臺灣高等法院民事判決 96年度上字第276號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○
邱一峰律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 張 權律師複 代 理人 張智超律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國96年1月19日臺灣士林地方法院95年度訴字第702號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰參拾捌萬元及自民國九十六年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴及其餘追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔十五分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定自明。查上訴人即原告於原審係依買賣契約解除後之法律關係，請求被上訴人應返還買賣價金及賠償損害共計新台幣（下同）596萬元本息，嗣於本院追加主張買賣契約無效，依不當得利之法律關係，備位㈠請求被上訴人應返還買賣價金298萬元本息，及縱上訴人有違約，被上訴人抗辯其已沒收買賣價金298萬元亦屬過高，依民法第252條規定法院得酌減違約金至相當數額，備位㈡請求被上訴人應給付298萬元本息（本院卷61-78頁），被上訴人即被告雖不同意上訴人為訴之追加（本院卷84頁背面），然上訴人追加請求之基礎事實與原審主張者同，依上開說明，無庸得被上訴人之同意，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國95年5月17日經由永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）永和店仲介，以2,980萬元向被上訴人購買門牌台北市○○街○○○號房屋及其坐落台北市○○區○○段3小段548地號土地應有部分五分之一（下稱系爭房地），並訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定地下室及平台外推增建部分均為系爭買賣契約標的，系爭買賣契約之附件不動產說明書第4項產權相關注意事項第8點記載：「本案含地下室使用權利，無產權登記，買方確已知悉，現況由賣方單獨使用中，依現況移轉」，第5點記載：「本案若有頂樓、1樓前後院空地增建者，買方願依原住戶間協定或使用習慣承受」，被上訴人並向上訴人稱同址各樓層所有權人均同意地下室及增建部分由被上訴人單獨使用，可於補正4樓所有權人簽名後提供地下室使用權利讓渡書予上訴人。詎被上訴人於簽約翌日交付予上訴人之建築物地下室權利讓渡書並無2樓共有人劉雅萍及4樓所有權人曹賜勛之簽名，上訴人乃於95年6月12日依系爭買賣契約第13條第1項約定定期催告被上訴人補正，逾期即解除契約，被上訴人於同年月16日函覆稱其給付符合系爭買賣契約，無補正問題，顯已拒為補正。地下室及平台外推增建部分所占用地面依法均為共用部分，未獲全體區分所有權人同意，被上訴人無法單獨排他使用並為使用權利之轉讓；縱認被上訴人得補正，補正後亦未必符合公寓大廈管理條例第7條規定，被上訴人既無法保證單獨將地下室及平台外推增建部分所占用法定空地之排他權利讓與上訴人，自屬給付不能，上訴人依民法第349條、第353條、第254條及第256條規定解除系爭買賣契約，被上訴人應返還上訴人已交付之買賣價金298萬元，及依系爭買賣契約第13條第3項約定給付所收款項1倍之賠償金。爰求為命被上訴人給付上訴人596萬元及法定遲延利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為上開之追加），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人596萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明㈠：⑴被上訴人應給付上訴人298萬元及自民事言詞辯論狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。備位聲明㈡：被上訴人應給付上訴人298萬元及自民事言詞辯論狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：被上訴人並未保證所移轉之地下室及平台外推增建部分具有排他性，系爭買賣契約亦無約定「排他」二字。系爭房屋係於65年12月1日取得建築執照，67年3月23日取得使用執照，而公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布施行，依法律不溯既往原則，應無公寓大廈管理條例第7條不得約定專用規定之適用；縱認地下室及外推平台增建部分屬該條所列不得約定專用部分，然依同條例第55條第2項規定，系爭房屋係於該條例施行前已取得建造執照，依當時習慣，約定地下室及外推平台增建部分專用於法並無不合，亦不受該條例第7條限制。又系爭房屋4樓所有權人就地下室使用權已默示同意由被上訴人前手劉瑞雄使用，劉瑞雄將之移轉予被上訴人後，現由被上訴人單獨使用，被上訴人將「現況單獨使用」之地下室及外推平台增建部分移轉予上訴人，已依約履行，並無給付不能。另地下室使用權利讓渡書無4樓住戶簽名為上訴人於簽約時所明知，而被上訴人復未保證補正其簽名，上訴人於事後以之為由解除契約，於法不合。上訴人於簽約日交付之簽約款298萬元，被上訴人僅收受100萬元，其餘198萬元存入雙方約定合作金庫銀行股份有限公司（下稱合庫）南京東路分行作為履約保證金。又上訴人未依約於95年5月25日備齊證件辦理用印手續並給付298萬元，被上訴人已於95年6月16日通知上訴人應於文到5日內至永慶房屋中山店與被上訴人辦理用印手續並給付用印款298萬元，逾期將解除契約並沒收已付買賣價金，因上訴人拒不履行用印手續，被上訴人自得解除系爭買賣契約，並依約收取存放合庫之198萬元，無須返還價金等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查兩造於95年5月17日訂立系爭買賣契約（包括附件如原證3、4），約定由上訴人以2,980萬元向被上訴人購買系爭房地，上訴人已給付被上訴人簽約款100萬元，另給付198萬元交永慶房屋存入保證銀行之賣方備償專戶；被上訴人交付上訴人建築物地下室權利讓渡書後，上訴人於95年6月12日通知被上訴人補正有權處分地下室及外推平台增建部分之欠缺，被上訴人於95年6月16日函覆上訴人稱要求補正處分權之欠缺於法無據，並通知上訴人應於文到5日內至永慶房屋中山店與被上訴人辦理用印手續並給付用印款298萬元，逾期將解除契約並沒收已付買賣價金等情，為兩造不爭執，並有不動產買賣契約書、建築物地下室權利讓渡書、存證信函及律師函可稽（原審卷22-43、45頁），堪信為真實。
五、上訴人主張系爭房屋地下室及平台外推增建部分所占用地面依法均為共用部分，未獲全體區分所有權人同意，被上訴人無法保證單獨排他使用並為使用權利之轉讓，為給付不能，上訴人已解除系爭買賣契約，被上訴人應返還伊已交付之價金298萬元及給付所收款項1倍之賠償金等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：
㈠按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主
張任何權利；又按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，但契約另有訂定者，不在此限，民法第349條及351條分別定有明文。查系爭買賣契約第1條約定買賣權利範圍為：「土地標示：台北市○○區○○段3小段548地號，地目建，面積136平方公尺，移轉持分五分之一」及「建築改良物標示：士林福港街222號，主建物層數1層，面積88.79平方公尺，附屬建物停車場，面積8.97平方公尺」；另於第2條增建或占用部分約定：「本買賣標的物現況另有增建或占用部分，依現時法令無法登記，甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方約定依現況移轉，甲方不得變更現況使用，其權利義務業經雙方約定如下：①增建或占用範圍：地下室、平台外推；②若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論乙方是否知悉，乙方均應負損害賠償責任或解約責任。③上述增建部分無所有權，並有被拆除之虞，若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始被通知拆除時，或甲方自行變更使用致被通知拆除時，甲方同意自行承擔風險，其相關權利義務甲方確已明確知悉」；又依系爭買賣契約附件「不動產說明書」第肆項（產權相關注意事項）第1點約定：「本案現況有平台外推情事，增建部分依現況移轉」、第4點約定：「增建部分...無所有權，不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利、義務」（原審卷34頁），可見系爭買賣契約之標的物係指系爭買賣契約第1條所揭示之土地及建築改良物，出賣人就此並應依第9條及第10條約定負產權移轉及瑕疵擔保責任。系爭買賣契約第2條係就買賣標的物外出賣人之給付義務另為約定，包括平台外推之增建及地下室之占用部分，則依訂約時現況移轉，增建部分或為事實上處分權（獨立增建）之移轉，或為主建物之一部而隨同移轉所有權，占用部分則為占有之移轉（民法第942條）；另兩造就增建部分約定危險負擔之時點為交屋或借屋裝修之時，且增建部分無所有權，有被拆除之虞，而所以有被拆除之虞，亦無非係該條款所稱經行政機關以違反建築法規規定拆除、通知拆除、或經其他區分所有權人或住戶主張權利之結果，足見兩造於訂約時已明知增建部分之建築、占用土地於法未合，始有前開權利義務之特別約定。上訴人雖主張被上訴人保證系爭房屋平台外推增建所占用之法定空地可單獨排他使用云云，惟為被上訴人所否認，且與上開契約明示約定相違；又上訴人於明知該增建部分權利有瑕疵之情況下，復以該增建占用共用法定空地違反公寓大廈管理條例、建築法令，主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，揆諸前揭規定，於法不合。
㈡有關地下室部分，依證人即系爭買賣契約賣方仲介人呂濟良
證稱：「他（即被上訴人）銷售主要是以產權登記為主，地下室及平台外推部分應該不在買賣範圍，因為不是產權登記」（原審卷113頁），及系爭買賣契約第2條約定僅在占有現況之移轉，蓋依該條第1款記載，除地下室外，其他得為占用標的之勾選項目有1樓空地、頂樓、防火巷、天井等，依公寓大廈管理條例第7條規定，或明顯非得約定專用（如防火巷），或有非得約定專用之疑慮，系爭買賣契約係專業之房屋仲介事業永慶房屋所擬之定型化契約，對公寓大廈管理條例或建築法規適用上之爭議必然知之甚詳，其所以設計上開約款，就增建或占用部分獨立於契約第1條買賣標的標示外，另為第2條特別約定，無非係在避免複雜之法律適用爭議，將出賣人之義務限縮於訂約現有占有之移轉，並不擔保占有之適法性。苟如上訴人所主張上開占用部分現況移轉義務係指保證排他專用使用權之移轉，則該定型化契約所約定防火巷或其他依法不得約定專用部分之使用權移轉均將陷於給付不能，豈為永慶房屋設計系爭買賣契約所預擬之當事人間客觀真意？是上訴人主張系爭買賣契約之標的包含保證地下室排他之使用權云云，並不可採。又依系爭買賣契約第18條（特別約定事項）第2項約定：「本件現況有地下室未辦產權登記使用權利，依現況移轉」，及系爭買賣契約附件「不動產說明書」第肆項第8點約定：「本案含地下室使用權利，無產權登記，買方確已知悉現況由賣方單獨使用中，依現況移轉」（原審卷34頁），益見被上訴人就地下室占有部分僅負依占有現況移轉之義務而已。另依系爭買賣契約第18條（特別約定事項）第4項約定：「乙方同意於交屋前提示現有地下室使用權利讓渡書予甲方（目前4樓未簽字）」（原審卷26頁），及證人呂濟良證稱：「他（即被上訴人）有提一個讓渡書，簽約時有講到，他說目前有1個4樓房屋所有權人沒有簽，但他不能保證一定可以讓他簽到」、「（第18條約定⑷）是約定交屋前給讓渡書，目前4樓未簽的意思，被告（即被上訴人）有同意儘量幫忙但不保證... 」（原審卷113-114頁），暨證人甲○○證稱：「我只記得買方有要求賣方提供4樓同意書，賣方說儘量想辦法提出4樓同意書，但不一定會拿得到同意書。原證三不動產說明書第4項產權相關注意事項，有增列第8點『本案含地下室使用權利，依現況移轉』，之後本來還有『不可保證永久使用』之文字，後來經過買賣雙方討論很久，雙方都同意塗掉此部分文字，代書就將此部分文字以立可白塗掉，塗掉之原因就是因為地下室賣方只有使用權，沒有產權，所以才塗掉」（本院卷40-41頁），可見被上訴人辯稱上訴人明知伊對地下室僅有使用權，因4樓所有人尚未於地下室權利讓渡書中簽名，伊無法讓渡上訴人地下室排他之使用權限，伊僅係依事實上使用現況移轉，並未保證伊所移轉者係屬排他性之權利等語，為可採信；況依民法第349條主張權利瑕疵擔保，依同法第351條規定，在上訴人明知其事之情況下，被上訴人亦不負擔保之責。
㈢又依系爭買賣契約第18條第4項約定，被上訴人負有於交屋
前提示現有之地下室使用權利讓渡書予上訴人之義務，查該現有之建築物地下室權利讓渡書係簽署於93年3月20日（原審卷37頁），其上並無第4樓所有人及第2樓共有人之簽名，而兩造係於95年9月17日訂立系爭買賣契約，斯時該讓渡書為已存在之特定物，且被上訴人亦未於上開特約事項中特別擔保該讓渡書須於交屋前完成補正全體樓層住戶之簽名，進而取得排他性之使用權利，再佐以證人劉瑞雄證稱：「（被告何時提出〈建築物地下室權利讓渡書〉？）拿出來時間忘記了，我有看過正本，被告後來有拿回去，約定是要在交屋前提出，就是這一張」等語（原審卷116頁），是被上訴人於交屋前所負提示「現有」之地下室使用權利讓渡書予上訴人之義務，即係提示於系爭買賣契約訂立時已存在而欠缺第4樓所有人及第2樓共有人簽名之上開讓渡書，被上訴人既已依約於交屋前提示該讓渡書予上訴人，並經上訴人收受，自無不為給付或為不完全給付之情事，則上訴人以該讓渡書欠缺第4樓所有人及第2樓共有人之簽名而催告被上訴人補正處分權之欠缺，於法亦有未合。又系爭買賣契約附件之現況說明書第12項「是否有增建部分」，被上訴人勾選「是」，並於備註說明勾選「平台外推」「其他：地下室」「賣方保證有處分權且隨同主建物移轉絕無異議」（原審卷36頁），然同一說明書第19項「本房地為壹樓，地下室是否為自己單獨使用」，被上訴人復勾選「否」，並於備註說明勾選「其他住戶皆可使用」，兩者顯有矛盾。查「現況說明書」第12項係就增建而為說明，系爭房屋地下室與房屋其他部分同時興建，並載明建照執照及使用執照，顯與「增建」之定義相違，且同一書面復有完全相反內容之約定（第19項），是綜酌上開情事及系爭買賣契約其他部分之相關約定探求當事人之真意，該現況說明書第12項賣方保證有權處分且隨同主建物移轉者，客體應僅限於平台外推增建部分所有權或事實上處分權之移轉，應不及於地下室部分，關於地下室權利義務之內容，仍以系爭買賣契約其他部分之約定為據，上訴人亦不得執此主張被上訴人應負瑕疵擔保責任。
㈣如前所述，系爭買賣契約第2條約定被上訴人之給付義務為
系爭房屋增建（平台外推）、地下室單獨占有之現況之移轉，增建部分得隨主建物而移轉所有權，地下室部分被上訴人現單獨占有中，有勘驗筆錄可稽（原審卷148頁），被上訴人並無不能給付之情事。至上訴人所稱平台外推占有法定空地、地下室約定專用違反公寓大廈管理條例部分，被上訴人依系爭買賣契約第2條所應移轉者係增建部分，而非增建占用之土地。上訴人雖主張被上訴人負有排他專用之給付義務云云，惟為被上訴人所否認，且觀諸系爭買賣契約文義亦無從推認被上訴人有此義務，上訴人復未能就兩造有此給付義務之意思表示合致舉證以實其說，另參以系爭買賣契約第2條已明揭增建部分有被拆除之虞，是上訴人主張被上訴人曾擔保排他專用之給付義務云云，並不可採。又兩造既無前開義務約定，上訴人自無從主張排他專用義務給付不能之法律效果，上訴人據以主張依民法第256條規定解除系爭買賣契約，洵屬無據。又系爭買賣契約之雙方當事人均為自然人，出賣人並非企業經營者，核無消費者保法之適用，上訴人援引該法第11條、第19條及第19條之1主張被上訴人違反審閱期間云云，容有誤會。
㈤綜上，上訴人主張解除系爭買賣契約既不合法，則上訴人先
位請求被上訴人返還其已交付之買賣價金298萬元，及依系爭買賣契約第13條第3項約定請求被上訴人給付所收款項1倍之賠償金，洵屬無據。
六、又查系爭房屋係於65年12月1日取得建築執照（原審卷67頁），67年3月23日取得使用執照（原審卷68頁），依當時習慣，約定地下室及外推平台增建部分專用於法並無不合，被上訴人將現況由其單獨使用之地下室及外推平台增建部分之使用權出賣予上訴人，並未違反任何強制規定，上訴人主張約定地下室專用，違反公寓大廈管理條例或建築法規，系爭買賣契約無效云云，並不可採，是上訴人主張被上訴人收受買賣價金298萬元係屬不當得利，備位㈠請求被上訴人應返還買賣價金298萬元，亦屬無據。
七、上訴人另主張伊縱有違約，被上訴人解除系爭買賣契約，並沒收伊已繳價金298萬元作為違約金不退還，核屬過高，請求酌減，違約金以48萬元為合理乙節（本院卷77、84頁背面）。查依系爭買賣契約第5條約定，上訴人應於95年5月25日備齊證件辦理用印手續並給付備證用印款298萬元（原審卷23頁），上訴人未依約履行，被上訴人乃於95年6月16日以律師函通知上訴人應於文到5日內至永慶房屋中山店與被上訴人辦理用印手續並給付用印款298萬元，逾期將解除契約並沒收已付價金（原審卷45-48頁），上訴人屆期仍拒不履行，被上訴人依系爭買賣契約第13條第1項約定解除系爭買賣契約，並依同條第2項約定沒收上訴人已付之價金（原審卷25頁），固屬有據，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文；又按違約金之約定數額是否過高，應依客觀及衡平之原則認定之。本院斟酌被上訴人因系爭買賣契約支付仲介費100萬元（本院卷84頁背面），及被上訴人原可於95年5月25日收受備證用印款298萬元，因上訴人未依約履行，系爭買賣契約經被上訴人於95年6月25日左右解除（按被上訴人係於95年6月16日以律師函通知上訴人於文到5日內給付，加計送達期間及5日之履行期間），致被上訴人未能如期取得該298萬元，自95年5月25日起至解約日約1個月期間，按法定利率年息百分之五計算之利息損失約為1萬2,417元等一切情狀，認被上訴人沒收充作違約金之金額為298萬元，衡情尚屬過高，應予核減，認違約金應核減為160萬元為適當，即上訴人備位㈡請求被上訴人返還138萬元（298萬元-160萬元=138萬元）部分應屬有據，至上訴人逾上開金額之請求，洵屬無據。
八、綜上所述，上訴人依契約解除後回復原狀之法律關係及系爭買賣契約第13條第3項約定，先位請求被上訴人給付596萬元及法定遲延利息，暨追加依不當得利之法律關係，備位㈠請求被上訴人應返還買賣價金298萬元及法定遲延利息部分，均屬不應准許。上訴人另追加依民法第252條規定酌減違約金，備位㈡請求被上訴人應返還上訴人138萬元及自民事言詞辯論狀繕本送達（按被上訴人於96年6月22日收受送達-本院卷84頁背面）之翌日即96年6月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，應予准許；上訴人逾此部分之請求，不應准許。原審就上開先位請求部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國永法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
上訴人丁○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人乙○○不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 10 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。