間之會議記錄（下稱系爭會議記錄）第一案最後一
行有關日期之記載是遭變造，且伊係遭詐欺、脅迫而於其上簽名，伊自得撤銷該部分之意思表示。
㈤系爭支付命令係寄存送達於派出所，伊當時正在大陸，無從知悉而提出異議。
㈥系爭支付命令係無實體確定力之執行名義，異議之事由僅需
發生於執行名義成立後，並非執行名義確定後始可提出。查系爭支付命令係於95年4月28日作成而成立，並於95年6月12日確定。而伊交付予被上訴人發票日期分別為95年4月25日及同年5月25日之支票二紙，依目前票據交換實務，被上訴人兌領前開支票之金額必定於同年4月29日及5月29日後，是瑞鴻公司於同年4月29日及5月29日分別清償被上訴人21萬5004元及163萬8790元，合計185萬3794元，均係發生於系爭支付命令成立之後始發生之事實，自得據此提起本件異議之訴。
㈦依最高法院29年上字第1123號判例意旨，於敗訴判決確定後
表示抵銷之意思表示者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，自得提起執行異議之訴。查被上訴人既為持有瑞鴻公司三分之一股份之股東，而瑞鴻公司章程規定：「本公司盈餘虧損，按照各股東出資比例分派之」，被上訴人就瑞鴻公司債務亦應負三分之一之責任，縱伊及瑞鴻公司對被上訴人仍負有450萬元之債務，自應先扣除150萬元，再扣除瑞鴻公司業已向被上訴人清償185萬3794元，被上訴人之債權僅剩99萬6206元。
㈧瑞鴻公司自94年11月30日至96年2月21日間陸續向伊借款246
萬3781元。嗣96年4月至5月間，因瑞鴻公司無法繼續經營，伊代瑞鴻公司償還債務129萬3290元，又代瑞鴻公司繳交所欠費用49萬9467元，上開借款、償還債務、代墊金額合計425萬6538元。加上95年5月10日、同年月26日及同年6月2日為瑞鴻公司代繳店面租金，每月15萬6888元，三個月合計47萬664元。以上均為瑞鴻公司之債務，被上訴人亦應負擔三分之一，即157萬5734元，相較瑞鴻公司對被上訴人之負債99萬6206元為高，伊又為瑞鴻公司之保證人，得依民法第742條之1規定，以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，伊僅此為抵銷之通知，是伊對被上訴人就瑞鴻公司之連帶保證債務已不復存在等語。爰聲明：㈠原法院95年度執字第36033號債權人甲○○與債務人乙○○間清償債務執行事件，被上訴人聲請對原法院95年度民執正字第26027號給付票款行事件所為參加分配之強制執行程序（下稱系爭執行程序），應予撤銷㈡系爭抵押權所為之設定登記，應予塗銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄㈡系爭執行程序應予撤銷㈢系爭抵押權所為之設定登記，應予塗銷。
二、被上訴人則以：㈠強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，須以其
主張消滅或妨礙債權人請求事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之。而支付命令有執行力及實體上確定力，若債務人嗣後得以訴訟予以否定，即牴觸其確定力，故對支付命令提出債務人異議之原因事實，須發生於執行名義成立後，並須為新發生之事由。又上訴人若認系爭支付命令所據以請求之系爭債權並不存在，即應於法定期間內聲明異議，使該支付命令失其效力，並於訴訟程序中為抗辯，然上訴人竟不為異議之主張，而任由系爭支付命令於95年6月12日確定，今再以94年7月28日、95年4月25日及同年5月25日等均係執行名義成立前已存在之事由，提起本件異議之訴，顯與前揭法條及判例意旨不符，其訴已欠缺權利保護必要之要件，在法律上顯無理由，應逕以判決駁回之。縱上訴人認其於本件支付命令執行名義成立後，有發生消滅或妨礙債權人請求之事由者，則按民事訴訟法第277條之規定，對此有利於上訴人之事實，應由其負舉證之責任。
㈡上訴人與陳聖竹為瑞鴻公司之原始出資股東及負責人，於94
年4月間，上訴人與陳聖竹為詐騙伊出資參與瑞鴻公司有關東森購物台之2005年春夏秋冬服飾投資案，乃不斷向伊吹噓表示該案絕對獲利，且訛稱獲利成數極高，上訴人等甚願以其個人信用擔保投資絕對獲利二成以上，使伊受騙，伊即於94年5月17日與瑞鴻公司簽訂系爭合約，詎上訴人與陳聖竹簽約後未依系爭合約第2條第1項及第2項之約定出資350萬元及提出出資證明，且以不實訂單誘騙伊再加碼出資至450萬元，造成伊血本無歸損失慘重。嗣於伊不斷要求解決之壓力下，上訴人始於94年12月中，召開會議作成同意返還伊450萬元投資本金及支付90萬元最低保障利潤之決議，並承諾於95年1月5日前清償完畢，惟上訴人卻再次食言，伊為保權益，即按系爭合約第2條第4項後段之規定，行使票據權利，並無不當。
㈢上訴人主張曾於95年9月21日以聲明證據狀表示終止系爭合
約云云，雖雙方約定有共同合作開發之期間，但系爭合約第2條第4項約定應待契約合作期滿，且經雙方結算並給付合作利潤完畢後，始為終止，並非合作開發期滿即為終止。又系爭合約之內容，並無相關終止契約或一方得隨時片面終止合約之約定，且訴外人瑞鴻公司依約應給付伊之本金與合作利潤亦尚未履行，故系爭合約應仍存續有效，上訴人片面且無任何理由主張終止系爭合約，並無所據，其終止當屬無效。㈣雖上訴人訴訟代理人曾當庭陳述依「最高法院70年台上字第
1488號判例」請求塗銷系爭抵押權，惟上開判例僅係最高法院有關消費借貸之實務見解，並非法所明定之請求權，上訴人以此為本案請求權基礎，而訴請塗銷抵押權，應有違誤。系爭抵押權係上訴人為擔保伊有關系爭合約投資權益之目的所設定，上訴人就此亦不爭執，故無債權不成立之情。
㈤伊雖為瑞鴻公司之股東，惟有限公司之股東僅就其出資額為
限，對公司負有限責任，上訴人稱伊須就瑞鴻公司債務三分之一負責，並無理由等語。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠瑞鴻公司前曾與被上訴人簽訂系爭合約，並由上訴人及陳聖
竹擔任瑞鴻公司履約之連帶保證人，被上訴人交付450萬元之投資金額後，由瑞鴻公司依系爭合約書第2條第4款約定簽發系爭支票，並由上訴人及訴外人陳聖竹共同背書後交付被上訴人持有，作為履約之保證，上訴人復於95年1月27日將其所有之系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人作為系爭合約所生債權債務之擔保，並有合作開發商品合約書、系爭支票、他項權利證明書附卷可佐。
㈡瑞鴻公司於94年12月至95年1月間交付被上訴人發票日期分
別為95年4月25日、同年5月25日，面額分別為163萬8790元、21萬5004元之支票二紙，支票並已如期兌現，瑞鴻公司已清償被上訴人185萬3794元。
㈢被上訴人持系爭支票向板橋地院聲請對瑞鴻公司、陳聖竹及
上訴人核發支付命令，業據板橋地院核發系爭支付命令，並於95年6月12日確定，嗣被上訴人持系爭支付命令及確定證明書為執行名義於95年8月8日向原法院聲請就系爭房地予以強制執行（95年度執字第36033號清償債務執行事件），業經原審依職權調閱原法院95年度執字第36033號執行卷宗查核屬實，另有上訴人所提聲明參與分配狀、支付命令、確定證明書在卷可憑。
㈣被上訴人所提系爭會議記錄之上訴人及陳聖竹簽名係真正。
四、上訴人又主張：訴外人瑞鴻公司與被上訴人簽立系爭合約，由伊及陳聖竹擔任連帶保證人，並簽發系爭支票交付予被上訴人，暨設定系爭抵押權予被上訴人，作為履行系爭合約之保證，被上訴人於終止系爭合約後，竟不依約返還系爭支票，並持向法院聲請核發系爭支付命令，更據以向原法院聲請強制執行，被上訴人強制執行之聲請違反權利濫用禁止及誠信原則等規定，且經結算後，伊對被上訴人就瑞鴻公司之連帶保證債務已不復存在，伊自得請求提起債務人異議之訴，並請求塗銷系爭抵押權設定等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠上訴人提起債務人異議之訴之事由，是否符合強制執行法第14條第1項之規定？㈡上訴人主張抵銷，有無理由？㈢系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？茲分別論述如下：
㈠按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制執行法第14條第1項定有明文。次按「債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由係發生於執行名義成立後者，如以裁判為執行名義時，須其事由發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，且其裁判無行言詞辯論程序之規定時，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟，此項執行名義，不限於有實體上確定力之執行名義，即依非訟事件程序所為之裁定，亦包括在內。」（最高法院73年台上字第2308號判決要旨參照）。
㈡上訴人主張：系爭支付命令係於95年4月28日作成而成立，
瑞鴻公司已於95年4月底、同年5月底清償被上訴人185萬3794元，屬執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，伊自得提起債務人異議之訴等語。惟查，板橋地院95年度促字第29800號支付命令，係於95年6月12日確定，而瑞鴻公司交付被上訴人之支票二紙，發票日期分別為95年4月25日、同年5月25日，面額分別為163萬8790元、21萬5004元，支票並已如期兌現，為兩造所不爭執，衡情前開支票兌現之日期，應分別為95年4月底、同年5月底，而支付命令應待確定始有執行力，故系爭支付命令於95年6月12日確定後執行名義始成立，則依上訴人所訴事實，其主張消滅債權人請求之事由顯係在執行名義成立之前即已存在，且此項非訟事件原無行言詞辯論程序之規定。依前開說明，自不得據以提起債務人異議之訴，應由上訴人提起確認該債權不存在之訴，以求救濟。俟獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在，若尚在強制執行中，可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。上訴人此部分之主張，自不足採。
㈢上訴人又主張：系爭支票係作為系爭合約之履約保證，惟伊
已依民法第686條第3項規定於訴訟中以準備書狀聲明退夥，被上訴人自應返還系爭支票予瑞鴻公司，詎被上訴人竟仍提示系爭支票，並聲請支付命令及強制執行，顯係權利濫用及違反誠信原則，自係妨礙債權人請求之事由等情，固據其提出系爭合約為證（見原審卷第14、15頁）。然按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院26年上字第971號判例要旨參照）。查依系爭合約第1條約定：「雙方共同投資東森購物委託甲方（即瑞鴻公司）設計開發之2005年服飾，甲方負責設計開發、生產東森購物所下之訂單。」，第2條第1項則約定：「合作期間為94年3月至8月。……雙方於確定合作關係並簽訂契約後，需各投資三百五十萬元，作為備料及生產之用。」（見原審卷第14頁），由上開合約內容觀之，被上訴人係與瑞鴻公司約定由被上訴人對於瑞鴻公司所經營之事業（即設計開發及生產東森購物之2005年服飾）出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失，參以上開說明，即屬隱名合夥。而隱名合夥之終止，除依民法第686條之規定得聲明退夥外，隱名合夥契約，因存續期限屆滿而終止；隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額；民法第708條第1款、第709條分別定有明文。惟隱名合夥不過為隱名合夥人與出名營業人之契約關係，隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人無何權利義務，故隱名合夥人退夥時，其出資之返還，得任由當事人自由約定，當事人無約定，則適用民法第709條之規定。依系爭第2條第1項之約定，系爭合約之存續期間為94年3月至8月，是瑞鴻公司與被上訴人之隱名合夥契約已於94年8月因存續期限屆滿而終止，依民法第709條之規定，瑞鴻公司應返還隱名合夥人即被上訴人之出資及給與其應得之利益。而被上訴人就上開隱名合夥之出資額合計為450萬元，上訴人及訴外人陳聖竹均同意依約應退回投資額450萬元予被上訴人，並支付被上訴人最低保障利潤90萬元，亦有兩造所呈之會議記錄各一份附卷可佐（見原審卷第19頁、第142頁），上訴人復對該會議記錄上簽名之真正，並無爭執（見原審卷第240頁），足見瑞鴻公司確有積欠被上訴人540萬元之返還出資額及利益之債務。雖上訴人主張系爭會議記錄第一案說明第三項最後一行之日期遭變造云云，惟此僅係雙方有無緩期清償之約定，尚無礙於瑞鴻公司確有積欠被上訴人540萬元債務之認定。另依系爭合約第2條第4項約定：「為表合作誠信，甲方（即瑞鴻公司）及甲方連帶保證人（即上訴人及陳聖竹）願於收受乙方（即被上訴人）之投資金額之同時，開立相同金額，日期為11月15日之支票，並由甲方連帶保證人共同背書後交付乙方。合作期滿且甲方經結算完畢分配利潤無誤後，乙方即應返還前開收受之支票予甲方。甲方若有違約，乙方即可執該等支票行使權利，以為損害賠償。」（見原審卷第14頁），由上開約定顯示，上訴人簽發系爭支票交付被上訴人係為連帶保證瑞鴻公司於合夥契約終止後所負返還被上訴人出資額及利益之債務，則瑞鴻公司既因合夥契約之終止而負有返還被上訴人540萬元之債務，已詳如前述，該部分債務即為上訴人簽發支票用以保證之範圍，上訴人既未提出任何足資證明該540萬元債務業已清償之證據，而上訴人復係上開債務之連帶保證人，則被上訴人提示系爭支票，並據以聲請支付命令以取得執行名義，進而聲請強制執行，顯係依法實現其債權，尚難認有何權利濫用及違反誠信原則之情事，上訴人據此主張有消滅或妨礙債權人請求之事由，顯非有據。
㈣上訴人復主張：瑞鴻公司自94年11月30日至96年2月21日間
陸續向伊借款246萬3781元，嗣96年4月至5月間，伊代瑞鴻公司償還債務129萬3290元，又代瑞鴻公司繳交所欠費用49萬9467元，合計425萬6538元，又95年5月10日、同年月26日及同年6月2日為瑞鴻公司代繳店面租金，每月15萬6888元，三個月合計47萬664元，以上均為瑞鴻公司之債務，被上訴人瑞鴻公司章程規定亦應負擔三分之一，即157萬5734元，相較瑞鴻公司對被上訴人之負債99萬6206元為高，伊以主債務人對於債權人之債權，主張抵銷，是伊對被上訴人就瑞鴻公司之連帶保證債務已不復存在等語。惟查，系爭支付命令於95年6月12日確定後執行名義始成立，已詳前述，上訴人於95年6月12日前代瑞鴻公司墊付之款項，自不得據以提起債務人異議之訴，並主張抵銷。復按「有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。」、「各股東對於公司之責任，以其出資額為限。」，為公司法第2條第1項第2款、第99條分別定有明文。故有限公司之股東除出資額外，並無須再就其他公司債務負任何責任。雖瑞鴻公司章程第16條規定：「本公司盈餘虧損，按照各股東出資比例分派之」，然此為約定股東對公司盈虧分擔之方式，即公司股東，以出資額之比例，分派盈餘，並於出資額之比例及限度內，分擔虧損，尚難依此遽認瑞鴻公司之股東於出資額外，須再依出資比例對公司債務負責，縱上訴人所稱瑞鴻公司之股東除出資額外，尚須對公司之債務依出資比例負責屬實，該章程之規定核與公司法關於有限公司之強制規定不合，該章程應為無效，則上訴人於95年6月12日後代瑞鴻公司墊付之款項，自亦不得據以主張抵銷。上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈤末按，最高限額抵押契約係指所有人提供抵押物，與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院66年度台上字第1097號判例參照）。經查，系爭抵押權係於95年1月27日辦理設定登記，債務人為上訴人，權利人為被上訴人，債權範圍為全部，權利存續期間為95年1月26日起至96年1月25日止，有他項權利證明書附卷可稽（見原審卷第20、21頁），而兩造就系爭抵押權係為擔保系爭合約所生債權債務之擔保乙節，並未爭執，而瑞鴻公司於94年8月間因系爭合約存續期限屆滿而終止，對於被上訴人負有返還540萬元出資額及利益之債務，且上訴人為瑞鴻公司上開債務之連帶保證人等情，業詳如前述，則系爭抵押權設定前，上訴人既因系爭合約所約定之連帶保證責任而對被上訴人負有上開債務，則此一債務自應為系爭抵押權之效力所及，而上訴人並未舉證證明上開債務業經清償，則系爭抵押權所擔保之債權既尚未消滅，自無從塗銷系爭抵押權，是以上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，而應塗銷系爭抵押權云云，為無理由。
五、綜上所述，上訴人主張：伊對被上訴人就瑞鴻公司之連帶保證債務已不復存在，為不可採。被上訴人抗辯：上訴人以執行名義成立前已存在之事由，提起本件異議之訴，為無理由，且伊之投資本金及上訴人同意支付之最低保障利潤，上訴人尚未清償完畢，為可採。從而，上訴人依強制執行法第14條第1項請求撤銷原法院95年度執字第36033號強制執行程序，及主張抵押債權不存在而請求塗銷系爭抵押權，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。