臺灣高等法院民事判決 96年度上字第153號上 訴 人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 王迪吾律師
董德泰律師張藝騰律師被 上訴 人 板橋開發企業股份有限公司法定代理人 乙○○（原名楊信繁）
之35號訴訟代理人 李尚澤律師上列當事人間請求確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣板橋地方法院95年度訴字第960號第一審判決提起上訴，本院於96年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序，此觀公司法第26條之1規定準用同法第24條至第26條規定至明。本件被上訴人業經中央主管機關經濟部於民國（下同）90年5月16日以經商字第09002100760號函撤銷登記在案，有公司基本資料查詢附卷可稽，依上開規定，即應行清算程序。次查「股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。」（最高法院94年度臺上字第230號判決意旨參照）。是以依上說明，本件被上訴人雖應行清算程序，而本應以全體董事為清算人代理訴訟，但由於本件係屬公司與董事間之訴訟，故參照上開裁判意旨，因認應以被上訴人之監察人乙○○（原名楊信繁）代表被上訴人為之，且業經上訴人更正在卷，合先敘明。
二、上訴人主張：㈠伊等於87年10月30日起投資被上訴人公司成為其股東，惟被
上訴人竟於87年11月17日以實際上並未召開之股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），將伊等偽列為董事，並以伊等提供辦理股東名簿變更之身分證影本及偽刻之印章，於87年12月23日向經濟部中部辦公室辦理董事變更登記。然系爭股東臨時會未實際召開，選任伊等為董事之決議即不存在，伊等自始即非被上訴人之董事；退步言之，不論系爭股東臨時會實際有無召開，因被上訴人從未向伊等為董事委任之意思表示，故雙方間並無委任合意，則該董事之委任法律關係應不成立。惟因被上訴人偽列伊等為董事後，即惡意停業並積欠大筆稅款，致被上訴人解散後，伊等現仍被列為被上訴人之董事，依法即為清算人，且法務部行政執行署板橋行政執行處（下稱板橋行政執行處）並告以可能限制出境或拘提管收等不利益，故伊等就兩造間董事委任關係之存在與否，實有確認利益。
㈡依公司法（舊）第183條第3項、第332條前段規定，公司應
自清算完結聲報法院之日起，將各項簿冊及文件，保存十年，依據經濟部函釋，即包括股東名簿，被上訴人公司章程第22條又規定本章程未盡事宜悉依公司法規定辦理，且被上訴人至今尚未清算完結，足見目前尚有保存股東名簿，被上訴人若以找不到為由拒絕提出股東名簿，應為民事訴訟法第345條第1項規定無正當理由不從提出文書之命，或同法第282條之1第1項規定，故意隱匿、滅失、妨礙伊等使用該文書，法院均應認伊等之主張為真。
㈢原審被證1之合作經營協議書（下稱系爭協議書）約定董事
由被上訴人公司指定三席、周玉萍指定四席擔任，核屬表決權拘束契約，應屬無效，伊等亦根本不知系爭協議書存在，更非協議書之當事人，系爭協議書亦非董事委任關係成立所必要，伊等更遭周玉萍詐騙，而非周玉萍招募入股，伊等係受讓楊勝次、楊榮恭等之股票入股，僅看好被上訴人公司前景加以投資，並無同意擔任董事。
㈣證人黃仲恒即係系爭股東臨時會會議記錄之作成名義人，至
多僅得證明會議記錄之形式真正，對於實際是否召開，黃仲恒因涉及業務登載不實及使公務員登載不實等刑責，而利害關係重大，實難期待真實，黃仲恒陳述更前後矛盾，而與事實不符，顯不足證明系爭股東臨時會確實召開，更不能證明伊等同意擔任董事。被上訴人就系爭股東臨時會有召開，應負舉證責任。
㈤至於經濟部通知解散、撤銷被上訴人公司登記之函文，伊等
並未收受，似係送達至被上訴人公司，被上訴人亦未轉交伊等，伊等不知被登記為董事，自無法做出說明。被上訴人原審民事陳報狀第三點亦自認經濟部三次函文係通知被上訴人公司「全體股東」，顯見與董事一職無關，不足為本件訴訟標的成立與否之證據。
㈥伊等交付之身分證影本係為辦理股東名簿變更所提供，並非
同意擔任董事，被上訴人未主張伊等係默示允受擔任董事，亦未就交付身分證影本與同意擔任董事之關聯性有所主張或舉證，原審竟代被上訴人主張，進而認該主張為實在，違背辯論主義，且就該代證事實有調查未盡之違法等語。
㈦爰聲明：確認伊等與被上訴人間董事之委任關係不存在。原
判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：⑴原判決廢棄⑵確認伊等與被上訴人間董事之委任關係不存在。
三、被上訴人則以：㈠伊公司為擴充業務，乃於87年10月16日與訴外人周玉萍（即
伊之股東兼總經理）簽訂系爭協議書，由其另行召募股東加入並擔任4席董事，且限期於87年11月30日前召開股東臨時會，而上訴人即係訴外人周玉萍所召募加入之股東。伊於上訴人入股後隨即於限期前召開股東臨時會，與系爭協議書之內容均相符合。
㈡上訴人等既自承87年10月30日即已投資伊公司成為股東，則
因有新股東加入而召開股東臨時會並改選董事，實與常理相符。
㈢經濟部曾以89年11月7日經（○八九）商字第0891938919026
號函、89年12月19日經（八九）商字第089193891號函及90年5月16日經（九○）商字第090021007600號函就伊自行停業6個月以上，要求說明及已命令解散、撤銷公司登記等事項，先後3次發函通知包括上訴人等在內之全體股東，則若87年11月17日之改選董監事係屬虛偽，何以上訴人等從未曾向經濟部提出說明，遲至接獲板橋行政執行處之執行命令後，始提起本件訴訟，足證上訴人等所言並不實在。
㈣上訴人丁○○主張於87年11月17日係參加印刷工業技術研究
院中心講習，惟其自承僅其一人參與，無法證明確實有參加上開會議等語，資為抗辯，並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人丙○○於87年10月30日受讓訴外人楊勝次及楊榮恭名
下之被上訴人公司股份，成為被上訴人公司股東。上訴人丁○○於同日受讓訴外人楊榮恭名下之被上訴人公司股份，成為被上訴人公司股東。
㈡被上訴人於87年12月23日向經濟部申請變更董事登記，將上訴人等2人登記為董事。
㈢被上訴人於89年12月19日由經濟部以（89）商000000000號函命令解散，復於90年5月16日撤銷被上訴人之公司登記。
五、按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，亦有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件被上訴人在主管機關經濟部之登記資料中，確將上訴人列為董事一情，有上訴人所提出之被上訴人公司基本資料查詢1份在卷可按，客觀上確有使人誤認上訴人係被上訴人之董事，及上訴人與被上訴人間有委任關係存在之虞，而可能成為稅捐稽徵機關追繳被上訴人所欠稅款之對象，且上訴人並因之已遭板橋行政執行處以板執乙90年營稅執特字第00048566號命令上訴人至該處據實報告被上訴人之財產狀況或為其他必要之陳述等情，亦有該處上揭函在卷可參（見原審卷第26頁），而致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確亦非不得以確認之訴予以排除，是揆諸前揭判例意旨，即應認上訴人有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
六、上訴人等又主張：被上訴人公司事實上並未於87年11月17日召開股東臨時會選任伊等為董事，卻偽造會議紀錄向主管機關辦理登記，且伊等亦從未同意受任為由，主張兩造間董事之委任關係不存在等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件所應審究者厥為：㈠被上訴人公司於87年11月17日究有無召開股東臨時會選任上訴人為董事？㈡上訴人有無同意？茲分別論述如下：
㈠經查，被上訴人於87年11月17日確實有召開股東臨時會，並
於會議中決議選任上訴人為董事等情，業經證人黃仲恒（即擔任該次股東臨時會記錄之人）於原審時到庭具結後證述：87年11月17日股東臨時會當天開會是由伊擔任記錄，開會的內容就如同議事錄所記載之內容，當天有補選4董事，伊記得還有計算出席的股份數，另外場地也有經過佈置，還有簽到等語綦詳（見原審卷第121頁），且被上訴人於87年11月17日召開股東臨時會之相關會議資料齊全，並已向主管機關呈報等情，亦經原審依職權向經濟部調閱被上訴人公司登記資料卷宗查明屬實，核與證人黃仲恒所述相符，並有被上訴人公司登記資料卷宗影本附卷可稽。此外並參酌下列情事：⑴該次股東臨時會決議補選訴外人周玉萍、甲○○及上訴人2人為被上訴人公司董事，與被上訴人所提出和訴外人周玉萍於87年10月16日所簽立之合作經營協議書（見原審卷第67至69頁）第3條約定：「雙方同意依前條規定召開股東臨時會改選之董事席位暫定為7席，並由甲方（指被上訴人，負責人為徐進）及指定人選擔任3席，乙方（指訴外人周玉萍）及指定人選擔任4席……」內容相符，亦與證人黃仲恒所證稱上訴人及訴外人甲○○應該均是訴外人周玉萍引進介紹成為被上訴人公司股東及擔任董事等情一致。⑵該次股東臨時會討論之事項，除涉及本件補選董事之事外，尚包括營業項目變更案、修改章程案等重大事項，亦核與上開合作經營協議書第2條約定：「甲方（即被上訴人）同意於87年11月30日前儘速召開董事會及股東臨時會以便辦理板開公司（即被上訴人）營業項目增加及提前改選董事、監察人」相吻合，且召開之時間亦係於87年11月30日前。⑶上訴人復自承確係透過訴外人周玉萍而投資被上訴人公司，並於87年10月30日起成為被上訴人之股東。則自系爭協議書之簽立、上訴人成為被上訴人之公司股東、及被上訴人公司股東臨時會之召開，均係密接進行，當可推知該次股東臨時會之召開應確係由於訴外人周玉萍與被上訴人間簽訂系爭協議書所致，並因有新的股東加入投資，而有召開股東臨時會改選董事之必要，此亦符合常情。是綜合上情以觀，自堪信被上訴人於87年11月17日確有召開該次股東臨時會，並於會議中決議選任上訴人為董事之情事無誤。上訴人未提出證據，即空言陳稱該次股東臨時會之議事錄係屬偽造，事實上並無召開該次股東臨時會云云，自非可採。
㈡次者，上訴人雖一再否認有出席被上訴人於87年11月17日所
召開之股東臨時會及曾同意擔任被上訴人董事云云。然查：上訴人確有出席被上訴人於87年11月17日所召開之股東臨時會，且於該次會議當天亦無表示不願意擔任董事等情，業經證人黃仲恒於原審具結後證述：之前不認識上訴人，是後來在公司簡單介紹會上有見過上訴人，在介紹會上董事長徐進有說上訴人要加入成為董事，上訴人並沒有拒絕，也沒有否認，後來因為要辦理董事變更登記，也有看過上訴人的資料。被上訴人召開董事會時，有見過上訴人參加，且曾經不只1次在被上訴人處見過上訴人。87年11月17日股東臨時會開會當天，上訴人應該有到場，因為記得當天除了場地有經過佈置外，還有計算出席股份數，並有簽到，所以確定上訴人有出席，且當天訴外人甲○○也有到，是由其姊姊胡小姐陪他一起來。在其離開公司之前，上訴人均無表示不願意擔任董事過。至於辦理董事變更之資料，印象中則是由訴外人周玉萍將上訴人及訴外人甲○○的身分證影本交由其部屬辦理的等語綦詳（見原審卷第120至125頁），參酌一般如被上訴人此等之股份有限公司，其召開股東會的次數理應不致較董事會頻繁，且因股東臨時會之召開須有其一定之程序，到場之人數亦較多，通常皆需特別準備場地以為因應，並需計算出席之股份數，依理自應較人數少且次數多之董事會其召開更令人印象深刻無疑。因此，雖證人黃仲恒對於被上訴人召開董事會之情形其證述或有語焉不詳之處，然亦難憑此即認其對於被上訴人於87年11月17日召開股東臨時會過程之證述內容即屬子虛烏有。更何況，被上訴人所以於87年11月17日召開該次股東臨時會，依上所述，即係因有新的股東（包括上訴人）要投資加入被上訴人公司，應其要求需改選被上訴人董、監事而召開，且其最主要目的即係要改選上訴人等人為董事，此就被上訴人而言，毋寧係屬大事一件，則身為被上訴人管理部主管之證人黃仲恒理當知悉，焉有不特加注意之理，益見證人黃仲恒上開證述應屬可採。此外，再由被上訴人於召開該次之股東臨時會後，復已依法辦理申報，且於其申報所檢附之資料當中，尚有同時新選任之董事如上訴人2人、訴外人周玉萍、甲○○等人之身分證影本一併向主管機關呈報，有原審依職權向經濟部調閱之被上訴人公司登記資料卷宗在卷可稽，上訴人雖辯稱上開身分證影本係供予訴外人周玉萍辦理股東身分之用云云，然未舉證以實其說，自不足採。綜此，堪認上訴人非但有親自出席該次之股東臨時會，甚且於會後復提供身分證影本予被上訴人俾便辦理變更登記無訛。是上訴人空言陳稱並未出席且未同意被選任為董事云云，亦殊非可採。
㈢上訴人又主張：系爭協議書第3條約定：「雙方同意依前條
規定召開股東臨時會改選之董事席位暫定為7席，並由甲方（指被上訴人，負責人為徐進）及指定人選擔任3席，乙方（指訴外人周玉萍）及指定人選擔任4席……」，使被上訴人公司董事不經股東自由選任，逕由協議雙方指定，為表決權拘束契約，應屬無效等語。惟查，系爭協議書係被上訴人公司為擴充業務範圍多角化經營，而與訴外人周玉萍所簽訂，並約定由訴外人周玉萍取得百分之五十股份，此為系爭協議書前言及第1條所明載，則雙方約定於訴外人周玉萍取得百分之五十股份後，取得被上訴人公司一定席次之董事，核與市場交易常情無違，況被上訴人公司嗣後亦召開股東臨時會改選董、監事，已詳如前述，足見被上訴人公司董事並非逕由系爭協議書雙方指定，且簽訂系爭協議書時訴外人周玉萍尚非被上訴人公司股東，上訴人主張：系爭協議書為表決權拘束契約，應屬無效，自不足採。
㈣上訴人再主張：被上訴人故意拒絕提出股東名簿、股東臨時
會簽到簿等文件，依民事訴訟法第282條之1第1項、第345條第1項之規定，足認伊等確未擔任被上訴人公司之董事等語。惟按「民事訴訟法第345條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當。係規定當事人無正當理由不從命提出文書時得生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之。」（最高法院88年台上第446號判決意旨參照）。經查，被上訴人陳稱：公司確實經營不善，且因幾番更迭，已找不到股東名簿、股東臨時會簽到簿等相關文件（見本院卷第64頁），上訴人復未舉證證明被上訴人故意將前開文件滅失、隱匿或致礙難使用，而妨礙上訴人使用，且被上訴人確曾召開系爭股東臨時會改選董事，上訴人並於會後提供身分證影本予被上訴人俾便辦理變更登記，亦已詳如前述，並有股東臨時會議事錄附於被上訴人公司登記資料卷宗內，自不能因被上訴人公司解散，且於時隔多年後找不到股東名簿、股東臨時會簽到簿等相關文件，遽認被上訴人公司未召開系爭股東臨時會，上訴人此部分之主張，亦委無足採。
七、按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，固應由被上訴人負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照），惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，亦有最高法院19年上字第2345號判例意旨可資參照。查本件上訴人係否認與被上訴人間董事之委任法律關係存在，而提起本件消極確認之訴，按照上開所述舉證責任分配原則，固應由主張委任契約存在之被上訴人，就成立委任契約之事實負舉證之責，惟如被上訴人已有適當之證明時，則上訴人欲否認其主張，依上說明，亦不得不更舉反證推翻。又有關董事與公司間之委任關係，並非如一般民法委任關係，由當事人間意思表示一致而成立，而是須經由公司依法召開之股東會合法選任而成立，且參酌民法第530條規定，董事於當選後其若不即為拒絕之通知者，即視為允受委任。承前所述，被上訴人於87年11月17日確實有依法召開股東臨時會選任上訴人為董事，且上訴人經選任後，非但未即為拒絕之通知，甚且提供身分證影本以為向主管機關申報之用等情，既經本院認定如前，自堪信上訴人與被上訴人間董事之委任關係於87年11月17日當選時應已成立，且參酌兩造對上訴人董事任期於88年5月24日屆滿後，被上訴人均未再改選董事乙節並不爭執（見原審卷第93頁），則參照公司法第195條第2項前段規定，亦堪認上訴人與被上訴人間上開董事之委任關係仍然繼續存在，直至改選之董事就任時為止。因此，被上訴人就其所為之主張，已有適當之證明甚為顯然，參諸上開判例意旨，上訴人如欲否認其主張，即不得不更舉反證。又上訴人雖以並未領取董事報酬及有不在場證明等為由，欲證明兩造間並未成立董事之委任關係。然而由於董事報酬之領取與否，與事實上兩造間是否有成立董事之委任關係並不具必然性，且上訴人丁○○所提出之不在場證明，因其已自承是1人獨自前往及印刷工業技術研究中心並無法證明其全程參與等語（見原審卷第147頁、第148頁），故縱令屬實，亦顯不足否定上訴人丁○○有出席被上訴人87年11月17日股東臨時會之事實，自尚難認上訴人已提出確切反證證明兩造間並未成立董事之委任關係。因此，參照上開判例意旨，即應為有利被上訴人之判決。
八、綜上所述，上訴人主張：被上訴人公司未召開系爭股東臨時會，為不可採。從而，上訴人請求確認兩造間董事之委任關係不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、上訴人雖聲請傳訊證人甲○○，惟證人經本院多次傳訊均未到庭，且本件事證已臻明確，故本院認無再予調查之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 藍文祥法 官 黃騰耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。