臺灣高等法院民事判決 96年度上字第230號上 訴 人 丁○○
乙○○庚○○戊○○己○○辛○○壬○○共 同訴訟代理人 韓邦財律師
王唯鳳律師被 上訴人 甲 ○
丙○○共 同訴訟代理人 黃政雄律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國96年1月5日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1103號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於96年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○、丙○○應給付上訴人新台幣參佰肆拾玖萬貳仟肆佰肆拾元，及被上訴人甲○自民國九十五年七月二十二日、被上訴人丙○○自民國九十五年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾陸萬肆仟壹佰肆拾陸元為被上訴人供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序部分按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款自明。上訴人於原審請求被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）3,391,580元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，上訴至本院，減縮聲明請求被上訴人連帶給付2,783,512元及法定遲延利息（本院卷第11頁）；復於民國（下同）96年4月30日擴張聲明請求3,492,440元及法定遲延利息（本院卷第70頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：㈠被繼承人陳阿錫於昭和16年即民國30年3月24日死亡，其生
前育有陳環與陳枣2女，因其過世時陳枣年紀尚幼，於是繼承人即陳環與陳枣於31年5月4日（昭和17年）在親屬面前簽立約束書（下稱系爭約束書），約定渠等對於陳阿錫之遺產作對半均分，陳枣將其繼承自陳阿錫之財產借名登記在陳環名下，將來要求過戶於陳枣名下，陳環不得刁難，則陳枣就其繼承自陳阿錫之財產與陳環訂立系爭約束書之性質為借名登記契約，自得主張終止之，請求返還其借名登記在陳環名下之財產。陳環於69年5月15日死亡，繼承人為被上訴人二人；陳枣於76年11月1日死亡，繼承人為上訴人丁○○及訴外人曾吉和，曾吉和於84年8月19日死亡，繼承人為上訴人乙○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○等6人，上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，並依終止借名登記契約後之不當得利返還請求權，請求被上訴人將陳枣借名登記於陳環名下之財產返還上訴人，然財產其中坐落於桃園縣○○鄉○○○段嶺頭小段51地號等19筆土地（即原證三附表編號1至編號19所示19筆土地，下稱系爭土地，原審卷第17頁至反面），因桃園縣政府興建中正運動公園而經徵收致給付不能，被上訴人業於95 年5月16日再次受領系爭土地徵收補償金6,783,159元，然未將徵收補償金2分之1即3,391,580元交付上訴人。㈡本件係因被上訴人違反借名登記契約經上訴人以起訴狀繕本
送達為終止之意思，而依不當得利請求返還，不當得利請求權之時效應自起訴狀繕本送達之日起算。退步言，上訴人請求之徵收補償金，乃系爭土地經桃園縣政府通知第二次發放徵收補償金，並自95年5月16日起開始發放，為新發生之權利，請求權起算點應從得行使時即95年5月16日起算，是其請求權並未罹於15年時效。上訴人依據依不當得利之法律關係及民法第225條之規定，於原審求為判決：⑴被上訴人應連帶給付上訴人3,391,580元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠按日據時期台灣省人財產繼承習慣分為家產繼承與私產繼承
兩者。家產為戶主所為之財產；私產係指家屬個人之特有財產。家產繼承因戶主喪失戶主權而開始；私產繼承則因家屬之死亡而開始。戶主喪失戶主權之原因之一為戶主之死亡。戶主指定某人為戶主權之繼承人，應同時指定該人為財產繼承人，兩者有不可分之關係。戶主僅為指定戶主繼承人之表示或僅為指定財產繼承人之表示，應視為兩者併為指定，此觀繼承登記法令補充規定第2點、第5點自明。原戶主陳阿錫於30年3月24日死亡，同日陳環即相續為戶主，則依繼承登記法令補充規定第5點，陳環既為戶主權之繼承人，自得依法繼承原戶主陳阿錫之財產，至於陳枣並非戶主權之繼承人，自不得繼承陳阿錫之財產，則上訴人既係基於繼承主張借名登記，惟陳枣對於陳阿錫之財產並無繼承權，故上訴人之主張洵屬無理。
㈡復從系爭約束書之形式觀之，其立約人為「陳氏棗」，與「
陳氏枣」殊異，且其上所有文字及簽名均為同一人所為，是系爭約束書非陳環及陳枣所簽署，顯非真正；縱認系爭約束書為真正，惟細譯其內容，核其契約性質實為贈與，而非借名登記，則自系爭約束書簽訂之日即31年5月4日起，陳枣從未請求移轉登記，迄陳枣於76年11月1日死亡由上訴人繼承，亦未曾請求移轉登記，已逾15年之消滅時效。而被上訴人於95年6月7日實際受領系爭土地地價補償金5,567,024元，係基於所有權取得，自有法律上原因，並非不當得利等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○、丙○○應連帶給付上訴人丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○3,492,440元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢上訴人丁○○、乙○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。
四、本件不爭執事項：㈠陳阿錫生前育有陳枣、陳環2女，系爭土地於桃園縣政府興建中正運動公園徵收補償前均登記於陳環名下。
㈡陳環於69年5月15日死亡，繼承人為被上訴人；陳枣於76年1
1月1日死亡，繼承人為上訴人丁○○及訴外人曾吉和，曾吉和於84年8月19日死亡，繼承人為上訴人乙○○、庚○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○等6人。
㈢系爭土地因桃園縣政府興建中正運動公園而經徵收，於66年
間系爭土地徵收補償費376,236元，陳環未領，經桃園縣政府於68年提存原法院提存所，陳環之繼承人於95年6月7日再次受領徵收補償費5,567,024元（已扣除土地增值稅）。
五、本件爭點：㈠陳阿錫死亡後，陳枣對於陳阿錫之財產有無繼承權？㈡系爭土地於桃園縣政府興建中正運動公園而經徵收補償前登
記在陳環名下，系爭土地是否繼承自陳阿錫？㈢陳枣與陳環之間就系爭土地是否有成立借名登記契約？
⑴、上訴人提出之約束書是否為真正？
⑵、陳環是否曾於66年間交付所受領之前開土地補償款之2
分之1予陳枣？若有，其原因為何？是否本於系爭約束書或借名登記契約？㈣陳環與陳枣若有訂立前開借名登記契約，該契約是否業已終
止？何時、何因終止？上訴人對於被上訴人之請求是否已罹於時效？㈤上訴人得否請求系爭土地之徵收補償費？金額若干？
六、按台灣省於日據時期關於本省人之親屬繼承事項依日本大正十一年敕令第四０七號應適用台灣習慣，本省在日據時期「女子繼承父之遺產以別無男子繼承遺產時為限」「女子而為繼承人之例不少，且依舊習慣無男嗣時女子非不得為繼承人」「依台灣之舊習慣，被繼承人如無男子時，其女子並非當然得繼承被繼承人之財產，須被繼承人之親屬無異議時始得為繼承」（參見司法行政部台灣民事習慣調查報告第380頁、第381頁），足徵本省在日據時期女子依當時習慣非未必無繼承權（最高法院70年台上字第2681號判決意旨參照）。
次按日據後期，台灣現行習慣上之財產繼承，有因戶主喪失戶主權而發生之財產繼承，與因家屬之死亡而發生之財產繼承二種。前者由於戶主死亡或因其他事由喪失戶主權時開始繼承。後者則因家屬具有其家屬身分時死亡而開始繼承。此二者之間，其為繼承人之資格與順序逈異。繼承戶主權者，同時亦繼承前戶主之財產。戶主繼承係採單獨繼承主義，其順位大致以日本民法有關家督繼承之規定為辦理。戶主繼承人分為下列三種：⒈法定戶主繼承人⒉指定戶主繼承人⒊選定戶主繼承人。法定戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬。其要件有二；一須為被繼承人之「家屬」。二須為被繼承人之直系卑親屬之男子。因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自不得為法定之戶主繼承人。無法定之推定繼承人時，被繼承人得自行指定承繼其戶主權之人。選定戶主繼承人應由何人選定，並無一定之習慣存在，裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數。被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人（見58年7月初版臺灣民事習慣調查報告一書417、419、4
20、429、434、435頁）（最高法院85年台上字第3101號裁判要旨參照）。是戶主繼承制度之繼承人順位依序為法定戶主繼承人，次為指定戶主繼承人，再次為選定戶主繼承人。而法定戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬，其要須為被繼承人之「家屬」，且須為被繼承人之直系卑親屬之「男子」。經查：
㈠被繼承人陳阿錫於昭和16年即民國30年3月24日死亡，其生
前育有陳枣、陳環2女，為兩造不爭執之事實。被繼承人陳阿錫死亡時未遺有直系血親卑親屬男子，被上訴人未立證證明被繼承人陳阿錫指定陳環為戶主權之繼承人，亦查無親屬會選定戶主繼承人，與戶主繼承之要件不合。被上訴人提出戶籍謄本記載略以：「戶主陳阿錫明治四十年八月二十八日前戶主死亡…戶主相續……戶主陳阿錫昭和拾六年參月貳拾四日死亡……長女陳氏環昭和拾六年參月貳拾四日戶主相續」（本院卷第37至40頁），惟查，戶籍上戶主死亡，應有人任戶主，自不得以戶主之記載逕以推斷陳阿錫死亡後，由陳環為戶主繼承人，而排除陳枣之繼承權。是以，被上訴人辯稱陳環經指定為戶主之繼承人繼承戶主身份而繼承家產，陳枣不具繼承權云云，尚非可採。
㈡陳環、陳枣均為被繼承人陳阿錫之直系血親卑親屬，應俱對被繼承人陳阿錫之財產有繼承權，可以認定。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，若依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條第1項定有明文。上訴人主張陳環與陳枣立有系爭約束書，約定陳枣將其繼承自陳阿錫之財產借名登記在陳環名下，將來要求過戶於陳枣名下，陳環不得刁難等語，被上訴人否認系爭約束書之真正，上訴人應就系爭約束書之真正負舉證責任。
㈠查上訴人於本院96年5月16日言詞辯論期日提出原證一約束
書（原審卷第7頁）及上證二持分抵當權設定金員借用證書（本院卷第53至58頁）之原本，經當庭比對系爭約束書上「陳氏環」及系爭借用證書上「陳氏環」之印文，核屬同一。㈡次查，系爭約束書記載略以：「同約束書人姐陳氏環妹陳氏
棗等，緣因祖父遺下業產什物及家司，但因父親陳阿錫歸亡別世以後，二比未有姻親分配此業產，陳氏環出身相續，但是妹陳氏棗是第二女官廳不肯相續，環自己思想小妹全無家業而後邀請房親族長到家相議，願將家業作對半均分，雙方喜悅，若日後大振家聲，雙方贈與過名不可刁難，同立約束書一樣二紙各執存……」，末載：「立約束書人陳氏環、陳氏棗。立會人陳煙、陳元、王氏辛。代筆人：藍阿桂」（原審卷第7頁至反面），詳細閱覽系爭約束書全文，字跡工整顯係出自同一人之筆跡，而「棗」字同「枣」字（參見國語日報辭典木部八畫），且系爭約束書首即記明父親陳阿錫歸亡別世，而陳阿錫僅有陳環、陳枣二女，為兩造不爭執之事實，立會人王辛為被繼承人陳阿錫之妻，有戶籍謄本在卷可憑（本院卷第37頁）。綜上事證，系爭約束書為真正，可以認定。
㈢陳環、陳枣二人對被繼承人陳阿錫均有繼承權，詳前述，惟
被繼承人陳阿錫之遺產俱登記於陳環所有，則應屬陳枣繼承之部分，應係借名登記於陳環名下。雖系爭約束書記載略以：「願將家業作對半均分……雙方贈與過名不可刁難」，尚難以此遽認系爭約束書係陳環、陳枣分割不動產之協議或贈與契約。
八、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。上訴人主張被上訴人於95年6月7日領取系爭土地之補償費5,567,024元分為農業收入損失補償金及精神耗損補償金二部分，其中農業收入補償金係針對系爭土地上之農作物，應由地上物所有權人受領，亦即陳枣之繼承人即上訴人取得受益權等語。經查：
㈠系爭土地於66年徵收作為中正運動公園用地，補償費共計3,
763,236元，另有關地上物所有權人陳枣之地上物補償費計48,003.9元，已於66年10月1日領竣，有桃園縣政府95年11月13日府地權字第0950339817號函及檢附之系爭土地地價補償清冊及地上物補償清冊附卷可稽（原審卷第88至93頁）；於
95 年5月16日桃園縣政府就系爭土地再次發放中正運動公園補償金，系爭土地補償金包含農業收入損失補償金1,417,855元、及精神耗損補償金5,365,304元，扣除土地增值稅後由被上訴人領取5,567,024元，有桃園縣政府95年5月1日府地權字第0950123446號函（原審卷第16至17頁反面），及徵收用地補償地價計算單（原審卷第61頁）附卷可稽，可認是實。
㈡次查，桃園縣政府於95年再次發放補償金中關於農業收入損
失補償金之數額，係以92年單價乘以66年公告株數之所得數額減去徵收時已領之農作物補償費為計算標準，此觀中正運動公園（補償金）發放清冊末載之備註即明（原審卷第17頁反面），是該農業收入損失補償金應係發放予原地上物所有權人領取。而系爭土地於66年間發放補償費時，關於地上物之補償費48,003.9元係發放予當時地上物所有權人陳枣，詳前述，故95年所發放補償金中關於農業收入補償金之部分，應由原地上物所有權人陳枣之繼承人即上訴人領取。
㈢綜上，被上訴人非原地上物所有權人而領取係屬地上物補償
性質之農業收入損失補償金1,417,855元，為無法律上原因而受利益，致上訴人受損害。上訴人依據不當得利請求被上訴人返還農業收入損失補償金計1,417,855元，係屬有據。
㈣又被上訴人係於95年6月7日該領取農業收入損失補償金（原
審卷第61頁），則上訴人於95年7月12日起訴請求返還不當得利，其請求權並無罹於時效。
九、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。民法第225條定有明文。次按政府徵收土地給與出賣人之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係出賣人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，買受人非不得類推適用民法第225條第2項之規定，請求讓與（最高法院80年度台上字第2504號判例要旨參照）。
㈠查陳環、陳枣二人對被繼承人陳阿錫均有繼承權，被繼承人
陳阿錫之遺產應屬陳枣繼承之部分，係借名登記於陳環名下，上訴人主張以起訴狀繕本送達為終止借名登記契約之意思表示，被上訴人甲○於95年7月21日、丙○○於95年7月19日收受起訴狀繕本，是被上訴人為陳環之繼承人應返還屬於陳枣所有之財產。惟查，系爭土地於66年間由桃園縣政府徵收，陷於給付不能，被上訴人以所有權人地位取得系爭土地之補償金之精神耗損補償金部分（其中農業收入損失補償金為被上訴人之不當得利，詳前述），揆諸首揭說明，該補償金雖非侵權行為之賠償金，然係被上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之代替利益，得類推適用民法第225第2項規定，上訴人得請求被上訴人交付其所受領之補償金。
㈡以上，上訴人依據終止系爭約束書之借名登記關係請求被上
訴人給付系爭土地補償金中關於精神耗損補償金之2分之1，係屬有據。從而，被上訴人於95年6月7日領取系爭土地補償金中關於精神耗損補償金5,365,304元（原審卷第17頁反面）扣除土地增值稅1,216,135元後（原審卷第61頁）為4,149,169 元，上訴人請求被上訴人返還4,149,169元之一半為2,074,585元（計算式為：0000000÷2＝0000000，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。
㈢上訴人於95年7月12日起訴並以起訴狀繕本送達為終止借名登
記契約之意思表示，被上訴人始負有返還義務，因系爭土地由桃園縣政府徵收為不可歸責於被上訴人之給付不能，被上訴人於95年6月7日領受補償金，上訴人請求被上訴人返還該替代利益，並未罹於時效。
十、陳環、陳枣為被繼承人陳阿錫之繼承人，陳枣就其應繼承部分借名登記於陳環名下，陳枣之繼承人即上訴人以起訴狀繕本送達為終止借名登記之契約關係，被上訴人應返還上訴人屬於陳枣繼承之部分。桃園縣政府於95年6月7日發放系爭土地土地補償費其中農業收入損失補償金1,417,855元部分，應由地上物所有權人即陳枣之繼承人為上訴人所領取，被上訴人為不當得利；另被上訴人基於土地所有權人受領之精神耗損補償金4,149,169元（已扣除土地增值稅）部分，上訴人得類推適用民法第225條第2項請求系爭土地因給付不能所得之替代利益之2分之1即2,074,585元，以上共計3,492,440元（計算式為：0000000＋0000000＝0000000）。並請求被上訴人甲○、丙○○自起訴狀繕本送達翌日起，即分別自95年7月22日、95年7月20日起至清償日止（有送達證書二紙在卷可稽，原審卷第22、23頁），按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。
十一、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。是連帶債務之成立，須以債務人明示，或法律有規定者為限。本件上訴人依據不當得利及民法第225條第2項規定為請求，無債務人明示或法律規定為連帶債務之情形，是上訴人請求被上訴人連帶給付部分，為無理由。
十二、綜上所述，上訴人主張系爭土地補償金關於農業收入損失部分應由渠等領取，及終止借名登記契約類推適用代償請求權請求補償金，為可採。從而，上訴人主張本於不當得利及民法第225條第2項規定，請求被上訴人甲○、丙○○給付3,492,440元及分別自95年7月22日、95年7月20日起至清償日止計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人陳明願供擔保宣告准假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 1 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。