臺灣高等法院民事判決 96年度上字第157號上 訴 人 宇珩企業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林衍鋒律師被 上訴人 敦緯數位服務股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國95年12月15日臺灣臺北地方法院95年度訴字第3606號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款 ，雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回 (最高法院30年抗字第66號判例、同院81年台抗字第147號裁定意旨參照)。查上訴人於原審提起預備訴之合併，原審認上訴人先位之訴及備位之訴均無理由，判決駁回上訴人之訴，上訴人在上訴期間提出之上訴狀，僅載明對於先位之訴部分不服 (見本院卷㈠第6頁)，而在言詞辯論終結前，復對備位之訴部分一併聲明不服 (見本院卷㈠第122至123頁)，揆諸前揭說明 ，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂備位之訴部分之上訴業已逾期，合先敘明。
二、次按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如請求之基礎事實同一者，則不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款及同法第446條第1項規定甚明 。查上訴人於原審主張：先位依民法第254條、第255條及第259條第1、2款、第226條、第256條之規定 ，請求被上訴人給付新臺幣 (下同)3,150,000元並加計法定遲延利息；另備位依民法第267條規定，請求被上訴人給付1,755,250元並加計法定遲延利息 (見原審卷第228頁、第230頁 )。嗣於本院審理時，主張：先位依民法第227條、第226條、第256條、第259條第
1、2款、第254條、第255條之規定，請求被上訴人給付3,150,000元並加計法定遲延利息（見本院卷㈡第191頁）；另備位依民法第267條意旨類推適用第179條規定，請求被上訴人給付1,755,250元並加計法定遲延利息 ( 見本院卷㈡第61頁、第72頁 )，核屬訴訟標的之追加，惟因其請求之基礎事實同一，依上開說明，尚毋庸經被上訴人之同意，應予准許。被上訴人表示不同意上訴人為訴之追加，尚有誤會。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊為增進物流暨配送等工作效率，急欲購買乙套線上即時電子物流監控管理系統，以隨時掌握客戶端需求，並主動將所需貨品送至客戶端，遂於民國91年1月29日與凱翼資訊科技股份有限公司 (下稱凱翼公司)簽訂電子商務系統建置合約（下稱系爭合約）。而凱翼公司先後於91年3月5日、同年6月11日及7月25日向伊收取1,350,000元、800,000元及1,000,000元，共計3,150,000元，且伊已備妥相關主機系統，待凱翼公司前來安裝上線，惟凱翼公司卻遲未完成設計軟體系統應有電腦網路外部連線功能，亦未交付價購「Application Server HP Bluestone 8.0」、「Datab
ase IBM DB2 enterprise version」及自己研發撰寫之「Ideal系統開發平台」等正版軟體、授權書及使用手冊，更未曾事前通知伊準備或事後補正硬體設備規格，是縱凱翼公司於91年5月31日曾會同上訴人測試驗收軟體系統功能介面，惟其遲未在上訴人所有電腦環境安裝上線軟體系統，並驗收系統，為可歸責於凱翼公司。為此，伊迭催凱翼公司履約，均未獲置理。迨凱翼公司於91年11月11日與被上訴人合併而解散，被上訴人仍拒絕履約，故伊以94年6月3日律師函解除系爭合約，請求被上訴人返還上開金額並加計自受領時起之利息等情，爰先位依民法第254條、第255條、第259條第1、2款、第226條、第256條等規定，求為命被上訴人給付3,150,000 元，及其中1,350,000元自91年3月15日起至清償日止、800,000元自91年6月11日起至清償日止、1,000,000元自91年7月25日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。又縱認伊未備妥主機，致被上訴人無法安裝上線軟體系統，並無法驗收系統，乃可歸責於伊，伊解除系爭合約為無理由，惟被上訴人既未曾依約交付總價1,755,250元之「Applicati
on Server HP Bluestone 8.0」、「Data base IBM DB2enterprise version」及「Ideal系統開發平台」等正版軟體，伊自得請求被上訴人返還1,755,250元等情，爰備位依民法第267條規定，求為命被上訴人給付1,755,250元，及自95年8月28日民事準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：凱翼公司與上訴人簽訂系爭合約後即依約履行，上訴人並交付面額1,350,000元支票，凱翼公司於91年3月25日提出系統規格書供上訴人確認，上訴人因此簽發800,000元及1,000,000元支票予凱翼公司，嗣凱翼公司於91年4月下旬完成系統建置後，通知上訴人會同進行驗收，雙方於91年5 月22日完成第一次驗收，並將必須改善之處載明於驗收測試報告，凱翼公司隨即依上開第一次驗收測試報告所載應修正之處進行修正，並於修正完成後隨即再通知上訴人驗收，於91年5 月31日完成所有內容驗收，且經上訴人簽認完畢。凱翼公司於91年6月27日向上訴人請領尾款1,350,000元無著，因不願為此輕啟訟端，請上訴人開立營業人銷貨退回折讓證明單，上訴人也同意開立，雙方據此已結清帳務，伊不再向上訴人請求尾款，上訴人自不得再向伊為任何主張等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加。㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人3,150,000元，及其中1,350,000元自91年3 月15日起至清償日止；800,000元自91年6月11日起至清償日止；1,000,000元自91年7月25日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,755,250元，及自95年8月28日民事準備書狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為被上訴人不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與凱翼公司於91年1月29日簽訂電子商務系統建置合
約，總價款4,500,000元，有系爭合約在卷可稽 (見原審卷第10至15頁)。
㈡凱翼公司先後於91年3月5日、同年6月11日及同年7月25日向
上訴人收取合約分期價款1,350,000元、800,000元及1,000,000元，共計3,150,000元，有支票3張在卷可稽 ( 見原審卷第17至20頁 )。
㈢嗣後凱翼公司開立91年6月27日向上訴人請領尾款1,350,000
元，經上訴人開立91年9月2日營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單，有統一發票、證明單在卷可稽 (見原審卷第59頁)。
㈣凱翼公司於91年11月11日與被上訴人合併解散，凱翼公司所
有債權債務由被上訴人概括承受，有公司基本資料查詢單在卷可稽 (見原審卷第21頁)。
五、系爭契約是否包括執行電子商務系統程式之機器 (伺服器主機)？㈠上訴人與凱翼公司於91年1 月29日訂立系爭合約，合約附件
報價單中「Application Server HP Bluestone 8.0」（見原審卷第16頁），是否包括執行電子商務系統程式之機器 (伺服器主機)：
①查，附件報價單中「Application Server HP Bluestone8.0
」是否為執行電子商務系統程式之機器 (伺服器主機)，經惠普科技股份有限公司（下稱惠普公司）派員協助鑑定，依鑑定人林文隆稱：「報價單上Application Server HP Bluestone 8.0產品係軟體，Application Server指的是統稱，即這個系統我用什麼軟體，針對這個系統的需求採用的版本軟體」等語（見本院卷㈡第123- 124頁），另惠普公司亦具狀表示該產品已停止銷售，與當時銷售之業務人員聯繫，其售價約為60-80萬元間（見本院卷㈡第129頁），核與本院函詢台北市電腦商業同業公會，該會函稱：「經本會資搜尋網路相關資料，該產品為網路銷售服務產製工具，屬於軟體」相符，有陳報狀1紙在卷可按（見本院卷㈡第153頁），參諸報價單中Application Server HP Bluestone8.0訂價為600,000元，優惠為425,000元，與惠普公司所稱售價約為60-80萬元間亦屬相當。
②依證人即被上訴人職員員敬山證稱：「開始接洽時，有請乙
○○（即上訴人代表人）到我們公司瞭解B2B2C 系統，在整個建議案，系統包括軟體系統、伺服器主機的規劃及連線是一併規劃的，系統有涵蓋5個項目（見本院卷㈠第26頁），第1、2項需要外買，第3、4、5項是我們開發，有提出相關規格及報價單（見本院卷㈠第71-75頁），被上訴人提出統包服務包括軟體系統、伺服器代管、網際網路的連線部分」（見本院卷㈠第113頁 ）。證人即上訴人公司經理林建辰證稱：因為上訴人沒有大型的伺服器，所以到被上訴人處驗收，我們原本是由被上訴人做主機代管，提供頻寬的服務等語（見原審卷第127頁），故該Application Server HPBluestone8.0為軟體當可認定。
㈡凱翼公司所交付系統功能設計規格書第3頁第2.2點雖載明：
「以門市前端為例，部署了與總部有關之系統功能，則會即時地存取總部之系統功能，在總部架構﹝OS為Sun Solaris﹞有兩臺Web Server﹝Apache﹞與兩臺Application Server（HP Bluestone8.0 ），提供前端門市與後端總部系統元件的服務，且具系統備援平衡負載﹝Load Balancing﹞功能與容錯﹝Fault Tolerance ﹞功能，資料庫則有另一臺專屬的機器負責」、第4頁第3.2.3點載明「硬體設備﹝Harder Provider﹞敦緯負責網站/應用/資料庫伺服器」等語，有系統功能設計規格書在卷可按 (見本院卷一第189-191頁)。惟，該規格書上所簡介者係操作系爭所必需具備之工具，此可依報價格單上「Application Server HP Bluestone 8.0」係1套，而規格書上在總部架構兩臺Application Server（HP Bluestone8.0 ），資料庫則有另一臺專屬的機器負責可知；另依證人員敬山及證人林建辰之證言，已可認定系爭合約並未包括伺服器硬體設備﹝內含HP Bluestone 8.0版伺服器軟體﹞已如上述。再參酌員敬山於91年1 月14日提出於上訴人原經理林晉寬之「電子商務系統」執行之伺服器主機規格報價單就「電子商務系統」執行之伺服器主機規格，已載明伺服器主機為「Sun Micro Netra T1125 Sever」，數量2台 (見本院卷第71頁)，亦可證明系爭合約報價單上ApplicationServer HP Bluestone8.0為軟體，故上訴人主張其所價購「Application Server」，是伺服器硬體設備（內含HP Bluestone 8.0版伺服器軟體）自不可採。
六、凱翼公司於規劃設計系爭軟體系統時，是否應於事前或事後告知上訴人提供何種規格電腦主機設備：
㈠合約第1條約定「依照甲方 (即上訴人)提供之「電子商務系
統架構圖」及「商業流程圖」內容，建置宇珩企業B2B2C 電子商務系統」，亦即兩造所簽訂之合約內容乃凱翼公司為上訴人公司撰寫電子商務系統之電腦程式 (軟體系統 )，並不包含將來執行此一電子商務系統程式之機器即伺服器主機。第6 條約定：合約標的物經乙方測試後，先裝置於乙方之電腦設備環境上，以進行驗收測試；乙方應於測試階段結束時交付甲方操作手冊及測試報告等文件，以為驗收測試之依據…待所有系統開發時程進度完成驗收測試合格後，乙方需負責將合約標的物裝置於甲方之電腦設備上。如驗收測試結果符合產品規格，並經甲方確認後，即完成驗收測試程序，甲方應即以書面方式簽發驗收報告。
㈡依上開約定，上訴人固知悉應備妥電腦主機設備，但何種規
格之電腦主機設備並未明定。又，合約僅約定凱翼公司之義務為在其電腦設備環境上進行驗收測試等情，並未約定凱翼公司有事前或事後告知上訴人應提供如何電腦主機設備規格之義務，是上訴人主張凱翼公司於規劃設計系爭軟體系統時，既未事前告知應提供如何電腦主機設備規格，亦未事後通知補正云云，亦不可採。
七、上訴人是否備妥電腦主機設備：㈠按證人牛曉蓮於原審證稱：我是網路系統工程師，印象中上
訴人沒有為了建置系爭系統購買電腦主機及相關設備；證人林建辰證稱：系爭系統洽商以我為窗口，因為上訴人沒有大型的伺服器，是由被上訴人做主機代管，提供頻寬的服務等語（見原審卷第120-127頁 ），核與證人廖博仁於原審證稱因為原來的合約並沒有提到主機代管的問題，後來林晉寬說他們沒有準備機器，準備要將機房放在被上訴人公司，由我們代管主機等情（見原審卷第93頁）相符，足見上訴人並未備妥電腦主機設備。
㈡雖證人吳素芬於原審證稱：上訴人為了要這套系統購買，有
購買可以連線的設備等語；惟其亦證稱：上訴人與威辰國際有限公司係關係企業，我係受僱於威辰國際有限公司，我只知道有這套主機，不知道用哪家公司名義買的，當時這套主機已經有連線在使用，使用的不是這套軟體，是另一套軟體等語 (見原審卷第199頁)，依其證言當時所購買之主機既已經有連線在使用，使用的不是系爭軟體，已可認定上訴人並未因系爭合約而購買主機設備；另證人即上訴人前法定代理人乙○○於本院亦證稱：上訴人一直在等被上訴人給我們設備規格，但被上訴人一直沒有提供（即並未購買相關的硬體電腦設備）等語 (見本院卷㈠第114頁)；再參諸上訴人於原審所提出購買硬體電腦設備者係威辰國際有限公司 (見原審卷第頁)，足認上訴人並未備妥電腦主機設備。
八、上訴人未備妥電腦主機設備規格，致在凱翼公司驗收軟體介面功能，雖變更合約內容，但被上訴人有不可歸責事由：
查，合約第5條固約定：甲方應於簽訂本合約後7日內，指派最少一名專案負責人，其權責如下 (重要部分) ：㈠於本標的物發展期間，代表甲方處理與乙方協調及配合事宜。㈡確認乙方所提供之有關本標的物作業計劃與進度。㈢檢視確認乙方依本標的物作業計劃所定各發展階段之產品。㈣安排本標的物接收、檢收事宜。乙方應於簽訂本合約後7 日內，指派最少一名專案負責人，其權責如下：㈠於本標的物發展期間，代表乙方處理與甲方協調及配合事宜。㈡提供甲方專案負責人本標的物作業計劃與進度。㈢安排本標的物接收、檢收事宜。然該約定係指本標的物作業計劃與進度接收、檢收事宜，並不包括合約內容改變之驗收系爭軟體功能介面、免除被上訴人安裝系爭軟體系統在上訴人所有電腦設備環境上，並系統安裝上線以提供正式服務，及於系統上線日後1 個月內完成系統驗收等義務。故證人林建辰同意在被上訴人處完成驗收各情，契約並未約定，此應為被上訴人所知，是此部分行為已變更合約內容，惟如上述，因上訴人未備妥電腦主機設備，致被上訴人提出之給付，上訴人不能受領，上訴人應負受領遲延責任，被上訴人有不可歸責事由。
九、凱翼公司是否已完成系統設計及建置：㈠按合約第1條約定：依甲方（按指上訴人 ）提供之電子商務
系統架構圖及商業流程圖內容，建置宇珩企業B2B2C 電子商務系統。第3條合約開發期間：⑴簽約日起3個月內系統上線完成。⑵系統規格完成日期：由乙方（按指凱翼公司）提出完整的系統規格書供甲方確認。⑶系統上線日期：係指系統設計完成，並經測試、安裝程序，可正式提供服務之日。⑷驗收日期：甲方需於系統上線日後1 個月內完成系統驗收，若非基於乙方之因素造成遲延，則視同甲方已完成系統驗收。第4條約定：甲方應於簽約日起1星期內以30天期票支付總價額30%，即135萬元（含稅）給乙方。甲方應於收到系統分析規格書起1星期內以即期信用狀支付總價額40% 即180萬元（含稅）給乙方 。甲方應於系統上線日後1個月內完成驗收程序，並於驗收完成後1星期內以即期信用狀支付總價款30%即135萬元（含稅）給乙方。第6條約定：㈠合約標的物經乙方測試後，先裝置於乙方之電腦設備環境上，以進行驗收測試；乙方應於測試階段結束時交付甲方操作手冊及測試報告等文件，以為驗收測試之依據…待所有系統開發時程進度完成驗收測試合格後，乙方需負責將合約標的物裝置於甲方之電腦設備上。㈡如驗收測試結果符合產品規格，並經甲方確認後，即完成驗收測試程序，甲方應即以書面方式簽發驗收報告，有契約書影本在卷可按（見原審卷第10頁）。茲上訴人陸續於91年1月31日交付發票日同年3月5日，金額1,350,000元支票1紙，及同年5月7日交付發票日同年6月11日、7月25日，金額分別為800,000元、1,000,000元支票各1紙，共計3,150,000元予凱翼公司，此有上訴人所提出之支票及收據在卷可按 (見原審卷第17-20頁)，足見上訴人已收到系統分析規格書，亦即凱翼公司業依系爭合約第4條2所約定交付系統分析規格書予上訴人。
㈡凱翼公司於系統建置完成後，即通知上訴人會同進行驗收，
於91年5月22日第1次驗收，並由雙方之驗收人員就驗收結果簽名確認 (見原審卷第51-54頁)，並將所必須改善之處載明於驗收測試報告中。凱翼公司隨即依照第1 次驗收測試報告所載應修正之處進行修正，並於修正完成後即通知上訴人驗收，嗣於91年5月31日完成所有內容之驗收，有驗收確認單及驗收測試報告可稽 (見原審卷第55-58頁)。
㈢證人廖博仁於原審證稱我是專案經理，當時被告 (即被上訴
人，下同 )接到電子商務的案件，我就負責與原告 (即上訴人，下同 )瞭解整個案子的範圍及與對方的專案經理林晉寬商談，之後我們就負責建置電子商務的軟體及導入，按照軟體開發程序，我們作系統分析、程式開發、教育訓練、上線及驗收。因為原來的合約並沒有提到主機代管的問題，後來林晉寬說他們沒有準備機器，準備要將機房放在被告公司，由我們代管主機，所以就沒有在原告公司完成上線，只是將系統放在被告公司的機房，我們請原告公司林晉寬及牛曉蓮來被告公司機房，由他們自己來跑程式，看每個程式是否符合原告的需求。第1 次測試時有發現有些錯誤，原告要我們修正，我們修正完後通知他們過來再重新跑1 次程式，大致符合原告的需求，所以才會做驗收的動作。原告已經驗收，我提供所有程式讓原告一支一支去測試，經原告勾選後就算驗收等語 (見原審卷第93-95頁)。核與證人牛曉蓮證稱：我是網路系統工程師，印象中原告沒有陸續為了建置系爭系統購買電腦主機及相關設備，第1 次驗收係被告軟體開發完成，通知我們到他們公司，在他們公司的電腦上內部網路系統作測試。91年5 月31日第2次驗收是因為第1次驗收有一些錯誤地方，所以才進行第2次，第2次測試就沒有問題，原告向被告訂製建構電子商務軟體之功能測試驗收已完成；證人林建辰證稱：系爭系統洽商以我為窗口，因為原告公司沒有大型的伺服器，到被告公司驗收，在我第1次參與的驗收，雖然還有一些問題，但這些只要修正就可以上線，系爭軟體開發已完成，並完成驗收等語相符 (見原審卷第120-131頁)，堪信凱翼公司已完成系統設計及建置，並經上訴人公司人員簽名確認，上訴人主張未完成系統建置，自不可採。
十、系爭合約是否應具備電腦網路外部連線功能？㈠按合約第1條約定 ：依甲方（按指上訴人）提供之電子商務
系統架構圖及商業流程圖內容，建置宇珩企業B2B2C 電子商務系統。第6 條約定：㈠合約標的物經乙方測試後，先裝置於乙方之電腦設備環境上，以進行驗收測試；乙方應於測試階段結束時交付甲方操作手冊及測試報告等文件，以為驗收測試之依據…待所有系統開發時程進度完成驗收測試合格後，乙方需負責將合約標的物裝置於甲方之電腦設備上。㈡如驗收測試結果符合產品規格，並經甲方確認後，即完成驗收測試程序，甲方應即以書面方式簽發驗收報告，有契約書影本在卷可按（見原審卷第10頁）。
㈡按B2B2C 係公司對公司及客戶，即以電腦網路外部連線功能
，隨時掌握客戶端需求，並主動將所需貨品送至客戶端，而電腦系統之運作，除需要有電腦機器以外，尚必須有執行該電腦機器之作業系統，以及針對使用者需求之各式各樣軟體，上訴人之軟體需求為「電子商務系統」，其性質為由凱翼公司將上訴人公司所指定功能及項目之購物網站內容於撰寫程式碼後，該程式碼能於透過網路瀏灠器，於有網路連線之環境之下，供所有連線之人於透過網路瀏灠器輸入網址，即可進入上訴人公司程式碼所在之網頁，進行購物網站內容之瀏灠。而網路連線之環境可以有兩種情況：其一為以Intern
et (網際網路 )連線，使用者透過電信業者提供之ADSL撥接連線方式，連入上訴人註冊之網址即可進入上訴人之網頁瀏灠內容。另一種方式則為透過組織之內部網路連線方式（Intranet) ，輸入組織內部所賦予之網址，組織內部人員透過內部之電腦連線，輸入該電腦之內部網址，亦同樣可瀏灠該網頁之內容，為一般使用電腦所知悉之事。本件凱翼公司於撰寫完「電子商務系統」之程式碼後，固將該程式碼於凱翼公司之內部電腦伺服器主機上執行，由其他內部連線之電腦，輸入該伺服器主機執行程式碼所在之網址，可以如同透過外部網際網路連線進行測試，嗣借用凱翼公司之伺服器以內部網路之方式進行測試，於91年5月22日第1次測試報告中，已分別就會員登入、商品資料、訂單資料、退貨資料、倉庫資料、使用者資料、統計資料、群組資料、樣板管理、大類維護，電子報功能等要求儘速修正，並由雙方之驗收人員就驗收結果簽名確認 (見原審卷第52-54頁)，凱翼公司進行修正後再通知上訴人於91年5 月31日完成所有內容之驗收。然依凱翼公司所交付系統功能設計規格書第3頁第2.2點載明：
「門市─本系統建置於Internet上使得各門市可以即時連線或與總部進行之間之查詢或更新作業，能有效掌握營運上的物流…藉以提昇企業的競爭力 (見本院卷一第190頁)，而依證人牛曉蓮於原審證稱: 電子物流監控系統功能，我記得是兩部分，前部分是使用者可以看到電子網頁，另一部分是我們公司的人可以在網路上張貼所欲銷售的物品及價格，讓使用者在網路線上選購，就如同現在一般網路交易線上購物，當時規劃系爭系統時，消費者可以直接跟店家下訂單，上訴人當時要做網路線上交易才建置這套系統，這套系統需要上訴人、客戶端及物流業者連線；證人林建辰證稱: 「上訴人建置系爭系統是因為上訴人有物流車隊，想在網路上販賣商品」等語（見同前頁數）。因之，系爭軟體系統雖用凱翼公司之伺服器以內部網路之方式進行測試，而具備Intranet電腦網路外部連線功能，但與合約約定建置於Internet不符。
、凱翼公司未交付上訴人正版軟體、授權書及使用手冊，其履行契約不符債務本旨：
按上訴人以總價金175萬5250元，經凱翼公司向原廠價購「Application Server HP Bluestone 8.0」、「Database IB
M DB2 enterprise version」，及凱翼公司撰寫「Ideal系統開發平台」，雖依合約第8條約定：雙方同意第1條所列之標的物及該標的物程式軟體之著作權屬乙方所有，甲方享有永久使用權，故凱翼公司撰寫之軟體，上訴人固僅取得使用權，但就價購之軟體部分，凱翼公司本應交付正版軟體、授權書及使用手冊與上訴人。依證人林建辰於原審證稱: 報價單序號1、2、3項軟體，被上訴人有燒成光碟交付給當時上訴人負責人乙○○等語（見原審卷第130頁），則被上訴人未交付上訴人正版軟體、授權書及使用手冊，其履行契約不符債務本旨。
、上訴人與凱翼公司間是否成立和解契約：㈠按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約（民法第736 條參照）；又，和解，當事人如以原來明確之法律關係為基礎而成立者，為認定性之和解，生認定之效力，債權人非不得依原來之法律關係，訴請債務人給付，然法院不得為與和解內容相反之認定（最高法院88年度台上字第143號判決參照）㈡上訴人與凱翼公司於91年1月29日簽訂合約，上訴人先後於
91年3月5日、同年6月11日及同年7月25日向其支付分期價款1,350,000元、800,000元及1,000,000元，共計3,150,000元；嗣於91年5月22日第1次驗收，91年5月31日完成所有內容之驗收，為兩造所不爭執。驗收後，凱翼公司開立91年6月27日向上訴人請領尾款1,350,000元時，如上訴人對於契約履行有爭執，就7月25日之價款1,000,000元，自可為權利之主張，惟上訴人仍給付7月25日之價款，顯見當時並無爭執。
㈢營業人對於已開出發票而未實際收到款之處理有多種方式，
或辦理專案退稅，或俟依法追訴執行而無結果後，以呆帳方式，或以其他未收款方式處理而免負無實際營業收入之稅負，並非僅只開具折讓單之一途，其開立91年9月2日營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被上訴人 (原審卷第59頁)，且該折讓單係依91年6月27日統一發票而製作，金額135萬元，若合計上訴人已給付之315萬元，總數為450萬元，與合約總價450萬元相等，顯見雙方對於合約之履行因生爭議，經協議後由被上訴人捨棄尾款135萬元之請求，上訴人則開立營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被上訴人，彼此約定，互相讓步，成立以終止爭執或防止爭執發生之和解契約。
㈣上訴人於91年9月2日營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單
上蓋章並交付予被上訴人，迄至94年6月3日、94年9月8日通知被上訴人解除系爭合約，請求被上訴人返還已付貨款，相距已3年有餘，亦可認當初有互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之意思，否則當不致於相距3年後再為主張權利，益足佐證兩造已因和解而終止契約，並為折讓。
㈤上訴人主張「營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單」，係
被上訴人訛稱伊已將上揭發票金額向國稅局申報稅捐，央求上訴人以填具折讓單方式以沖抵上揭發票金額，上訴人收受上揭發票併與被上訴人爭執時已逾91年7 月15日發票申報日，不疑有他，始填具銷貨退回、進貨退出或折讓證明單，並將之交付被上訴人云云，並未能舉證以實其說，所為之主張自不可採。
、兩造既已和解，上訴人自不得再依不完全給付、給付不能、給付遲延規定主張解除契約：
㈠上訴人先後於94年6月3日、94年9月8日通知被上訴人解除系
爭合約，請求返還已付貨款315萬元 (見原審卷第23頁至第2
7 頁，第38頁至第40頁)，惟被上訴人並未同意，並於94年6月10日以台北157支郵局第108號存證信函記載「本公司從未收受宇珩公司解除契約之意思表示，更未同意解除系爭契約」，於94年9 月26日又以台北157支郵局第194號存證信函明載「宇珩公司（即上訴人）除了無權解除系爭買賣合約，並要求本公司返還已付價金新台幣315萬元外 ，理應依約支付第3期合約款新台幣135萬元予本公司」等語（見本院卷㈠第39頁、第76-77頁）。
㈡凱翼公司未交付正版軟體、授權書及使用手冊，及所交付之
系爭軟體系統雖具備Intranet電腦網路外部連線功能，與合約約定建置於Internet不符，為不完全給付，然此部分業因上訴人與凱翼公司成立和解而治癒；另凱翼公司已提出給付，因上訴人未備妥相關主機致未能完全履約，係不可歸責於凱翼公司，上訴人受領遲延，凱翼公司不生給付遲延之情事；再依系爭合約約定，係由凱翼公司規劃設計軟體系統，且凱翼公司亦已依約為上訴人規劃設計，自無給付不能（含主觀給付不能及客觀給付不能）之情形。故，系爭合約既因上訴人與凱翼公司於91年9月2日達成由上訴人公司開具營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被上訴人而成立和解，上訴人自不得再依不完全給付、給付不能、給付遲延規定主張解除契約。
㈢按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，固得解除其契約（民法第254條參照 ）。查，證人吳素芬於原審雖證稱：我接手後公司要我與被告公司交付軟體，我最後是與游宏志先生聯絡，我告訴他軟體如果沒有辦法交付就要解約退款等語（見原審卷第199頁 ）；惟依證人游宏志證稱：我有到上訴人公司2、3次，乙○○跟我說這件事情還沒有處理完畢，我後來就回到公司找資料，才知道公司從91年這案件結束後就沒有人接觸處理，乙○○說他那邊都沒有資料，希望我能找資料給他，我就帶系統分析、系統設計資料給乙○○，後來乙○○說公司案件沒有結束，希望我能回被上訴人處理貨款問題，我看到有專案經理簽結的文件，我認為這個案件已經結束，後來上訴人又來電聯絡，我有把文件帶過去給上訴人看，但上訴人還是不滿意，希望被上訴人退回款項等語（見原審卷第199-201頁），因之，證人吳素芬之證言亦不能證明上訴人已為催告，上開存證信函所為解除契約之意思表示即與民法第254條規定要件並不相符，併予指明。
、上訴人依民法第267條類推適用第179條之規定，請求被上訴人給付免除所得利益1,755,250元應否准許：
㈠按民法第267 條規定，當事人之一方因可歸責於他方之事由
，致不能給付者，得請求對待給付。但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣除之。該但書規定，係受請求給付之人主張扣除相對人所得利益或應得利益之抗辯事由，屬債權人損益相抵之規定，並非請求權基礎，上訴人依本條規定請求被上訴人給付免除所得利益，自無理由。
㈡又，得依該條規定請求扣除者，限於「因免給付義務所得之
利益，或應得之利益」。倘無「利益」存在，自無請求扣除之餘地，有關訟爭電子商務系統建置合約之權益關係，早在雙方於91年9月2日達成由上訴人公司開具營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單予被上訴人 ，被上訴人捨棄尾款135萬元之請求權達成和解而終了，已如前述，上訴人自無再請求給付免除所得利益之餘地，上訴人主張類推適用民法第267條但書，再類推適用第179條之規定 ，請求被上訴人給付免除所得利益0000000元不應准許。
、綜上所述，上訴人依民法第254條、第255條及第259條第1、2款、第226條、第256條之法律關係，主張解除系爭合約，基於回復原狀返還請求權，先位請求被上訴人給付315萬元，及其中135萬元自91年3月15日起、80萬元自91年6月11日起、100萬元自91年7月25日起，均至清償日止，均按年息5%計算之利息。另依民法第267條類推適用第179條規定，備位請求被上訴人給付1,755,250元本息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並以其假執行之聲請已失所附麗，駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴人提起上訴指摘原判決不當，並追加依民法第227條規定，請求廢棄改判，及為假執行之宣告，為無理由，均應予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，本院審酌後，認均不足影響判決之結果，無逐一准駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
44 9條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 黃國忠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。