臺灣高等法院民事判決 96年度上字第24號上 訴 人 丁○○（民國00年00月生）法定代理人 丙○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳嘉榮律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師姚本仁律師上列當事人間土地及房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年11月7日臺灣板橋地方法院94年度訴字第1132號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北縣永和市○○段37、38地號土地所有權應有部分各431/10000及其上建物建號：民權段3427號（即門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號）所有權應有部分986/1000，及共同使用部分即民權段3455建號所有權應有部分609/10000、民權段3456建號所有權應有部分1/20移轉登記予上訴人。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、甲○○與被上訴人間之借名契約無書面，借名契約之證據即吳鉗、吳文君於原審之證言。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人與上訴人法定代理人甲○○間，並未訂有任何借名契約。
二、退萬步言，即使本件仍認定系爭房地係甲○○所出資購買，甲○○並未代理榕元公司及林小玲將系爭房地出售予被上訴人，然就其實際交易過程，亦顯然係甲○○個人於買受系爭房地後，再將之出賣予被上訴人，只是所有權直接由榕元公司及林小玲移轉登記予被上訴人所有。
三、系爭房地雖曾先後以贈與及買賣移轉登記予上訴人，但均係甲○○擅自盜用被上訴人之印章、身份證所辦理。
理 由
一、上訴人主張：坐落台北縣永和市○○段37、38地號土地所有權應有部分各588/10000及其上3427建號建物（即門牌號碼：台北縣永和市○○路○○○號）所有權全部，及共同使用部分民權段3455建號所有權應有部分609/10000、民權段3456建號所有權應有部分1/20，原為上訴人之父丙○○所經營之榕元建設有限公司（下稱榕元公司）與地主林小玲合作興建所分配取得之房地（下稱系爭房地）。系爭房地於90年4 月19日，以買賣為原因（原因發生日期：90.2.19），登記為被上訴人乙○○所有。嗣系爭37、38地號土地應有部分各157/10000及其上3427建號建物應有部分14/1000，於93年10月11日，由被上訴人以贈與為原因（原因發生日期：93.9.1）移轉登記為上訴人所有，被上訴人就系爭37、38地號土地應有部分僅各剩431/10000，就系爭3427建號建物應有部分僅剩986/1000，就共同使用部分則仍有上述之應有部分。
惟系爭房地實係上訴人之母甲○○出資1720萬元向榕元公司及地主林小玲出資買受，借用被上訴人名義（甲○○係被上訴人之胞姐）辦理所有權登記，房地所有權狀均由甲○○保管，房屋稅亦由甲○○繳納。嗣上開情事為丙○○發現，甲○○未能見諒於婆家，乃口頭終止與被上訴人間之借名契約，並將系爭房地所有權之返還請求權讓與上訴人，由被上訴人按每年贈與稅免稅額度以贈與方式及原因，分批移轉予上訴人，於被上訴人完成返還系爭房地前，暫將系爭房屋交由林田學華（上訴人祖母）管理，出租予被上訴人供為補習班使用。被上訴人即於93年10月11日，以贈與為原因，將系爭系爭37、38地號土地應有部分各157/10000及其上3427 建號建物應有部分14/1000移轉登記為上訴人所有。詎事與願違，被上訴人竟謊報系爭房地所有權狀遺失，進而向地政機關聲請補發權狀，拒絕將系爭房地所有權返還上訴人。爰再次以上訴狀之送達為終止系爭借名契約之意思表示，另上訴人法定代理人甲○○亦於96年2月7日準備程序期日表示終止與被上訴人間系爭借名契約並為債權讓與之通知，爰依借名契約終止後之返還請求權及債權讓與法律關係，請求被上訴人將系爭房地剩餘之應有部分（即已贈與部分除外）及共同使用部分所有權移轉登記予上訴人。
被上訴人就系爭房地於90年4月19日，以買賣為原因登記為其所有，嗣於93年10月11日，以贈與為原因，將部分應有部分移轉登記為上訴人所有之情不爭執。但否認其與上訴人之母甲○○間就系爭房地有借名登記法律關係，辯以系爭房地係其出資於90年2月19日向甲○○買受（於原審主張甲○○代理原所有權人榕元公司、林小玲與被上訴人訂約），約定價金為1200萬元，其已付清價金予甲○○。被上訴人於93年11月間發現系爭房地之所有權狀、稅單等不翼而飛，即向地政機關調閱登記簿謄本，始知悉甲○○擅持被上訴人之印鑑章聲請被上訴人之印鑑證明，於93年10月11日將系爭房地部分之應有部分以贈與為原因移轉登記予上訴人，被上訴人即於93年11月19日申請變更印鑑，並於同日向地政機關申請補發權狀，並註銷原權狀。93年11月29日，甲○○再偽以被上訴人名義與上訴人簽立買賣所有權移轉契約書，並於94 年1月17日向地政機關申請移轉登記。地政機關人員一時疏忽仍予完成登記，但嗣發現該登記有瑕疵，即報請台北縣政府核准於94年3月1日塗銷該買賣移轉登記等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、本件兩造不爭執事項如下述：
㈠、榕元公司法定代理人丙○○與甲○○分別為上訴人之父、母。林田學華係丙○○、林小玲、林鑕桓之母。吳鉗係甲○○、乙○○、吳文君之父。
㈡、榕元公司於系爭37、38等地號土地（該土地係林田學華、林小玲等共有）興建地上柒層、地下貳層宅壹棟，共計28 戶，於89年4月取得使用執照，有台北縣政府工務局89年永使字第269號使用執照可稽（見調解卷第9頁）。
㈢、
１、系爭3427建號建物建築完成日期為89.4.10，於89.5.23為第一次登記，所有權人為榕元公司，有建物謄本可稽（見調解卷第14、25頁）。又系爭房地於90年4月19日，以買賣為原因（原因發生日期：90.2.19），由榕元公司、林小玲移轉登記為被上訴人乙○○所有。系爭37、38地號土地應有部分各157/10000及其上3427建號建物應有部分14/1000，於93年10月11日，由被上訴人以贈與為原因（原因發生日期：93.
9.1）移轉登記為上訴人所有，被上訴人就系爭37、38地號土地應有部分僅各剩431/10000，就系爭3427建號建物應有部分僅剩986/1000，就共同使用部分則仍有上述之應有部分，有台北縣中和地政事務所96.3.22北縣中地登字第0960003746號函檢附之土地登記申請書等可稽（見本院卷第96-117頁）。
２、系爭37、38地號土地應有部分各431/1000及3427建號建物應有部分986/1000連同共用部分建號3455應有部分609/10000、建號3456應有部分1/20以93年11月29日買賣為原因，於94年1月14日向地政機申辦移轉登記，地政機關於94年1月17日為移轉登記。嗣台北縣中和地政事務以前開移轉登記案所附義務人土地及建物所有權狀業於93.11.19經被上訴人申請書狀補給而公告註銷，該案應附文件（權利書狀）顯然不符而有所欠缺，該所一時不察誤予登記，該所於94.3.1辦竣塗銷登記回復原權利狀態，有台北縣中和地政事務所94.3.4 北縣中地登字第0940002513號函、異動索引可稽（見原審卷㈠第28頁、調解卷第15頁）。
３、被上訴人於87年4月14日向台北縣永和戶政事務所辦理印鑑登記，並申請印鑑證明，並於90年1月9日向該戶政事務所申請印鑑證明；另於92年7月7日向向台北市文山區第二戶政事務所（下稱文山戶政事務所）申請印鑑證明，於93年3月22日申請變更印鑑及印鑑證明、93年7月26日申請印鑑證明，於93年11月19日申請變更印鑑及印鑑證明，有台北縣永和市戶政事務所96.3.30北縣永戶字第0960001990號函檢附之印鑑登記申請書等及台北文山區第二戶政事務所96.3.30北市文二戶字第09630235600號函檢附之印鑑證明及變更申請書等可稽（見本院卷第128-13 1頁、第121-127頁）。又93.7.26該次申請印鑑證明，係甲○○以被上訴人委任人資格聲請印鑑證明，有申請書可稽（見本院卷第124頁）。即被上訴人於87.4.14-93.11.19期間，計6次申請印鑑證明，僅93.7.26係由甲○○以被上訴人代理人資格申請，其餘均係被上訴人本人申請。
４、被上訴人名義於93年10月11日，以贈與為原因，將系爭房地移轉部分應有部分予上訴人，申請移轉登記時所附被上訴人印鑑證明係文山戶政事務所93.7.26核發之印鑑證明（該印鑑係93.3.22登記）（見本院卷第116頁），該次係由甲○○以被上訴人委任人資格聲請印鑑證明。
㈣、被上訴人於89.3.8與林田學華訂立租約，承租得和路160號1樓（即3427建號，本件房屋）、162號2樓、162號2樓之1、162號3樓、162號3樓之1、162-2號3樓（即3437建號）、162-3號3樓（即3438建號）租期自89年6月15日起至算至94 年6月14日止計5年。被上訴人另於89年6月15日與林鑕桓（即上訴人之姑媽）簽訂租賃契約，向其承租同路162號1樓、162號2樓之2、162號2樓之3等房屋，租期亦自89年6月15日起至94年6月14日止計5年。被上訴人以上承租房屋均作為被上訴人經營「伊頓托兒所」之用，有租賃契約可稽（見調解卷第21頁、原審卷㈠第15-17頁）。
㈤、系爭37、38地號土地應有部分各635/10000及其上3437建號（門牌號碼：：台北縣永和市○○路○○○號3樓之2）及3438建號（門牌號碼：：台北縣永和市○○路○○○號3樓之3）建物於90年4月17日以買賣原因（原因發生日期：90.2.19），由林小玲、榕元公司移轉所有權登記予吳文君（見調解卷第
17 頁、原審卷㈠第39頁）。
三、上訴人主張系爭3427建號房地係上訴人之母甲○○出資向榕元公司及林小玲妹買受，借用被上訴人名義辦理所有權登記，茲甲○○已終止與被上訴人間之借名契約，並將借名契約終止後之返還請求權讓與上訴人，爰依借名關係終止後之返還請求權法律關係，請求被上訴人將系爭房地（已贈與部分除外）及共同使用部分所有權移轉登記予上訴人。被上訴人否認其與甲○○就系爭房地有借名關係。茲就上訴人之主張是否有理由，審酌如下：
㈠、按依本法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。系爭3427建號房地於90.4.19以買賣為原因，由榕元公司、林小玲分別移轉登記為被上訴人所有，依土地法第43條規定，即應認系爭房地係被上訴人所有。上訴人主張甲○○與被上訴人間就系爭房地有借名契約，應由上訴人負舉證之責。
㈡、系爭3427建號房地是否係甲○○出資向榕元公司、林小玲購買？
１、上訴人以原證29即89.1.31之購屋臨時預約單主張其以1720萬元訂購壹樓D棟，面積約68坪；以原證30主張其於89.4.21與林小玲訂約購買系爭38地號土地30平方公尺，37地號土地
8.1平方公尺（土地價款1200萬）（見原審卷㈠第107、114頁）。被上訴人否認上開文書，謂係上訴人臨訟編纂云云。經查若上開預約單與土地買賣契約為真正，甲○○既於89.1.31 向榕元公司預購系爭房屋，於89.4. 21與林小玲訂立土地買賣契約，而系爭建物於89.4.10已建築完成，於89.5.23為第一次登記，甲○○何不於建物第一次登記後，即將之移轉登記予甲○○或其指定之名義人，而遲至90.4.19始移轉登記予被上訴人名義，即與經驗法則有違。
況系爭3427建號建物係一層及地下一層（見調字卷第25頁），總面積186.35平方公尺，其公共設施3455建號部分為687.19平方公尺之609/10000，即約41.85平方公尺；3456建號部分為435.82平方公尺之1/20即約21.79平方公尺（見調解卷第25頁），合計約349.99平方公尺（186.35+41.85+21.79=2
49.99），約為249.99/3.0000000=75.6208坪，與預約單上所載坪數「約68坪」差距頗大，則自難逕依上訴人所提購屋臨時預約單及土地買賣契約書認甲○○確有向榕元公司、林小玲購買系爭房地之情。
２、證人戊○○（辦理系爭房地移轉登記予被上訴人之代書）於本院證述「甲○○找我辦過戶是榕元公司一批房屋要移轉給買受人」「本件過戶的移轉義務人資料是甲○○交給我的，這是建設公司的案子」「（問：90年的公契是你寫的？）是的。買受人是根據私契來的，本件沒有貸款，有一份私契是甲○○買的。榕元公司這批房子辦好登記後，權狀我全部交給甲○○，她是榕元公司的老闆娘」「（私契）建設公司保管」（見本院卷第192頁背面-193頁）。
惟依上訴人主張系爭榕元公司所建房屋，其中3437建號、3438建號建物房地係甲○○借名登記於吳文君名下，亦以90.2.19 買賣原因，於90.4.19由榕元公司、林小玲移轉登記於吳文君名下（見原審卷㈠第33頁、卷㈡第9-12頁）。若上訴人主張為真正，則甲○○向榕元公司、林小玲買受之房地至少應有3戶（即本件3427建號房地及登記吳文君名義之3437建號房地、3438建號房地），即甲○○名義買受之私契應至少有3份，而證人戊○○稱「有一份私契是甲○○」，是尚難認證人戊○○之證言與事實相符。是亦無從依證人戊○○證言逕認系爭房地係甲○○向榕元公司、林小玲買受。
３、上訴人主張其以1720萬元向榕元公司、林小玲購買系爭房地，系爭土地價款1200萬元，房屋價款520萬元，並謂就房屋價款520萬元係分別於①、89.1.31給付小訂10萬。89.3.17付定金40萬元。②、89.4.21付簽約金150萬元。③、89.5.22付屋款150萬元。④、89.6.30付屋款170萬元。就土地價款1200萬元係分別於①、89.12.30付200萬。②、90.2.12付400萬，③、90.4.17付600萬。並提出統一發票影本4紙（原證12-15）、收據影本3紙（原證18-20）為據（參見原審卷㈠49-54頁、56-59、62-64，本院卷第181-184頁）。上訴人並主張就房屋款520萬元部分：甲○○係於89.1.31給付現金10萬元予榕元公司，89.3.17由甲○○帳戶直接轉帳40萬元予榕元公司帳戶（原證11、原證23），其餘150萬、150 萬、170萬元均係由甲○○以現金存入被上訴人借予甲○○使用之華南銀行、板信銀行帳戶後，彙整再由被上訴人名義簽發支票，或由被上訴人帳戶匯入榕元公司板信銀行帳戶（原證24）；就土地款1200萬元部分：A、就89.12.30收據（原
證18）所示之200萬，其中100萬係甲○○自中興銀行帳戶提款，以現金100萬存入林小玲中興銀行帳戶（原證16、17、25），另100萬係甲○○以現金陸續存入被上訴人板信銀行帳戶，再彙整存入林小玲板信銀行帳戶（原證26）。B 、就90.2.12收據（原證19）所示之400萬，係甲○○陸續將現金存入被上訴人板信銀行帳戶後，於90.1.18由被上訴人轉帳150萬元入林小玲帳戶（原證26）；另由被上訴人開具90.
2.12期面額150萬元支票交付林小玲（原證27），另由被上訴人開具90.2.14面額100萬元支票乙紙交付林小玲。C、就
90.4.17收據（原證20）所示之600萬元，係由甲○○分別開具90.4.17期，面額300萬、100萬、200 萬支票計3紙（原證28）交付林小玲由中國信託銀行託收兌領（原證27）（以上見原審卷㈠第49-5 3頁、本院卷第182-184頁）。惟為被上訴人所否認。茲審酌如下：
①、查依上訴人所述其係於89.1.31-89.6.30支付房屋部分價款
，於89.12.30-90.4.17期間支付土地部分價款，其支付價款方式已與一般預售屋買賣係分期同時支付房、地價金習慣不符。且依上訴人主張其係89.4.21與林小玲訂約購買系爭土地，該買賣契約所附附件㈠（該附件字體與買賣契約字體明顯不同）分期繳款時間分別為第1期款200萬於通知辦理過戶時支付，第2期款400萬元於申辦所有權登記前支付，第3期款600萬元於完稅後一個月內交付（見原審卷㈠第122頁），亦與一般買賣契約於訂約時即應支付定金情形有異。
②、次查甲○○係榕元公司負責人丙○○之配偶，上述150萬、
150萬、170萬元如確係甲○○用以支付其向榕元公司購買系爭房屋之價金，其為何不直接以現金匯入榕元公司帳戶，或由甲○○本人帳戶直接匯入榕元公司帳戶，為何以如此迂迴方式匯入榕元公司帳戶，是尚難以榕元公司帳戶有匯入上開款項即逕認係甲○○用以支付系爭房屋之價款。又上訴人於原審主張90.4.17收據所載之600萬係其將現金存入被上訴人中興銀行、板信銀行、世華銀行帳戶，再由各該銀行簽發支票予林小玲（見原審卷㈠第46頁、53-54頁），與本院主張係甲○○開具支票3紙予林小玲，亦有不符。
且上訴人主張甲○○支付價金予林小玲之方式亦與經驗法則有違，是亦難以林小玲帳戶有上述款項匯入，或林小玲兌付上述支票，即逕認上開款項係甲○○用以支付系爭土地價款。
③、依上所述，尚難以榕元公司、林小玲有上述款項匯入，即認
係甲○○用以支付系爭3427建號房地之價金。況上訴人另主張甲○○與吳文君訂立借名契約，將3437建號房地、3438建號房地於90.4.19，由榕元公司、林小玲以買賣為原因移轉所有權登記於吳文君名義，則縱甲○○有將資金以迂迴方式匯入榕元公司、林小玲，亦難逕認係用以支付3427建號房地價金。從而上訴人主張系爭房地係由甲○○出資購買乙節尚難認與事實相符。
㈢、甲○○與被上訴人間就系爭房地有無借名契約？
１、茲姑不論系爭房地是否係甲○○出資買受，已有疑義。縱認系爭房地係由甲○○出資買受，惟系爭房地係以買賣為原因，由榕元公司、林小玲直接移轉所有權登記予被上訴人。本件上訴人主張係甲○○借名登記於被上訴人名義，則上訴人應先舉證甲○○與被上訴人間就系爭房地有借名契約。上訴人謂甲○○與被上訴人間之借名契約並無書面，其證據即吳鉗、吳文君在原審之證言（見本院卷第188頁背面）。
２、茲審酌吳鉗、吳文君之證言如下述：
①、證人吳鉗（即甲○○、被上訴人之父）於原審證述系爭得和
路房地係其女甲○○夫家建設公司所有，被上訴人認用作補習班適當，但林家不肯出租，其拜託甲○○想辦法將房子登記在其家人名下，後來甲○○就想辦法把這些登記在被上訴人及吳文君名下，是借用他們名字登記。有說房子要還林家。買來也不是我們的，只是借名義而已，還是林家的房子。被上訴人知道借用其名義登記，係證人（吳鉗）當面告訴被上訴人，當時甲○○、吳文君都在；復證述「（被告訴訟代理人問：當初有無約定系爭房地要還給林家，有無約定被告要如何返還？）當初沒有說，之後也沒有說」等情（見原審卷㈠第168-170頁）。
②、證人吳文君於原審證述其家人欲經營補習班，因財力問題，
即與三姐（甲○○）商談，父親（吳鉗）即與吳文君、甲○○、被上訴人說用甲○○的房子以被上訴人及吳文君名義，這樣可以讓三姐夫（丙○○）放心，與我們一起經營補習班，我們有這樣的能力。後來吳文君與被上訴人將證件交甲○○處理，甲○○取得房子的過程，甲○○較清楚，吳文君與被上訴人只是借名字登記而已。因為大家都是親人，前後時點（指被告訴訟代理人問：何以已經租來開補習班，還有所謂資力相當開補習班的問題？）為何有差距其不清楚。其有親耳聽到被上訴人說要把系爭房地還給原告，那時候說舅舅與外甥要以贈與方式陸續都有在辦。其不知道借名登記在其名下部分有無返還。登記在其名下房子其從來沒有拿到所有權狀等情（見原審卷㈠第170-172頁）。
③、查被上訴人已分別於89.3.8與林田學華訂立租約，承租得和
路160號1樓（即3427建號，本件房屋）、162號2樓、162號2樓之1、162號3樓、162號3樓之1、162-2號3樓（即3437建號）、162-3號3樓（即3438建號），於於89年6月15日與林鑕桓簽訂租賃契約，向其承租同路162號1樓、162號2樓之2、162號2樓之3等房屋，租期均自89年6月15日起至94年6月14日，已如上述。證人吳鉗、吳文君分別證稱係因吳家欲經營補習班恐遭丙○○嫌棄，乃由甲○○將系爭3427建號房地及建號3437、3438建物房地借名登記於被上訴人及吳文君名下，藉以提高資力，俾得與丙○○合作云云，顯與經驗法則不合，自難認為真正。況證人吳鉗證稱係伊當面告訴被上訴人借名登記乙事，惟忽謂有說房子要還林家，忽謂當初沒有說，之後也沒有說，前後所述不一，亦難認其證言與事實相符。且證人吳鉗係謂「買來也不是我們的，只是借名義而已，還是林家的房子。」「有說房子要還林家」，則縱吳鉗提議由甲○○將系爭房地借名登記於被上訴人、吳文君名下，甲○○亦應係以榕元公司代理人資格將系爭房地登記於被上訴人等名下，與被上訴人間成立借名契約者並非甲○○個人。證人吳文君就開補習班開設情形，及其本人借名登記之房地是否返還亦不清楚，是亦難認證人所述確與事實相符，而堪認為真正。
④、上訴人就甲○○與被上訴人，於何時、地成立借名契約，該
借名契約之內容為何，均無具體陳述，且其所舉證人吳鉗、吳文君之證言已不足採，自難認甲○○與被上訴人間有借名契約。
３、上訴人所提90.5.20備忘錄，雖記載甲○○出錢以被上訴人名義向丙○○經營之榕元公司及地主林小玲所購買之系爭房地，同意贈送予上訴人，但為節稅，丙○○及上訴人同意舅舅（被上訴人）在每年免稅額分批返還云云。
惟查該協議書係甲○○、上訴人、丙○○三方所立，被上訴人並非當事人（見調字卷第18頁），是自無從依此認甲○○與被上訴人間就系爭房地有借名登記法律關係。況系爭房地係90.4.19以買賣為原因登記於被上訴人名下，上開備忘錄所載訂立日期係90.5.20，若果甲○○於系爭房地90.4.19登記於被上訴人名義時，與被上訴人有借名契約，則依90.5.20備忘錄意旨「為節稅，丙○○、甲○○同意被上訴人在每年免稅額分批返還」，被上訴人亦應於91年起即依每年贈與稅免稅額度，以贈與為因，逐年將應有部分移轉登記予上訴人。惟本件於93.10.11，被上訴人始以贈與為原因移轉部分應有部分予上訴人，與系爭備忘錄意旨並不相符。況證人戊○○於本院證述「本來是要逐一分年贈與，後來甲○○又說要快點辦，因為資料已經齊全，所以用買賣辦過戶最快」（見本院卷第193頁背面），而被上訴人名義系爭房地之剩餘應有部分（含公共設施），以93.11.29買賣為原因，於94.
1.14向地政機申辦移轉登記，地政機關於91.1.17辦理移轉登記，嗣地政機關以前開移轉登記案所附義務人土地及建物所有權狀業於93.11.19經被上訴人申請書狀補給而公告註銷，該案應附文件（權利書狀）顯然不符為由於94.3.1將該移轉登記辦竣塗銷登記回復原權利狀態等情，已如上述，則顯甲○○於委請戊○○以93.11.29買賣為原因辦理移轉登記時，並不知悉被上訴人已向地政機關申辦所有權狀遺失補發，若系爭備忘錄所載與事實相符，甲○○何不請戊○○按年逐次分批辦理贈與登記，而急於將系爭房地剩餘之應有部分移轉登記於上訴人名義，益證該備忘錄所載與事實不符。
４、上訴人以被上訴人於693.10.11以贈與為因移轉部分應有部分予上訴人，以為被上訴人履行終止借名契約後之返還義務云云。被上訴人否認該贈與移轉登記係其所為。
查該贈與登記，被上訴人之印鑑證明係上訴人之母甲○○代被上訴人請領，已如上述，而被上訴人於系爭贈與移轉登記後之93年11 月19日即申請變更印鑑，並於93.11.29申請補發所有權狀。另證人戊○○（即辦理贈與移轉登記之雙方代理人）稱其係由甲○○處拿到被上訴人之委託書（見本院卷第193頁背面），該贈與登記僅有一份公契，是由甲○○交付辦移轉登記義務人之證件及印鑑證明，其未與被上訴人確認等情（見本院卷第193頁），則被上訴人稱系爭贈與登記即事先不知情乙節，核與經驗法則尚無違背，應堪採信。系爭贈與登記，被上訴人事先既不知情，則自無從以此「被上訴人贈與上訴人」之事實，反認甲○○與被上訴人就系爭房地有借名登記契約。
５、上訴人主張其持有系爭房地之所有權狀、房屋稅繳款書云云。查縱系爭房地於90.4.19登記為被上訴人所有後，其所有權狀係由上訴人之母甲○○持有，或系爭房屋之房屋稅係由甲○○繳納，甲○○因而持有房屋稅繳款書，惟其原因有多種，尚不得以甲○○持有系爭房地所有權狀、或繳納房屋稅之事實，認甲○○與被上訴人間有借名契約。
㈣、依上所述，上訴人所舉證據，尚無從證明甲○○與被上訴人間就系爭房地有借名契約。
四、綜上所述，上訴人主張甲○○與被上訴人間就系爭房地有借名契約，上訴人依終止借名契約後返還請求權法律關係，請求被上訴人將系爭房地如聲明所示之應有部分移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
民事第八庭
審判長 法 官 劉勝吉
法 官 連正義法 官 滕允潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 8 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。