臺灣高等法院民事判決 96年度上字第213號上 訴 人 澳商旅遊世界股份有限公司（Travel World PTY
LTD）
loo, Sydney, NSW 2017, Australia法定代理人 乙○○（Ting-Chih Lu）訴訟代理人 陳錦隆律師
張勝傑律師洪志麟律師被上訴人 康福旅行社股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國96年1月22日臺灣臺北地方法院95年度訴字第7952號第一審判決提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按關於涉外案件之準據法，管轄法院須以原告起訴主張之事實為基礎，先依法庭地法或其他相關國家之法律為國際私法上之定性，以確定原告起訴事實究屬何種法律類型，再依涉外民事法律適用法定其準據法（最高法院92年度台再字第22號判決意旨可供參照）。本件上訴人為澳洲公司，兩造發生糾紛之意外事故發生地在澳洲，為屬涉外案件。又上訴人係以被上訴人於旅遊意外事故發生後，委託其緊急處理善後事宜，而依委任契約、無因管理及不當得利之法律關係請求被上訴人返還其為被上訴人支出之必要費用，依法庭地法即我國法而論，可初步定性為契約關係。而按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第6條第1項定有明文。查被上訴人於請上訴人代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項，及處理意外事故之善後事宜時，均未簽訂書面契約，而未明文選定應適用之法律，然兩造於原法院審理中俱同意適用本國之法律（見原審卷第100頁），則依上開規定本件之準據法應為本國法，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅遊營業人，因辦理台灣遊客赴澳洲雪梨旅遊行程，自民國（下同）93年9月起委託伊代辦行程與食宿等旅遊事項。其中編號T5KL0901C1之旅行團，於94年9月5日澳洲當地時間中午，由澳洲首都坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生車禍，造成該團旅客柳秀蘭、柯博偉及張碧玲3人死亡，另有21名旅客受傷，領隊張玉嬌也身受重傷。而系爭旅行團陸上運送部分係由第三人JUBO公司派遣車輛及司機提供服務。因事出突然，且被上訴人於澳洲無派駐人員，遂委託伊處理善後事宜，並代墊傷者醫療與死者喪葬費用等款項。且事故發生後，旅客家屬自台灣前往澳洲探視，上訴人亦基於被上訴人之委託，代為安排旅客親屬之食宿及往來交通事宜。總計為被上訴人代墊澳幣73,608.45元。又系爭旅遊行程，伊係受被上訴人委任並徵得被上訴人同意後，複委任訴外人JUBO公司代為承載服務，依民法第537條、第538條第2項規定，伊僅就JUBO公司之選任及指示負其責任。而JUBO公司所派任司機領有合格駕照，所駕駛遊覽車也係經檢驗通過之合法營業車，上訴人就JUBO公司及其司機之選任、指示並無何疏失，自得請求被上訴人返還上開墊款等情，因依民法第514條之10第1項、第199條、第546條第1、2項規定，及第176條第1項、第179條規定，求為判決：被上訴人應給付上訴人澳幣73,608.45元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊為提供旅客國內外旅遊服務之旅行業者，對於所招攬旅客在澳洲雪梨當地旅遊行程（含食宿、交通等）均交由上訴人處理，兩造間為旅遊契約關係。系爭旅遊期間自94年9月1日起至94年9月8日止、編號T5KL0901C1之旅行團伊亦委請上訴人負責辦理該團旅客在當地之食宿、交通等事宜，上訴人委請當地JUBO公司為其履行輔助人，派遣遊覽車及司機為該團旅客提供全程載承服務，因JUBO公司所提供遊覽車煞車失靈，不適合其所行駛之山路，且僱用司機駕駛經驗不足，對路況不熟悉，致釀成意外。伊固有要求上訴人處理團員在該地意外事故之善後事宜，然兩造間本即存有旅遊契約，依民法第514 條之10第1項規定，上訴人本應就旅遊事故提供必要之協助，而依同條第2項反面解釋，系爭事故係因上訴人之履行輔助人之疏失所致，上訴人自有可歸責之原因，所生費用應由上訴人負擔。況上訴人旅遊服務不具備其應有的價值及品質，依民法第514條之7規定，被上訴人亦得向上訴人請求損害賠償。如認兩造間為委任關係，亦因係可歸責於上訴人所致，其所為善後及協助旅客之行為係在處理己身所生事務，非在處理伊委託事務，依民法第546條反面解釋，亦不得請求伊償還該等費用。且依民法第544條、第227條規定，上訴人就其逾越權限及不完全給付所生損害，亦應負賠償之責。且依民法第184條第1項前段、第2項、第192條之2、第188條第1項規定，上訴人亦應就其受僱人之過失負侵權行為賠償責任。若認上訴人得依據委任之法律關係請求被上訴人償還上開善後費用，亦因被上訴人對上訴人有損害賠償請求權，而得主張抵銷等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人澳幣73,608元4角5分及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人係以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之旅遊營業人，自93年9月起因辦理台灣遊客赴澳洲雪梨旅遊行程，委託上訴人代為辦理澳洲地區行程、交通與食宿等旅遊事項。
２、旅遊期間自94年9月1日起至94年9月8日止、編號T5KL0901C1之旅行團亦由被上訴人委請上訴人辦理該團旅客在當地之食宿、交通等事宜，其中陸上運送部分係由第三人JUBO公司派遣遊覽車及司機為該團旅客提供全程載承服務，惟於94年9月5日澳洲當地時間中午12時左右，該旅行團在雪梨以南大約100公里處由澳洲首都坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生車禍事故，造成該團旅客3人死亡，20餘人輕重傷。
３、被上訴人因在澳洲當地並無派駐人員，遂委託上訴人緊急處理該意外事故之善後事宜，上訴人乃先行墊付傷者醫療與死者喪葬費用，復代為安排旅客親屬赴澳洲探視之食宿及往來交通事宜。
（二）兩造爭執之爭點
１、兩造間為何種法律關係? 被上訴人請上訴人處理意外事故善後事宜部分，與辦理編號T5KL0901C1旅行團94年9月1日起至94年9月8日之旅遊食宿、交通等事宜之契約，係同一契約或另一契約？
２、JUBO公司究為被上訴人之複委任人或係上訴人之履行輔助人?
３、上訴人可否請求被上訴人返還代墊之費用? 被上訴人可否主張抵銷？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）兩造間為何種法律關係? 被上訴人請上訴人處理意外事故善後事宜部分，與辦理編號T5KL0901C1旅行團94年9月1日起至94年9月8日之旅遊食宿、交通等事宜之契約，係同一契約或另一契約？
１、按稱旅遊契約者，依民法第514條之1規定，謂當事人約定，由旅遊營業人收取費用而提供包括安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務之旅遊服務之契約。而所謂旅遊營業人，係指以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，至於其旅遊契約之相對人，民法旅遊章節中雖未明文加以定義，惟依民法第514條之1規定觀之，應係指支付費用而接受旅遊服務之人。本件被上訴人將其所招攬系爭T5KL0901C1旅行團之旅客於澳洲當地之旅遊行程及食宿、交通等旅遊事項，交由上訴人處理，為兩造所不爭，而兩造之文易方式，係由被上訴人敘明人數及航班，指明要去的景點，住宿飯店等級，由被上訴人提出報價單，經被上訴人同意後，上訴人再製作行程表交被上訴人確認等情，已據被上訴人陳明在卷（見原審卷第100頁背面），上訴人亦陳稱被上訴人訂團時會先傳真LOCAL訂團單，敘明人數及航班，對於住宿之飯店及用餐地點如有特定要求，亦會指明，上訴人則製作行程規畫單交被上訴人確認，被上訴人如有意見，會要求更改，行程規畫單經被上訴人確認同意後成行（見原審卷第103頁），顯見上訴人係以提供旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人，為民法第514條之1所定之旅遊營業人；而被上訴人為支付費用而由其旅遊團之旅客代為受領上訴人之旅遊服務之人。被上訴人主張兩造間為旅遊契約關係，尚非無據。
２、上訴人雖主張被上訴人亦為提供旅遊服務而獲取報酬之營利事業，並非實際從事觀光旅遊活動之人，不可能基於旅客之地位，與其成立旅遊契約云云，惟查，民法第514條之１並未限定接受旅遊服務之旅遊契約當事人以實際從事觀光旅遊活動之自然人為限，法人、公司或其他團體為其員工辦理旅遊活動，而與旅遊營業人簽訂旅遊契約者，甚為常見，而國內旅遊業者，為提供國外旅遊服務之便捷與切實，而與國外旅遊業者訂立契約，委由國外旅遊業者代為安排行程及提供食宿交通等旅遊服務予其旅客之情形，亦所在多有，於此情形，國內旅遊業者既本於與國外旅遊業者之契約，而受領國外旅遊業者提供之旅遊服務，其與國外旅遊業者間自應解為已成立利益第三人契約性質之旅遊契約，使其招攬之旅客亦得直接對於國外旅遊業者主張旅客之一切權利，以保障旅客之權益。上訴人以被上訴人亦為旅遊業者，主張其間非旅遊契約關係，應非可取。
３、上訴人雖辯稱其依兩造契約之約定，其提供勞務之範圍僅止於代訂澳洲地區之住宿旅館、餐廳、旅遊車輛，或代墊旅遊景點門票費用，並未提供任何旅遊服務，其報酬亦只有代訂之傭金，兩造間非旅遊契約云云，惟查，上訴人若果僅係代訂食宿交通及代墊景點門票性質，則食宿交通等服務契約，應存在於被上訴人與提供食宿交通服務之公司間，然上訴人迄未能提出其以被上訴人名義代被上訴人訂運輸食宿等服務之證據、請領代墊門票費用及兩造間關於佣金約定之資料，已難採信。而依被上訴人所提上訴人不爭執真正之報價單觀之（見原審卷2第72頁），上訴人係以每人費用若干之方式向被上訴人報價，被上訴人主張上訴人係總價承包被上訴人招攬之旅遊團於澳洲當地旅遊服務，而負有提供上訴人招攬之旅客於澳洲當地觀光、食宿、交通等旅遊服務之義務，尚非無據。上訴人又雖提出被上訴人關於其他旅遊團號之訂團單，其傳真予被上訴人住宿飯店確認清單及被上訴人回傳意見等文件，主張被上訴人之訂團單均會檢附行程，各交通、餐飲及住宿服務之實際提供者，均須經被上訴人確認，其僅係代訂，旅遊服務之內容非其受任處理事務之範圍云云，惟上訴人所提之訂團單、住宿飯店確認清單等均非本件系爭T5KL0901C1旅遊團之資料（見本院卷第71至92頁），能否引為系爭旅遊團之訂約情形，尚非無疑。縱可認此為兩造間交易之模式，惟依上訴人所提之LOCAL訂團單所載，其訂團之出發航班為6月17日，而所附行程預訂出團日期為4月22日、5月20日、6月17日、8月26日及9月16日（見本院卷第71、72頁），足見該LOCAL訂團單係上訴人就兩造原已確認並出過團之行程而為，且該訂團單所附行程關於餐飲，多未訂明於何餐廳進餐，關於住宿亦均載明某旅館「或同級」，尚難證明被上訴人伊始即已安排好全部之行程。參諸兩造不爭執之本件被上訴人報價單，已載有各旅遊重點景點（見原審卷二第72頁），本件顯非被上訴人指定各旅遊事項而請上訴人代為訂購。況國內旅行社對國外旅遊業者要求行程之安排必需包含某一特定景點，或某等級之食宿服務，係為確保其對所招攬旅客承諾之實現，尚難以其有此要求，即認國外旅遊業者僅須提供代訂之服務並僅負代訂之責。一如旅客向旅遊業者要求安排某一特定景點或餐飲服務，係為滿足其旅遊之需求，不能以此而認旅遊業者僅係提供旅客代訂之服務，而不負旅遊契約之責任。另被上訴人固派有導遊隨團服務，惟此亦屬被上訴人使團員能受到良好旅遊服務及照顧，以確保其提供之旅遊品質，亦難以此而認上訴人僅係代訂食宿、交通及代墊門票費用，而未提供任何旅遊服務。上訴人主張其依兩造契約所提供勞務之範圍僅止於代訂食宿、交通車輛及代墊旅遊景點門票費用，兩造間並非旅遊契約關係，應非可取。
４、按旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應為必要之協助及處理。前項之事故，係因非可歸責於旅遊營業人之事由所致者，其所生之費用，由旅客負擔，民法第514條之10定有明文。故旅遊營業人就旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時，所為必要之協助及處理，為旅遊營業人依旅遊契約應盡之義務。且依上開條文第2項反面解釋，該事故如係因可歸責於旅遊營業人之事由所致者，其所生之費用，並應由旅遊營業人負擔。本件系爭旅遊團於94年9月5日澳洲當地時間中午12時左右，在雪梨以南大約100公里處由澳洲首都坎培拉前往臥龍岡南天寺之山道上發生車禍事故，造成該團旅客3人死亡，20餘人輕重傷，為兩造不爭之事實，則上訴人依上開條文第1項之規定，本即負有對旅客為必要之協助及處理之義務，則上訴人於事故發生後處理系爭意外事故善後事宜，為屬其依兩造旅遊契約應盡之義務，縱被上訴人曾請其協助處理，上訴人所為仍屬依兩造間原有之旅遊契約應為之範圍，上訴人主張此部分與原有旅遊契約係不同之二個契約，應非可取。
（二）JUBO公司究為被上訴人之複委任人或係上訴人之履行輔助人？
１、按所謂複委任者，依民法第537條規定，係指受任人不能自己處理委任事務，故經委任人同意、因另有習慣或有不得已之事由，使第三人代為處理本應由受任人處理之事務而言。故次受任人必以代替原受任人之地位，為委任人處理事務方屬之，苟受任人基於現今社會分工精細、分層負責之現實狀況，將受委任處理事務分由其受僱人或其他使用人處理以履行其債務，其受僱人或他使用人乃受任人之債務履行輔助人，不受民法第537條規定之限制，此時受任人對該輔助人之行為，應依民法第224條規定負責。又按旅行契約係指旅行業者提供有關旅行給付全體於旅客，而由旅客支付價金之契約，除別有約定外，食宿及交通之提供均包括在內，若該食宿、交通由旅行業者洽由他人給付者，除旅客已直接與該他人發生契約行為外，該他人為旅行業者之履行輔助人，該輔助人之故意或過失不法侵害旅客之行為，旅行業者應負損害賠償責任（最高法院78年度台上字第2377號、80年度台上字第792號判決意旨參照）。
２、本件上訴人依兩造契約，負有提供上訴人招攬之旅客於澳洲當地觀光、食宿、交通等旅遊服務之義務，而其將其所應提供旅遊服務之陸上交通部分交由訴外人JUBO公司載運，乃藉JUBO公司協助履行其債務，被上訴人主張JUBO公司為上訴人之履行輔助人，尚非無據。又上訴人依兩造契約並非只為被上訴人處理聯繫及訂位事宜，已如前述，上訴人以其為被上訴人處理之事務，僅止於聯繫及訂位事宜，主張JUBO公司非其履行輔助人云云，應非可取。
３、上訴人雖又以其不能親自提供食、宿、觀光旅遊與交通等服務，須另洽第三人始得處理，為被上訴人於簽約之時所明知，其由JUBO公司提供交通運輸服務，被上訴人縱未事先允許，事後亦已同意，已成立合法之複委任云云，惟次受任人必以代替原受任人之地位，為委任人處理事務方屬之，查上訴人依兩造契約，需提供觀光行程、食宿及交通等整體旅遊服務，而JUBO公司僅提供其中交通運載之服務，並未能取代上訴人之地位，JUBO公司應僅係上訴人基於現今社會分工精細、分層負責之現實狀況，而將交通運輸部分旅遊服務，分由其處理以履行上訴人債務，JUBO公司應僅係上訴人之履行輔助人，而非次受任人。
（三）上訴人可否請求被上訴人返還代墊之費用? 被上訴人可否主張抵銷？
１、按旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品質。因可歸責於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外，並得請求損害賠償，民法第514條之6、第514條之7第2項定有明文。又依民法第514條第2項反面解釋，旅客在旅遊中因可歸責於旅遊營業人之事由，致發生身體或財產上之事故時，旅遊營業人應為必要之協助及處理，並負擔因此所生之費用。本件上訴人將其提供旅遊服務之陸上交通部分交由訴外人JUBO公司載運，而上開旅遊意外事故之發生，主因係JUBO 公司所僱用司機使用排檔不當，於下坡路段仍使用4檔，加上煞車技術不良，致煞車皮過熱而導致遊覽車煞車失靈，以致司機無法通過險降坡彎道而肇事，而該司機在大陸雖有19年重型車駕照，但在肇事前5週始取得澳洲當地遊覽車駕照，且JUBO公司要求司機使用不適合之遊覽車行駛山路，司機對路況不熟悉等，均是肇致本件車禍原因，另該遊覽車為0手旅遊巴士，尚有氣壓煞車系統故障未修、在監理處登記時未符合登記前相關要求、檢驗時未出示翻車強度參數、非所有乘客均有安全帶等缺失，加之於事故發生前，諮詢技師曾2度致電及去函JUBO公司說明該肇事遊覽車及另一輛遊覽車不符登記標準，不應繼續行駛，惟該公司並無回應等情，有被上訴人所提上訴人不爭執真正之車禍鑑定報告在卷可按（見原審卷2第73至95頁），足見JUBO公司對於本件旅客運送之車輛安排、司機選擇俱有未盡善良管理人注意義務之過失。依民法第224條規定，上訴人亦應就其履行輔助人即JUBO公司之過失行為，負同一責任。則依首開條文之規定，因協助及處理系爭事故所發生之費用，應由上訴人自行負擔，被上訴人如受有損害，並得請賠償。被上訴人主張因系爭意外事故所生之費用，應由上訴人負擔，應為可取。上訴人主張其與JUBO公司間為複委任關係，僅就對JUBO 公司之選任及指示負責，及以本件契約前、後，受被上訴人委託他人辦理相同事項之第三人亦使用JUBO公司公司提供當地交通服務，主張其選任監督無過失，無須就JUBO公司之行為負責云云，則無可採。
２、而查依上訴人所提「康福旅行社T5KL0901C1旅遊團意外事故代墊費用明細表」所載，上訴人主張其代墊之費用，為於意外事故發生後，旅客之醫療、看護費用，與旅客及其家屬住宿、交通費用，及被上訴人赴澳洲處理之住宿交通費用（見原審卷一第11至15頁），核或屬協助及處理系爭意外事故所生依民法第514條之1第2項反面解釋應由上訴人負擔之費用，或為被上訴人可依民法第514條之7第2項請求上訴人賠償之因系爭意外事故所增加之費用，上訴人既為最終應負責上開費用之人，則不論其是自動支付，或係經被上訴人要求而支付，其於支出後，應不得請求被上訴人返還。上訴人既不得請求被上訴人返還本件其所支付之費用，則關於被上訴人可否請求之損害賠償並以之主張抵銷之爭點，即無再為審酌之必要，併此敘明。
六、綜上所述，本件上訴人主張其與被上訴人間存有二個委任關係，JUBO公司為其複委任人，其就JUBO公司之選任監督無過失，無需就JUBO公司之行為負責云云，為不足採。被上訴人抗辯兩造間為旅遊契約關係，JUBO公司為上訴人之履行輔助人，上訴人應就JUBO公司之過失負同一責任，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還其為處理系爭意外事故而墊付之費用云云，自屬無據。從而，上訴人本於委任契約關係，請求被上訴人給付澳幣73,608.45元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 14 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 蔡芳齡法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 廖麗蓮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。