臺灣高等法院民事判決 96年度上字第242號上 訴 人 壬○○訴訟代理人 郭啟榮律師被 上訴 人 戊○○追加 被告 丁○○
乙○○上三人共同訴訟代理人 周春櫻律師複 代理 人 林良財律師
溫惠美律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣桃園地方法院民事94年度訴字第671號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款，不在此限；同法第446條第1項但書規定甚明。本件上訴人原審以戊○○為被告起訴請求其應將系爭土地地所有權移轉登記予以塗銷。上訴本院後追加丁○○、乙○○為被告，並追加民法第244條第2項為訴訟標的，復對戊○○擴張聲明請求「或移轉登記返還上訴人」，其聲明：㈠被上訴人戊○○與丁○○、乙○○間系爭土地所有權應有部分之買賣關係應予撤銷。㈡被上訴人戊○○應將系爭土地應有部分1/ 2，民國94年7月13日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷或移轉登記返還上訴人。均屬訴之追加（包括主觀及客觀），惟其請求之基礎事實均屬同一，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○段大坪小段238地號土地面積2,029.21平方公尺（重測前為同小段24-5地號面積2,027平方公尺，下稱系爭土地），原為伊於84年2月21日因分割繼承取得所有權應有部分1/2，因被上訴人戊○○及追加被告乙○○、丁○○（下稱戊○○等3人）長期占用系爭土地約85坪，於伊取得所有權後，戊○○等3人即洽請伊就彼等占用部分辦理買賣事宜。伊於84年3、4月間應彼3兄弟之邀，在桃園縣龍潭鄉李秋蓉代書事務所洽談土地買賣事宜，當時買賣土地與價金尚未議定，買賣契約並未成立。詎戊○○等3人竟以伊交付代書之所有權狀及印鑑證明，擅自辦理所有權移轉登記，由戊○○等3人各取得所有權應有部分1/6，自屬無效；丁○○、乙○○並於94年7月13日，以買賣為由將彼等應有部分各1/6，移轉登記給戊○○1人。彼3兄弟故意不法侵害伊之所有權，亦無任何法律上之原因，遽將伊所有土地移轉於其名下，爰依民法第184條侵權行為、第179條不當得利、第244條第2項撤銷詐害行為及第767條等規定之法律關係，求為命被上訴人就系爭土地所有權應有部分1/2移轉登記應予塗銷之判決。原審為上訴人敗訴判決。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人戊○○與追加被告丁○○、乙○○間就系爭土地所有權應有部分之買賣關係應予撤銷。㈢被上訴人戊○○就系爭土地所有權應有部分1/2，94年7月13日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷或移轉登記返還上訴人。
三、被上訴人及追加被告則以：兩造於84年8月間就系爭土地辦理所有權移轉登記，雖以買賣為原因，實係為履行43年2月間兩造祖父輩廖來順、廖傳旺等人所訂立之分家契約。登記原因之買賣行為隱藏兩造分家契約之履行，依民法第87條第2項之規定應適用分家契約之約定。被上訴人本於兩造被繼承人所訂分家契約合法取得系爭不動產所有權，自係正當權利人，要無侵權行為、詐害行為或不當得利之問題。上訴人為履行分家契約，確經雙方合意而為所有權移轉之物權行為，上訴人印章始蓋於正確適當欄位，非如上訴人所言係於空白文件蓋章，且由卷附移轉契約書，尚有可資辨別之兩造印文足為文件騎縫章，益證雙方係於填載文書內容後用印，並非虛偽所立等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、上訴人主張其所有系爭土地於84年7月21日以買賣原因所為移轉登記，係遭戊○○等3人擅自以偽造文書之方式辦理，並未成立買賣，自屬無效應予塗銷云云；無非援用證人廖麒麟證詞為論據；然查系爭土地所有權應有部分1/2原為上訴人所有，84年7月21日以買賣為原因，移轉登記予戊○○等3人各1/6，丁○○、乙○○復於94年7月13日以買賣為原因，各將其所有權應有部分移轉登記由戊○○取得1/2等事實，為戊○○等3人所不爭執，且有土地登記謄本、大溪地政事務所檢附之土地移轉登記資料影本為憑（見原審卷㈠第8-14頁，第38-50頁）。上訴人對於前揭84年7月21日之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書（俗稱公契）、印鑑證明書等資料上其印文之真正並不否認，僅稱：當時僅蓋用於空白聲（申）請書例稿上，其他欄項均係對造未經伊同意所填寫等語（見原審卷㈠第103-104頁），並援用證人廖麒麟證詞為佐據（見原審卷㈡第299-301頁），而依證人廖麒麟所述：蓋章時上面是空白的，印章係上訴人交予代書廖李淑貞用印後即取回，因為這樣作業程序較方便，上訴人在台北打零工云云；上訴人僅係因為避免舟車繁複往返而先用印蓋章。然證人廖麒麟為上訴人同胞兄弟，證詞難期無偏頗；且查上訴人係00年00月00日出生，當時已46歲，其最高學歷為中壢農校高級部（見原審卷㈠第191頁戶籍謄本），顯非無智識之輩，倘其真意確係在買賣土地，即意在得款，則議定及受領價款與移轉土地所有權，當屬買賣重要事項，其應知交付印鑑證明及所有權狀予他人，其土地即可能辦理過戶他人，焉可能僅因為避免舟車繁複往返，於未談妥買賣價格亦未得款之際，即於空白書據用印，並將上開文件交付他人，實與常情有違。且苟未收受應得之款，豈有可能迄至本件請求時已歷10年，均未積極向買主、代書等人追討價金或上開文件之理，上訴人謂不知其土地已被移轉登記，殊屬背離常情，難以採信。況證人廖李淑貞（即承辦代書）於原審亦證述：84年間，他們之前派一位叔叔丙○○找我們辦理分家契約，資料有準備，但是沒有蓋章，我們只認識丙○○，有催他，但是都沒有來蓋。最後有一次，很多人就來蓋章，我較有印象是丙○○和戊○○的媽媽，其他人不記得了。我記得有拿1包錢，交一交就辦好了。來辦理時，申請書、移轉契約書都是事先寫好的，不是空白的內容等語（見原審卷㈡第296-299頁）。參酌證人丙○○於本院所述：24-5地號土地除公廳外，其餘部分依「分家訂約書」分歸2 房至5房各使用一部分，4-1至4-4（此係證人提出附圖之編號）分歸4房使用，2-1至2-4分歸2房使用；84年間我父親廖傳旺還在世時要求上訴人將系爭土地4-1部分移轉登記於戊○○。但上訴人要求其因廖文生（即上訴人父）過世而辦理繼承登記所支出遺產稅費用要返還上訴人，上訴人帶翁代書計算應付給上訴人之遺產稅費用，辦理移轉過戶手續交由廖李淑貞辦理，上訴人把移轉登記所需資料交給廖李淑貞，並蓋妥印章後。再將遺產稅費用交給上訴人。第二次去代書處，是將移轉所需資料（印鑑證明、權狀）交給代書，並在代書資料蓋章並將錢交給上訴人及其兄弟廖麒麟等語（見本院卷㈡第20-21頁）；互核證人廖李淑貞所證稱：「（問: 有交出1包錢，是何用途？）我記得好像是原告辦理遺產登記時，所花的費用，他要補貼一些，時間太久，我不太記得。（問: 在84年4月12日就土地的價金、要移轉的地號面積，有無談妥？）價金沒有談，因為他們是處理分家契約，面積就是這塊要過給他們。丙○○說他們要處理分家訂約書，所以沒有私契」等語。（見原審卷㈡第296-299頁），足見當時雖未談及土地價金，但雙方確已約定以辦理上訴人父廖文生繼承登記所支出稅費補貼上訴人，並已交付該款無疑。參以廖文生繼承登記手續中確曾繳納29,475元印花稅，此大額印花稅繳款書在卷可佐（見原審卷㈠第216頁），尚不能僅以廖文生之遺產（總額29,475,028元）因大都屬農地而免徵遺產稅，有遺產稅免稅證明書可參（見原審卷㈠第205-234頁），即謂廖文生繼承登記手續中無需支出遺產稅，而遽認證人廖李淑貞、丙○○等證詞憑空虛構不可採信；且衡諸證人廖李淑貞僅係受託辦理系爭土地之過戶事宜，與雙方並無利害關係，自無迴護任何一方必要，其證稱依分家契約而為登記，堪可採信。
五、次查被上訴人戊○○等3人抗辯：兩造曾祖父廖乾進育有五子（大房早年即離家自立營生），早年未分家時依其指示，將陸續取得之財產暫時登記於兄弟名下，待他日兄弟分家時方分歸各人，43年2月間兩造被繼承人即上訴人祖父廖來順（2房）、被上訴人祖父廖傳旺（4房）、第3房廖連和、第5房廖土發等4人間成立分家協議，將原應分配與第4房廖傳旺，現亦由第4房繼承人即被上訴人戊○○等3人占有土地，由第2房廖來順繼承人即上訴人返還予被上訴人戊○○等3人等情，業據提出「分家訂約書」為憑（原審卷㈠第56-61頁，本院卷㈡第113頁），上訴人雖否認「分家訂約書」之真正，然「分家訂約書」上署名之相關當事人包括訂約人、立會人均已去世，為上訴人所不爭執，固已無從傳訊；惟觀諸上開「分家訂約書」係用毛筆書寫，所用紙張顏色泛黃，顯已有相當年限；且經逢甲大學歷史與文物管理研究所教授兼所長鑑定結果亦認為：自紙張、紙卷裝訂、毛筆書寫、印章方圓並用、格式及材質、文書內容、書寫方式、書寫格式，均可見係日治時期之遺留及國民政府來台中國形式交替現象。自文書用語及文中二次提到農曆正月20日，正是民國43年2月22日，據此可推斷民國43年2月22日正是本文書寫日期等旨（本院卷㈡第108-111頁），是「分家訂約書」顯非被上訴人等臨訟製作。系爭土地雖以上訴人祖父廖來順名義承領，惟查上開「分家訂約書」首條明載「凡有土地不論私有的也（台語意為「或」）是放領的拿做一下作為四股，分定界址，就是農曆正月20日五兄弟並外甥陳連春立會人張連木齊齊親目踏地為界」，顯係兄弟4房分產至明，不因系爭土地以上訴人祖父廖來順名義承領而例外；且被上訴人占有系爭土地，為上訴人所不爭，亦有83年龍潭鄉農會農戶基本耕地清冊可稽（見原審卷㈠第174-175頁被證8號）。該清冊僅係耕作之基本資料，固無證據證明已經龍潭鄉農會實地複丈調查其面積，惟該資料尚非不得據為佔地耕作之參考。又上開「分家訂約書」所載「公廳」迄今仍在，可知兩造曾祖父係與四房子孫曾同住於此，且自35年間被上訴人祖父廖傳旺及曾祖父廖乾進等均世居「大平村3鄰10戶」，該址即被上訴人現戶籍所在「大坪6號」，此由其戶籍登記申請書及戶籍謄本對照即明（原審卷㈠第240-241頁、第242-246頁）亦可證明其確實占用系爭土地。況經本院會同兩造及大溪地政事務所履勘現場依兩造主張之方案丈量結果：上訴人主張被上訴人占用面積合計為：593.89平方公尺（本院卷㈢第87頁），約佔原面積（2027）之0.293（小數點千位下4捨5入，下同），顯較上訴人起訴時主張85坪即約280平方公尺為大；而被上訴人主張其依上開「分家訂約書」踏地為界之占用面積為：802.11平方公尺連同「公廳」94.12平方公尺合計
929.04平方公尺（本院卷㈢第90頁）約佔原面積之0.459；扣除該圖中C所示部分經證人廖金雄主張該地為第5房所使用面積為162.57平方公尺，則餘面積為766.47平方公尺，亦約佔原面積之0.378。此有履勘筆錄（本院卷㈢第66-69頁）及上揭複丈成果圖可參。俱見被上訴人第4房歷來占用系爭土地已無可疑。而系爭土地除被上訴人占用外，尚有第3房、第5房占用，此並經證人己○○證述：本院卷㈡第36頁附圖（即上訴人所繪製而提出附卷之圖）藍色部分係第3房占用，綠色部分是我們第5房使用等語明確無訛（本院卷㈢第24-25頁），核與證人丙○○所證大致相符（見本院卷㈡第20頁、第24頁），益見上開「分家訂約書」踏地為界由4大房分別使用之情非虛。是被上訴人戊○○等3人主張係依「分家訂約書」辦理分家訂約書內容之履行事宜，尚非無稽。雖被上訴人戊○○3人辦理其所有權應有部分移轉登記取得2分之1與上揭複丈成果圖所換算比率，不儘一致；惟查上開「分家訂約書」踏地為界時並無丈量附圖，為兩造所不爭（本院卷㈢第6頁），系爭24-5地號土地係由同段24-3地號分出，該同段24-3地號嗣由第3房廖連和承領取得（本院卷㈠第85-89頁），而4大房所使用土地參差不齊，分別兼及於同段24-3地號、24-71地號土地，此參照證人丙○○所提出及上訴人所提出之附圖可明（本院卷㈡第24頁、第36-37頁），復以移轉登記前並未實地丈量，自難期待其精確無訛；然雙方既已就辦理上訴人父廖文生繼承登記所支出稅費約定補貼上訴人，自堪認上訴人交付移轉登記所須資料予代書時，兩造已熟知係辦理「分家訂約書」內容之履行，而非出於戊○○等3人擅自所為登記無疑。
六、上訴人另主張：分產之土地照例均已辦理預告登記，系爭土地既未辦理預告登記，顯非分家之標的云云。惟上訴人叔父甲○○為履行分家契約於93年6月將同段91、119、119-1、110-2地號土地移轉登記予第4房孫庚○○、廖水泉等人，且第4房亦曾要求其將系爭24-5地號土地移轉登記，惟因稅金過高，無法負擔尚未移轉登記等語，業經證人甲○○證述明確，核與證人庚○○所述相符（本院卷㈡第21-22頁）；第3房廖連和之子廖萬壽、辛○○為履行分家契約分別移轉同段24-38、24-77及91、119、119-1、119-2地號土地持分予被上訴人戊○○及第4房孫廖水泉等人，亦據證人辛○○證述屬實（本院卷㈡第21頁），該為履行分家契約而移轉之91、119、119-1、119-2地號亦均無預告登記之情形（本院卷㈠第169-177頁），顯然無從以曾否「預告登記」一端，推論是否為分家契約之範圍。此參照證人己○○證稱：上揭附圖綠色部分是祖先分得之土地，並沒有作預告登記等語（本院卷㈢第25頁）；益見預告登記確與各房踏地為界分得土地無必然關連；亦不能為有利上訴人之認定。
七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。查本件移轉登記之申請書、公契等書類之印文真正，既為上訴人所是認，依民事訴訟法第358條第1項規定，各該文書應推定為真正，上訴人主張被上訴人戊○○等3人偽造文書辦理移轉登記，自應由其就其所主張偽造文書之有利於己事實，負舉證責任。惟上訴人迄本院言詞辯論終結時，仍未對於被上訴人戊○○等3人偽造文書之事實，舉證以實其說；上訴人雖曾向檢察官提出戊○○等3人及代書事務所負責人李秋蓉偽造文書罪嫌之刑事告訴，惟迄未經檢察官起訴，亦難為有利於上訴人之認定。此外查無其他證據足認被上訴人戊○○等3人偽造文書，上訴人主張被上訴人戊○○等3人偽造文書之詞，自難採信。
八、綜合上述，上訴人依民法第184條、第179條、第244條、第767條之規定，請求撤銷被上訴人戊○○與追加被告丁○○、乙○○間就系爭土地所有權應有部分之買賣行為。被上訴人戊○○就系爭土地所有權應有部分1/2，94年7月13日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷或移轉登記返還上訴人，均屬無據，於法不合，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院所追加之訴，亦屬無據，非法所許，亦應駁回之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 4 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。