臺灣高等法院民事判決 96年度上字第130號上 訴 人 日商．三麗鷗股份有限公司法定代理人 甲○○○訴訟代理人 陳和貴律師
馮馨儀律師楊益昇律師上 訴 人 僑德股份有限公司兼法定代理人 丙○○共 同訴訟代理人 林衍鋒律師複 代理 人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國95年12月28日臺灣板橋地方法院90年度訴字第1209號第一審判決各自提起上訴，本院於97年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，日商．三麗鷗股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
日商．三麗鷗股份有限公司上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由日商．三麗鷗股份有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之；侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9條第1項定有明文。查本件上訴人日商．三麗鷗股份有限公司（下稱三麗鷗公司）為外國法人，具有涉外因素，其主張上訴人僑德股份有限公司（下稱僑德公司）在我國境內為抄襲其商品之不公平競爭行為，構成侵權行為，致其受有損害，依公平交易法第20條第1項、第24條及民法第184條應負侵權行為損害賠償責任，核本件之侵權行為地係在中華民國，依前開規定，應適用中華民國之法律，合先敘明。
二、次按未經認許之外國法人或團體，就本法規定事項得為告訴、自訴或提起民事訴訟。但以依條約或其本國法律、慣例，中華民國人或團體得在該國享受同等權利者為限，其由團體或機關互訂保護之協議，經主管機關核准者，亦同。公平交易法第47條定有明文。我國與日本間關於公平交易法有關保護事項，並未有條約或其他協定，雖依日本修正前不正競爭防止法第3條規定，對於不具巴黎公約同盟國國籍之外國人，以在日本不正競爭法施行區域內設有住所或營業所者為限，始提供該法相關之保護。故日本人民或未經認許之日本法人、團體也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得享有我國公平交易法之保護。然日本不正競爭防止法之上開法條業於民國（下同）82年5月19日公布刪除，並於次年5月1日施行，是前揭有關「日本人民或未經認許之日本法人、團體也必須在我國境內設有住所或營業所者，始得享有我國公平交易法之保護」部份之限制，對於83年5月1日後發生之行為，應不適用，有行政院公平交易委員會（下稱公平會）87年4月4日公法字第01265號函、91年5月24日公法字第0910004797號函附公研釋字第54號、第91號、第100號解釋可資參照（見原審卷二第19、20、432至435頁），故三麗鷗公司提起本件訴訟，基於互惠原則，應予准許。
乙、實體方面：
一、三麗鷗公司主張：㈠伊製造銷售之「HELLO KITTY」（凱蒂貓）造型及各系列變
身娃娃，在臺灣地區廣受歡迎，銷路甚佳，詎僑德公司及其法定代理人即上訴人丙○○（下稱丙○○）為謀不法利益，明知HELLO KITTY及其變身系列造型圖案為伊商品表徵，未經伊同意或授權，抄襲該表徵使用在貼紙、卡片等商品，以「草工坊」之名稱向外販售，對外偽稱該抄襲之表徵為僑德公司自行創作之YOKI系列美術著作，以授權第三人使用，收取不當利益。
㈡HELLO KITTY及其變身系列造型圖案已為著名之商品表徵：
⒈「HELLO KITTY」所衍生之變身系列造型相關商品，早在
86年起即已陸續進口台灣地區，並由麗嬰國際公司在各地成立多達二百多家以上之專門店及專櫃門市行銷，消費者早已不俗，始得於88年間配合麥當勞公司以玩偶贈送之促銷活動，造成消費者搶購熱潮，引發另一波轟動，所有HELLO KITTY系列商品，必然出現「HELLO KITTY」字樣，並標示伊公司名稱之「76, 99 SANRIOCO., LTD」等文字，表示經伊授權之意旨。公平會鑑定意見將HELLO KITTY變身系列產品與HELLO KITTY凱蒂貓之知名度相互割裂，否認HELLO KITTY變身系列之商品表徵地位，顯與消費者之認知相違背。
⒉僑德公司所提出全誠公司製作之品牌市場識別度報告，乃
訴外人松林公司自行委託製作，其內容是否真實，已屬可疑。且該報告係依訴外人「松林國際圖片公司」所使用之「帽子家族」產品所為之市場調查，於本案「YOKI」系列圖案是否有所適用，亦有疑義。再該品牌市場識別度報告並未附有製作公司之背景資料，其報告之公信力已令人存疑。又依公平會之見解，商品表徵之認定，只要使消費者足以辨別商品來源即可，並未要求一般消費大眾必須正確指出製造商品之公司名稱，全誠公司以填空題而非選擇題之方式製作調查報告，與公平會認定表徵之方式不符。
⒊HELLO KITTY（凱蒂貓）造型，已成為我國消費者所普遍
知悉之著名表徵，而HELLO KITTY變身系列係沿襲HELLOKITTY造型之特徵（即臉呈稍扁之形狀、眼睛為長橢圓形、無嘴巴設計等等），消費者一見即可輕易認知變身系列為HELLO KITTY家族之一員，此可由蓋洛普徵信公司製作之市場調查報告結論：「有9成2之民眾知道HELLO KITTY系列商品，而有6成以上之民眾認為變身系列與HELLOKITTY原創圖屬於同一圖形之系列圖形」。連僑德公司提出之全誠公司訪查報告，亦有95%之民眾知道HELLO KITTY造型商品，另亦有62%之民眾見到HELLO KITTY變身系列圖案時，知道其為「凱蒂貓」。準此，從兩份個別製作之市場調查報告均認消費者可清楚辨識HELLO KITTY變身系列造型為與HELLO KITTY屬同一系列之事實，已可證明HELLOKITTY變身系列造型與HELLO KITTY造型一樣，均具有商品來源之識別力。
㈢僑德公司YOKI系列圖案並無原創性：
⒈YOKI系列圖案其中之第五代生肖版，除與HELLO KITTY及
其變身系列同樣具有「大頭大臉、身體短小、不成比例」及無嘴巴等臉部之重要部分雷同之外，其頭套之造型、顏色、花紋位置、裝飾品等，亦與HELLO KITTY十二生肖系列完全相同，實屬高度抄襲而無原創性。
⒉YOKI全部系列圖案之主要特徵均與HELLO KITTY及其變身
系列圖案相同，即「大頭大臉、身材短小、不成比例」及無嘴巴等臉部及身形特徵，此等特徵為消費者用以辨別商品來源之重要指標，而構成整體著作之「重要部分」。至於頭套裝飾之部分，僅係同一卡通人物之造型變換，並不影響該人物之同一性。故僑德公司YOKI圖樣並不具原創性，乃抄襲HELLO KITTY及其變身系列。
⒊原創性之有無，除獨立創作（即無接觸）之要件外，應判
斷兩造著作思想之表達部分有無構成「實質相似」。而美術著作既以美感為特徵而表現思想或感情之創作，則判斷美術著作是否構成實質相似時，自應以一般大眾對於其表現思想或感情之方式感觸是否相同近似，作為標準。而不應以具有美學專業知識之人（例如美術系教授）之感覺，為判斷之絕對標準。再者，僑德公司一再強調其YOKI系列美術著作之頭套造型，乃取材自「自然界物種」或「一般人民」所熟知之傳說及職業等造型；或稱卡通人物之創作常以「簡單筆觸或基本幾何圖形」為描繪或設計之方式云云，亦可見僑德公司之YOKI圖案並無複雜之構圖，無涉及專業美學知識之判斷。
㈣HELLO KITTY原創圖及變身系列造型圖案為著名商品表徵，
知名度甚高，以一般消費者之知識經驗及注意力，見到僑德公司YOKI十二星座圖案時，即可能誤認係屬於HELLO KITTY變身系列造型之一，加上僑德公司主要銷售之商品類別與伊大多相同，容易使消費者混淆商品來源，認產製與銷售主體與伊有關，故僑德公司以YOKI十二星座圖案對外製造商品及銷售之行為，已違反公平交易法第20條之規定。縱認HELLOKITTY及其變身系列造型不構成表徵，因僑德公司YOKI十二星座圖案乃襲用HELLO KITTY主要特徵及商品外觀，除有攀附伊多年來建立之商品商譽，亦積極榨取伊努力之成果，對伊顯失公平，足以影響交易秩序，而違反公平交易法第24條之規定。
㈤僑德公司於另案自陳遭假處分之營業利潤損失及商譽損失為
新台幣（下同）300萬元，此金額乃其自行計算後提出，必有合理之計算依據。又僑德公司自認從88年10月1日開始生產銷售，自應以88年10月1日至伊聲請假處分之90年2月23日止，計算僑德公司因販賣YOKI系列圖案商品所得利益，僑德公司在此期間所得之利益為8,667,149元。縱認僅YOKI第五代生肖版圖案抄襲HELLO KITTY及其變身系列，依照僑德公司自行提出之YOKI全部10種系列圖案以觀，第九代動物版之圖案亦與YOKI第五代生肖版圖案相同，則僑德公司抄襲圖案之商品即佔其全部系列五分之一，因抄襲行為所得之利益，即應以全部銷售利益之五分之一計算，為1,733,430元，伊請求100萬元損害賠償，自有理由。
㈥僑德公司YOKI第五代生肖版產品顯有抄襲，侵害伊公平交易
競爭權利，依公平交易法第34條之規定應判命僑德公司刊登全部判決內容於新聞紙。且判決書記載之事實與理由必須合併閱讀，方可瞭解本案全貌，僅刊載判決書之理由，無從填補、回復伊所受之損害。
㈦爰依公平交易法第20條、第24條、第31條、第32條、第34條
之規定，及侵權行為之法律關係，聲明：⑴僑德公司不得就附件一所示造型之貼紙、卡片等商品及其他相同或近似於附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品，為授權他人使用、輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為（附件一、附件二，詳如原審卷三第106頁至110頁所示）。
⑵僑德公司不得陳列或散布有關附件一所示造型之貼紙、卡片等商品及其他相同或近似於附件二所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品之具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。⑶僑德公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報及民生報第五版以後各乙日。⑷僑德公司與丙○○應連帶給付三麗鷗公司100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑸願供擔保請准宣告假執行。原審判命：⑴僑德公司不得就附表一所示造型之貼紙、卡片等商品，及其他相同或近似於附表二、三、四所示HELLOKITTY變身娃娃造型商品，為授權他人使用、輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為。⑵僑德公司不得陳列或散布有關附表一所示造型之貼紙、卡片等商品，及其他相同或近似於附表二、三、四所示HELLO KITTY之具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為。⑶僑德公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報第五版以後乙日。⑷僑德公司與丙○○應連帶給付三麗鷗公司30萬元，及均自90年6月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並駁回三麗鷗公司其餘之訴。三麗鷗公司就其敗訴部分，僅就下開部分聲明不服，提起上訴（其餘敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定），並於本院上訴聲明：⑴原判決關於駁回三麗鷗公司後開第二項之訴部分廢棄。⑵僑德公司與丙○○應再連帶給付三麗鷗公司70萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。⑷對造之上訴駁回。
二、僑德公司、丙○○則以：㈠伊等未違反公平交易法第20條第1項第1款規定：
⒈「YOKI」系列美術著作之主要特徵：臉部呈葫蘆造型、無
鼻、無鬚、無嘴、腮紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、搭配各式造型服飾、頭套下方沒有「HELLO KITTY」招牌蝴蝶結；「HELLO KITTY」原創圖及變身娃娃之主要特徵：扁橢圓形臉、鼻子呈黃色橫橢圓狀、左右三條不平行輻射狀鬍鬚、無嘴、無腮紅、眼睛呈豎橢圓狀、額頭以蝴蝶結為必要裝飾，身著各式頭套服裝，依一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察等原則以比較二者，可得確定「YOKI」系列美術著作與「HELLO KITTY」原創圖完全不同；又「YOKI」系列美術著作與「HELLOKITTY」變身娃娃相較，二者在眼睛、嘴巴﹝無嘴﹞等處固有相似，惟該相似之處非屬「HELLO KITTY」變身娃娃所獨有之特徵，亦非圖形是否有原創性之唯一認定標準，況相關大眾無法見諸該特徵，即得認知有該特徵者必為「HELLO KITTY」，自亦無法以之為「HELLO KITTY」之商品表徵，或率斷凡有該特徵者即係抄襲「HELLO KITTY」圖樣而來。
⒉「HELLO KITTY」變身娃娃未與「HELLO KITTY」註冊商標
圖樣等標示結合出現，消費者無法將「HELLO KITTY」系列變身娃娃與三麗鷗公司產生任何聯想，反有31%受訪者以為「HELLO KITTY」系列變身娃娃乃麥當勞公司所有；50%受訪者不知道或不清楚「HELLO KITTY」變身娃娃是何家公司所產製；只有12%受訪者得以明確回答「HELLOKITTY」是三麗鷗公司的產品，足徵「HELLO KITTY」系列變身娃娃於未取得區別商品來源之識別力前，尚難與原註冊登記「HELLO KITTY」商標圖樣等同論之，無法表彰係三麗鷗公司所出品，自難逕論以「HELLO KITTY」商標立體化或所衍生之造型已具商品表徵地位。
㈡伊等亦未違反公平交易法第24條之規定：
⒈「YOKI」圖樣主要特徵：臉部呈葫蘆造型、無鼻、無鬚，
無嘴、鰓紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、搭配各式造型服飾、頭套下方沒有「HELLO KITTY」招牌蝴蝶結，不論外觀特徵、造型用色，皆與「HELLO KITTY」大相逕庭，消費者只要施以普通注意，即可分辨兩者之不同。且伊等自始以「YOKI」向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊商標登記，並表明草工坊、僑德公司等名義，刻意彰顯「YOKI」系列美術著作與「HELLO KITTY」系列變身娃娃確屬不同產品來源，消費者根本不會混淆，何有攀附三麗鷗公司「HELLO KITTY」系列變身娃娃商品情事。
⒉「HELLO KITTY」商標原始圖樣，讓人一見即知其取「貓
」之神韻，而「YOKI」原始圖樣沒有使人認為係以「貓」為創作籃本之可能，彼此創作概念既已不同，是經依一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察原則比較判斷主要部分，二者根本不相類似。雖二者胥以黑色豎橢圓形眼睛、沒有嘴巴等為臉部特徵，然此乃因卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計之方式，尚不得逕以二者部分特徵雷同，而認為「YOKI」原始圖樣沒有作者本身之精神、個性、原創性，而有抄襲「HELLO KITTY」之嫌。
⒊「HELLO KITTY」系列變身娃娃，係以「HELLO KITTY」商
標原始圖樣為本，外罩各種造型的頭套，以表現「變身」的效果，而其頭套造型包括十二生肖系列、十二星座系列、水果系列、各國風情等等，惟觀三麗鷗公司所取材內容，不脫自然界物種或一般人民熟知之傳說及職業等造型，是「HELLO KITTY」系列變身娃娃相關頭套服飾，尚非可遽認為三麗鷗公司所獨創。「HELLO KITTY」系列變身娃娃與「YOKI」系列美術著作有相關頭套造型，乃是兩造各自廣泛收集動植物、各國傳說服飾及各式行業而來，二者本體、頭套造型之精神、內涵、表現方式等，胥有甚大差異，堪認「YOKI」圖案足以表現作者之個性及獨特性，可認具有原創性，應受著作權法所保護。
⒋伊等所創作「YOKI」系列美術著作具原創性，應受著作權
法保護，嗣伊等自「YOKI」第三代生肖版改作衍生成「YOKI 」第五代生肖版，此觀「YOKI」第五代生肖版，除創作十二生肖頭套服飾外，仍保有「YOKI」原型圖案：臉部呈葫蘆造形、無鼻、無鬚，無嘴、鰓紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀等基本特徵，即可明知，是「YOKI」第五代生肖版既屬獨立創作，本應受著作權法保護，甚至，「YOKI」第五代生肖版頭套服飾（詳原判決附表一）與「HELLOKITTY」十二生肖變身娃娃頭套服飾相較，諸多雷同，或有概念參考，但仍本諸個人獨特思維，融合自己繪畫技巧，獨立創作「YOKI」第五代生肖版，洵屬推陳出新而不失具有原創性。
㈢三麗鷗公司於90年2月25日僅扣得卡片16箱、筆記本1箱，足
徵伊因銷售「YOKI」系列美術著作產品所得實際利益，寥寥無幾。況伊經營項目包括卡片、書卡、貼紙，筆記本、禮品、飾品、百貨買賣、前項產品進出口貿易業務、智慧財產權業、鞋類批發業、皮包、手提袋、皮箱批發業、運動器材批發業、圖書批發業、產品設計業、加工紙業、紙製造業、製鞋業、箱、包、袋製造業等22項業務，三麗鷗公司僅於90年2月25日扣得卡片、筆記本等2種物品，佔營業項目1/11，甚至，伊所有美術著作多達10餘種，而「YOKI」系列美術著作只是其中1種，且「YOKI」第五代十二生肖版占「YOKI」系列美術著作產品12/144，倘以「YOKI」第五代十二生肖版頭套服飾造型與「HELLO KITTY」十二生肖變身系列頭套服飾造型雷同近似，而認伊等有違反公平交易法第24條規定，充其量，伊自88年10月份起至90年2月份止，亦僅獲取營業利益6萬5660元。
㈣縱 鈞院認伊等有違反公平交易法第20條、第24條規定情事
，然伊等侵害情節輕微，雖三麗鷗公司訴請伊等負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，惟刊登最後事實審判決主文及理由，或刊登最後事實審當事人、案由及主文等內容，或登載最後事實審判決主文及最後事實審法院得心證理由部分，胥得以填補損害並導正視聽，本無庸刊登最後事實審判決全部內容，否則，登報費用動輒高達數百萬元，除與三麗鷗公司遭受侵害情節間不成比例外，更與司法實務有違等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決不利於僑德公司及丙○○部分廢棄。⑵上開廢棄部分，三麗鷗公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回。⑶如受不利判決，請准提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保免為假執行。⑷對造之上訴駁回。
三、本件兩造不爭執之事項：㈠三麗鷗公司所有之HELLO KITTY及圖業經我國經濟部中央標準局商標註冊登記（見原審卷一第323頁）。
㈡YOKI十二生肖（即附表一之「YOKI第五代生肖版」圖案）、
十二星座（即附表五「YOKI第七代星座版」圖案）造型系列圖案為僑德公司所製作發行。
四、三麗鷗公司又主張：伊公司所有之HELLO KITTY及其變身系列造型圖案已為著名之商品表徵，僑德公司製作之YOKI系列圖案係抄襲HELLO KITTY及其變身系列造型圖案，且已違反公平交易法，僑德公司、丙○○自應負侵權行為責任等語。
然此為僑德公司所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者為：㈠三麗鷗公司之「HELLO KITTY」商標立體化或所衍生之造型是否已取得商品「表徵」地位？㈡僑德公司製作發行之YOKI第五代生肖版（如附表一所示）、第七代星座版（如附表五所示，原判決誤繕為附表二）圖案造型是否抄襲三麗鷗公司「HELLO KITTY」商品，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，違反公平交易法第24條之規定？㈢僑德公司若構成違反公平交易法之行為，三麗鷗公司請求僑德公司除去、防止侵害，及將判決內容登載新聞紙有無理由？三麗鷗公司請求之損害賠償金額，究為若干始為相當？茲分別論述如下：
㈠三麗鷗公司之「HELLO KITYY」變身系列造型產品是否已取
得商品「表徵」地位？⒈按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或
消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平交易法第20條第1項第1款定有明文，此即為商品表徵權保護之規定。所謂「表徵」一詞，乃因姓名、商號或公司名稱屬「標示」之一種，商品容器、包裝、名稱非屬「標示」或「商標」，遂於本條規定以「表徵」文字為包括「標示」、「商標」、「包裝」或其他表示商品特徵之泛稱。次按依公平會所制定之公平會處理公平法第20條原則（88年3月20日修正）第四點，「表徵」之定義，係指「某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關大眾用以區別不同之商品或服務」而言。所稱「識別力」，係指「某項特徵特別顯著，使相關大眾見諸該特徵，即得認知其表彰商品或服務為某特定事業所產製或提供」。又所稱「次要意義」，則指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義而言。故公平交易法第20條所稱之表徵，指有下列情形之一者而言：⑴文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。⑵文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想（公平會處理公平交易法第20條原則第7點參照）。故表徵，係指事業用以區別彼我商品的特徵，亦即該項特徵足以彰顯其商品之來源，使相關事業或消費者一見該特徵，即可馬上聯想到該商品係由何事業所產製；如該特徵僅為交易上事業就商品名稱、內容、用法或其他相關事項所為之表示，而不足以成為相關事業或消費者辨識商品之來源之依據，即非顯示商品之表徵。換言之，表徵為商品上使人產生來源聯想之特徵；交易上為消費者視為與相同或類似的商品相區別之特徵，符合此一要求，方為該條所保護之對象。若屬商品慣用之形狀、容器、包裝、普通說明文字、內容、顏色或慣用名稱等不具表彰商品或服務來源者均非屬表徵；又從屬商品之表徵，於判斷二項商品是否有為相同或類似之使用，而使他人混淆，亦應以前開一般人普通注意原則、通體觀察及比較主要部分原則、隔離觀察原則等為判斷之依據。故下列各款，不具表彰商品或來源之功能，非屬公平交易法第20條所稱之表徵：
⑴商品慣用之形狀、容器、包裝。⑵商品普通之說明文字、內容或顏色。⑶具實用或技術機能之功能性形狀。⑷商品之內部構造。⑸營業或服務之慣用名稱（公平會處理公平交易法第20條原則第9點參照）。
⒉三麗鷗公司雖主張HELLO KITTY變身系列產品早在86年起
即已陸續進口，在台灣各地多達200多家以上之專門店及專櫃門市進行銷售，三麗鷗公司所發行之多種刊物，例如草莓新聞月刊、Catalog、V ivitix、最新凱蒂貓精品圖鑑（中文版及日文版），除在日本發行外，亦進口台灣販售，台灣地區讀者亦可跨國訂閱。上開各種HELLO KITTY變身系列商品，透過刊物之介紹及商品發售，均已造成消費者瘋狂採購蒐集。又三麗鷗公司近年來在國內更多次與麥當勞合作，推出HELLO KITTY戀愛麥語系列填充玩具，銷售熱烈，舉國皆知，亦造成搶購熱潮，三麗鷗公司更於94年4月起與統一超商合作推出HELLO KITTY磁鐵收集活動，造成市場熱烈反應，在3個月活動期間內，送出逾7000萬份之HELLO KITTY變身系列磁鐵；於95年3月間再與統一超商合作舉辦HELLO KITTY花花胸針收集活動；95年10月間則再次與麥當勞合作推出HELLO KITTY造型公仔贈送活動，凡此，均可見三麗鷗公司HELLO KITTY變身系列造型已經在我國成為足以辨別商品來源之著名表徵。且三麗鷗公司推出各種不同造型之變身系列商品，均沿襲HELLOKITTY之主要特徵部分，即臉呈稍扁之形狀、眼睛為長橢圓形、無嘴巴設計等等，因此消費者對於各種HELLOKITTY變身系列商品均可直接與HELLO KITTY產生聯想，而可明確辨別其商品來源。且根據三麗鷗公司於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司（下稱蓋洛普公司）製作之市場調查報告結論，有9成2之民眾知道HELLO KITTY系列商品，而有6成以上之民眾認為變身系列與HELLO KITTY原創圖屬於同一圖形之系列圖形，由此亦可知HELLO KITTY（包括原創圖及變身系列）在台灣均享有極高之知名度，消費者對於HELLO KITTY衍生出之變身系列極為熟悉，一見即知商品來源均為三麗鷗公司，故HELLO KITTY變身系列造型外觀，已取得商品表徵地位云云。惟查：
⑴三麗鷗公司所舉HELLO KITTY「商標」立體化或所衍生
之造型，在88年由台灣麥當勞公司贈送凱蒂貓玩偶促銷方式出現，經廣泛報導蔚為風潮，然未與「HELLOKITTY」註冊商標圖樣等標示結合出現，在未取得區別商品來源之識別力前，尚難與原註冊商標等同論之，無法表彰該商品由特定事業所出品，無法受到公平交易法第20條之保護，難逕論以HELLO KITTY「商標」立體化或所衍生之造型已具商品表徵地位，消費者是否根據該等特徵即可與三麗鷗公司產生聯想，或縱使不能直接指明係出自何公司之商品，必能與特定廠商產生聯想，尚待斟酌。又三麗鷗公司所舉HELLO KITTY造型所衍生變身娃娃之商品，其本身已改變原註冊商標之圖樣，即未與該等商標圖樣等標示結合出現，在未取得表彰該商品由特定事業所出品之識別力前，難與原註冊商標圖樣等同論之，且從三麗鷗公司提供之日本郵購雜誌目錄及我國報紙報導、授權使用變身HELLO KITTY造型等觀之，系爭變身娃娃之商品多出現在日本郵購雜誌目錄，僅少數在我國各種媒體出現，不易被大眾認為是出自一特定來源，無法表彰該商品由特定事業所出品，故難論以HELLO KITTY造型變身娃娃為公平交易法第20條所保護之商品表徵等情，有公平會90年8月16日之鑑定意見書附卷可憑（見原審卷一第325至329頁）。三麗鷗公司主張其HELLO KITYY變身系列造型產品已取得商品表徵地位云云，並不可採。
⑵且查系爭「HELLO KITTY」系列變身娃娃，乃非源自登
記商標圖樣，而是臺灣麥當勞公司於88年間以贈送「HELLO KITTY」玩偶促銷方式出現，經廣泛報導而蔚為風潮，惟「HELLO KITTY」系列變身娃娃未曾與登記商標圖案等標示結合出現，且臺灣麥當勞公司諸多促銷廣告並未曾將三麗鷗公司標示刊登，則消費者如何得知「HELLO KITTY」系列變身娃娃就是三麗鷗公司所生產之商品，亦屬有疑；再者，第三人全誠股份有限公司經國立師範大學大眾傳播研究所胡幼偉教授指導所製作之「品牌市場辨別度研究報告」，其中曾就「HELLO KITTY」為何家公司之產品等問題進行市場調查，只有百分十二之受訪者正確地回答「三麗鷗公司」，百分五十之受訪者回答「不清楚」或「不知道」，卻有百分三十一之受訪者錯誤地回答「麥當勞」等情，有被告提出之「品牌市場辨別度研究報告」第十頁可參（見原審卷二第357頁、本院卷一第168頁），此就一般消費者於購買商品時，所施用之普通注意，且經異時異地隔離觀察之結果，消費者並未對商品或服務之來源產生聯結。
⑶至於三麗鷗公司雖亦提出其於89年2月間委託蓋洛普公
司製作之市場調查報告（見原審卷二第99至147頁）結論，主張有9成2之民眾知道HELLO KITTY系列商品，而有6成以上之民眾認為變身系列與HELLO KITTY原創圖屬於同一圖形之系列圖形，由此亦可知HELLO KITTY（包括原創圖及變身系列）在台灣均享有極高之知名度，消費者對於HELLO KITTY衍生出之變身系列極為熟悉，一見即知商品來源均為三麗鷗公司，故HELLO KITTY變身系列造型外觀，已取得商品表徵地位云云。惟查：由三麗鷗公司委託蓋洛普公司所作「HELLO KITTY」品牌市場調查識別度研究報告第27、28頁（見原審卷二第125、126頁）觀之，其問卷方式，係先以三麗鷗公司之原創著作、衍生著作詢問受詢者，再以第三人或僑德公司之著作詢問受詢者，並非將三麗鷗公司與僑德公司之原創著作等異時異地觀察，已與異時異地隔離觀察之原則相違，所調查結果，自難憑信。
⑷從而三麗鷗公司主張其公司之「HELLO KITYY」變身系
列造型產品已取得商品表徵之地位云云，並不足採。三麗鷗公司主張僑德公司違反公平交易法第20條第1項第1款之規定云云，因三麗鷗公司之「HELLO KITYY」變身系列造型產品並未取得商品表徵之地位，即無從成立。
是關於公平交易法第20條第1項第1款所規定之其他要件，即「僑德公司產品是否與三麗鷗公司產品為相同或類似之使用」、「是否致與三麗鷗公司之商品混淆」等，即毋庸再論述。
㈡僑德公司製作發行之YOKI第五代生肖版（如附表一所示）、
第七代星座版（如附表五所示）圖案造型是否抄襲三麗鷗公司「HELLO KITTY」商品，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序，違反公平交易法第24條之規定？三麗鷗公司主張：YOKI全部系列圖案之主要特徵均與HELLOKITTY及其變身系列圖案相同，即「大頭大臉、身材短小、不成比例」及無嘴巴等臉部及身形特徵，且YOKI第五代生肖版之頭套造型、顏色、花紋位置、裝飾品等，亦與HELLOKITTY十二生肖系列完全相同，實屬高度抄襲而無原創性，YOKI第七代星座版圖案乃襲用HELLO KITTY主要特徵及商品外觀，除有攀附伊多年來建立之商品商譽，亦積極榨取伊努力之成果，對伊顯失公平，足以影響交易秩序等語。僑德公司、丙○○則抗辯：僑德公司所創作「YOKI」系列美術著作具原創性，「YOKI 」圖樣主要特徵：臉部呈葫蘆造型、無鼻、無鬚，無嘴、鰓紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、搭配各式造型服飾、頭套下方沒有「HELLO KITTY」招牌蝴蝶節，不論外觀特徵、造型用色，皆與「HELLO KITTY」大相逕庭，消費者只要施以普通注意，即可分辨兩者之不同；嗣僑德公司自「YOKI」原始圖持續創作YOKI十二生肖、十二星座圖案造型，復自始以「YOKI」向經濟部智慧財產局申請註冊商標登記，並表明草工坊、僑德公司等名義，刻意彰顯「YOKI」系列美術著作與「HELLO KITTY」系列變身娃娃確屬不同產品來源，消費者根本不會混淆等語。經查：
⒈按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業
亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」。此條文規定係公平交易法對於不公平競爭規範之概括條款，須行為顯然構成不公平競爭始該當。所謂「欺罔」必須其行為有使相當數量之相對人（包括消費者及競爭對手）在重要事項上有受到誤導之虞。而所謂「顯失公平」，必須行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭明顯受到侵害。事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，始有公平交易法第24條規定之適用。⒉次按依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為
，不適用本法之規定，公平交易法第45條定有明文。其立法理由謂著作權、商標專用權及專利權在本質上皆為法律所賦予之獨占權，故依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，自不適用本法之規定。又著作權法所保護之「著作」，係指著作人所創作之精神上作品，而所謂精神上作品除須為思想或感情上之表現，且有一定表現形式等要件外，尚須具有原創性，而此所謂原創性之程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利所要求之原創性程度（即新穎性）要高，亦即不必要達到前無古人之完全獨創之地步，而且即使與他人作品相酷似或雷同，如其間並無模仿或盜用之關係，且其精神作用達到相當之程度，足以表現出作者之個性及獨特性，即可認為具有原創性，且按著作權在於保障著作表達方式，而非構想本身，故如無重製、仿製等情事，縱使著作內容相似，不同之著作人基於自己之表達方式，亦可同時享有著作權；又受保護之著作須具備下列四要件：⑴須具有原創性⑵須具有客觀化之一定形式⑶須屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作⑷須非不受保護之著作，而著作權保護之著作，須具有原創性，著作權所須之原創性，僅獨立創作即可，而不須具有新奇性。著作不因其與他人創作在前之著作在本質上之類似且不具備新奇性而被拒絕著作權之保護。原創性之意義，僅為著作之創作歸屬於著作人之原因，亦即著作人獨立創作，而非抄襲自他人之著作即可，因此，即使一著作與另一在前著作完全相同，但並非抄襲該前一著作，而係獨立創作之結果，亦具有原創性而受著作權之保護。換言之，此原創性為相對的、比較的觀念。
⒊三麗鷗公司之「HELLO KITTY」原創圖，業經商標註冊登
記（見原審卷一第323頁），主要特徵為：貓臉呈稍扁之橢圓狀、沒有嘴巴、額頭裝飾蝴蝶結、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、眼睛為黑色呈長橢圓形、鼻子為黃色呈橫橢圓形，有商標註冊登記上之圖案可參。而僑德公司於88年間依坊間圖畫教學書籍一般漫畫技法，創作「YOKI」系列美術著作，其主要特徵為：臉部呈葫蘆造型、無鼻、無鬚，無嘴、鰓紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、搭配各式造型服飾，業據僑德公司提出圖畫教學書籍圖示影本、「YOKI」系列美術著作影本、創作原稿暨成圖為證（見原審卷一第278至296頁、卷三第58至98頁、本院卷一第219至238頁、卷二第38、121頁）。經本院隔離、通體觀察「HELLO KITTY」、「YOKI」原形圖（見本院卷二第21、122頁），二者雖均係卡通化、可愛化之造型，但「HELLOKITTY」原形圖，讓人一見即知其取「貓」之神韻、意態，而「YOKI」原形圖臉部呈葫蘆造型、無鬚、額頭非以蝴蝶結為必要裝飾，尚無使人認為係以「貓」為創作籃本之可能，彼此創作概念已有不同，且就「YOKI」系列美術著作與「HELLO KITTY」系列變身娃娃相較，不論外觀特徵，抑或造型用色，二者胥大相逕庭，消費者只要施以普通注意，即可分辨兩者之不同，是「YOKI」系列美術著作具有原創性。雖二者胥以黑色豎橢圓形眼睛、沒有嘴巴等為臉部特徵，惟因卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計之方式，尚難逕以二者部分特徵雷同，而認為「YOKI」系列美術著作沒有作者本身之精神、個性、原創性，而有抄襲「HELLO KITTY」之嫌。⒋「HELLO KITTY變身系列」係以「HELLO KITTY」原形圖為
本，外罩各種造型的頭套，以表現「變身」的效果，而其頭套造型包括十二生肖、動物系列、水果系列，展現不同的「變身」風貌，三麗鷗公司廣泛取材內容均屬自然之物（例如生肖、水果、動物），尚非可認係其所獨創者。又「HELLO KITTY變身系列」與「HELLO KITTY」原形圖，均保留「貓」的基本意涵，並無與僑德公司所有、使用、運輸、販賣，非以「貓」為創作概念之「YOKI」系列美術著作混淆之可能。而僑德公司除創作「YOKI」原形圖外，更持續創作「YOKI」第一代、「YOKI」第二代星座版、「YOKI」第三代生肖版、「YOKI」第四代星座版、「YOKI」第五代生肖版、「YOKI」第六代、「YOKI」第七代星座版、「YOKI」第八代天使版、「YOKI」第九代動物版、「YOKI」第十代奧林匹克運動會版，其中，「YOKI」第七代星座版、「YOKI」第四代星座版衍生自「YOKI」第二代星座版；「YOKI」第五代生肖版改作自「YOKI」第三代生肖版，互有淵源，脈絡可尋，足徵僑德公司除具有獨立創作「YOKI」系列美術著作能力。雖YOKI第五代生肖版之頭套造型、顏色、花紋位置、裝飾品等，與HELLO KITTY十二生肖系列相近，然二者之原形圖並不相同，已詳如前述，且HELLO KITTY十二生肖系列額頭有三個紅色半圓形點綴、左右各有三根不平行之放射狀鬍鬚、鼻子為黃色呈橫橢圓形，而YOKI第五代生肖版則無鬚、額頭亦無點綴物，二者有明顯之差異存在，況「YOKI」系列美術著作產品係標明「YOKI」、「草工坊」、「僑德公司」等字樣，足資區別「HELLO KITTY」系列變身娃娃，消費大眾當無混淆之虞，尚難認僑德公司有違反公平交易法第24條規定之情事。
⒌三麗鷗公司之HELLO KITTY十二星座圖案，係以前揭原創
圖案為藍本，並結合十二星座之概念所成（見原審卷五第119頁至121頁）。而僑德公司之「YOKI第七代星座版」圖案，為一擬人化之星座娃娃，其主要特徵為：臉部呈葫蘆造型、無鼻、無鬚，無嘴、鰓紅、眼睛黑色帶白眸呈橢圓狀、搭配各式造型服飾（見原審卷一第291頁）。雖二者臉部圖形均有眼睛為長橢圓形、均無嘴巴設計、臉部神情有相彷彿之型態。但查「HELLO KITTY」原創圖及十二星座圖，讓人一見即知其取「貓」之神韻；而僑德公司之「YOKI十二星座圖」系列美術著作則無使人認為係以「貓」為創作籃本之可能，彼此創作概念已有不同。且僑德公司之「YOKI第七代星座版」圖案，於娃娃之頭部髮飾及衣著設計上均有明顯之星座造型，其外觀構圖、設計及顏色搭配，與三麗鷗公司之「HELLO KITTY」原創圖及「HELLOKITTY十二星座圖案」間有明顯之差異存在，對於十二星座概念之表現方式顯然不同，二者有明顯之區別，要難認為僑德公司之「YOKI第七代星座版」圖案，係抄襲三麗鷗公司之HELLO KITTY原創圖或十二星座圖案所來。且該「YOKI第七代星座版」圖案，足以表現作者之個性及獨特性，可認為具有原創性，亦應得受著作權法之保護。故僑德公司之「YOKI第七代星座版」圖案，並非抄襲三麗鷗公司之HELLO KITTY原創圖或十二星座圖案而來，其無違反公平交易法第24條規定之情事，可堪認定。
⒍至於僑德公司之「YOKI十二星座圖」系列，其中牡羊座、
巨蟹座、獅子座、天蠍座，雖經最高行政法院94年判字第1371號、第1566號、第1567號、第1194號判決構成近似（見原審卷五第8、15、30、37頁），僑德公司之上開星座圖之商標審定應予撤銷確定；另外水瓶座圖經經濟部智慧財產局91年9月4日中台異字第910100號商標異議審定應予撤銷，被告僑德公司逾期提起訴願，經經濟部駁回訴願確定（見原審卷五第5頁），有上開判決書及訴願決定書影本各1件附卷可參。惟查商標是否構成近似之判斷，與是否違反公平交易法第24條所定要件之判斷並非同一，商標縱然構成近似，然如無證據證明係抄襲他人商品之外觀，尚不得遽認商標構成近似即有有違反公平交易法第24條規定之情事。查僑德公司之「YOKI第七代星座版」圖案，於頭部髮飾及衣著設計上均有明顯之星座造型，且外觀構圖、設計及顏色搭配等對於十二星座概念表現之方式，與三麗鷗公司之「HELLO KITTY」原創圖及「HELLO KITTY 十二星座圖案」有明顯之差異，尚難認為係抄襲三麗鷗公司之HELLO KITTY原創圖或十二星座圖案所來，其著作足以表現作者之個性及獨特性，應可認為具有原創性，而得受著作權法之保護等情，業如前所述。故僑德公司之「YOKI第七代星座版」圖案並無違反公平交易法第24條之規定，已堪認定，與僑德公司之商標是否經審定撤銷無關，並此敘明。
㈢僑德公司並無違反公平交易法之行為，已詳如前述，則三
麗鷗公司請求僑德公司除去、防止侵害，及將判決內容登載新聞紙，暨請求僑德公司、丙○○連帶賠償，自屬無據。
五、綜上所述：三麗鷗公司主張：伊公司所有之HELLO KITTY及其變身系列造型圖案已為著名之商品表徵，僑德公司製作之YOKI系列圖案係抄襲HELLO KITTY及其變身系列造型圖案，且已違反公平交易法，為不可採。僑德公司、丙○○抗辯：
「HELLO KITTY」商標立體化或所衍生之造型並未具商品表徵地位，且伊等亦無違反公平交易法第20條、第24條規定情事，為可採。從而，三麗鷗公司依公平交易法第20條、第24條、第31條、第32條、第34條之規定，及侵權行為之法律關係，請求僑德公司除去、防止侵害，及將判決內容登載新聞紙，暨請求僑德公司、丙○○連帶賠償，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命：
⑴僑德公司不得就附表一所示造型之貼紙、卡片等商品，及其他相同或近似於附表二、三、四所示HELLO KITTY變身娃娃造型商品，為授權他人使用、輸出、運送、販賣、批售、散布、意圖販賣而陳列、意圖販賣而進口、加工、揀選、生產、製造或其他一切處分行為；⑵僑德公司不得陳列或散布有關附表一所示造型之貼紙、卡片等商品，及其他相同或近似於附表二、三、四所示HELLO KITTY之具有促銷宣傳性質、推介商品功能之文書或類似物件，亦不得於報章雜誌或其他任何傳播媒體為廣告、引述之行為；⑶僑德公司應負擔費用，將本件最後事實審之民事判決全部內容，以新聞類之五號字體刊登於中國時報第五版以後乙日；⑷僑德公司與丙○○應連帶給付三麗鷗公司30萬元，及均自90年6月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並為假執行之宣告，自有未洽。僑德公司、丙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於其餘部分原審為三麗鷗公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。三麗鷗公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、僑德公司雖聲請送鑑定，惟本件事證已臻明確，本院認無再送鑑定之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件僑德公司、丙○○之上訴為有理由，三麗鷗公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。