臺灣高等法院民事判決 96年度上字第284號上 訴 人 甲○○
乙○○戊○○庚○○丙○○己○○丁○○兼上7人共同訴訟代理人 辛○○上 訴 人 卯○○共 同訴訟代理人 楊進興律師被上 訴 人 寅○○
未○○辰○○壬○○巳○○被上訴人即承當訴訟人 子○○（即癸○之承當訴訟人）
丑○○（即癸○之承當訴訟人）共 同訴訟代理人 賴重堯律師被上 訴 人 午○○上列當事人間確認地下室共有權債權存在等事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺北地方法院93年度訴字第4539號第一審判決提起上訴，本院於97年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人於第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件被上訴人午○○經合法通知未到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按公同共有物之處分及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第2項定有明文。本件被上訴人寅○○、未○○、辰○○、壬○○先於民國93年10月19日提起訴訟，主張坐落台北市○○區○○段1段145地號上之門牌號碼台北市市○○道○段56、58號建物（下稱系爭建物）之地下層（下稱系爭地下室）為該建物地上層區分所有權人所共有，而其訴之聲明第一項為請求確認寅○○（系爭建物56號、
58 號1樓區分所有權人）、未○○（系爭建物58號2樓區分所有權人）、辰○○（系爭建物58號3樓區分所有權人）、壬○○（系爭建物58號4樓共有人）及當時尚未起訴之午○○（系爭建物56號2樓及3樓區分所有權人）就系爭地下室有共有權存在。嗣又於94年2月2日具狀陳明追加系爭建物另名共有人巳○○（與壬○○共有系爭建物58號4樓，應有部分各2分之1）為原告（見原審卷一第225頁至第230頁民事陳報狀）。再於95年2月22日具狀向原審聲請裁定命午○○追加為原告（見原審卷三第104頁、第105頁民事聲請狀），原審嗣於95年12月7日裁定命午○○應於7日內追加為原告（見原審卷三第277頁），而午○○於收受裁定後並未抗告，且逾期未為追加，則依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應視為已一同起訴。且因午○○另於95年5月24日將系爭建物56號3樓（午○○另保留系爭建物56號2樓）移轉登記予訴外人吳美月，而吳美月嗣於95年10月9日過世，由癸○、子○○、丑○○繼承，有土地登記簿謄本、繼承系統表及戶籍謄本可按（見原審卷三第197頁至203頁），嗣其3人於95年11月7日業經陳明追加為原告（見原審卷三第194頁至第206頁之民事追加原告狀）。從而，本件被上訴人請求就系爭地下室確認有共有權存在之系爭建物區分所有權人均已為原告，並無當事人不適格之情形。至於上訴人主張午○○明知系爭地下室係屬伊所有，始終無意起訴，被上訴人提起本件訴訟未經午○○同意，違反民法第828條第2項規定，為當事人不適格，原審裁定命午○○追加為原告，係屬錯誤云云。惟民事訴訟法第56條之1第1項之規定，其立法意旨本即係就訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，避免因一人或數人無正當理由而拒絕同為原告，致其餘之人無法以訴訟伸張或防衛其權利，而特設其規定。則在本條適用範圍內，視為一同起訴之人，其行使訴訟權之自由，即受有必要之限制，其無須再經該視為一同起訴者之同意，亦屬當然。而本件午○○對於原審命為追加之裁定，既未抗告而確定，則午○○即應視為一同起訴之原告，上訴人抗辯本件當事人不適格，經核尚非可採。
三、再按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件被上訴人原為寅○○、未○○、辰○○、壬○○、巳○○、癸○、子○○、丑○○，其中癸○、子○○、丑○○係系爭建物56號3樓原區分所有權人吳美月之共同繼承人，已如前述。嗣於上訴中，上述吳美月之區分所有建物業已辦理分割繼承，由子○○、丑○○各取得吳美月原建物之2分之1應有部分，有辦理繼承登記之土地及建物登記簿謄本在卷（見本院卷一第289頁至291頁），則癸○就本件訴訟標的之共有權，於訴訟中已移轉於子○○、丑○○，且已陳明由其2人承當訴訟，而兩造亦均表示同意（見本院卷三第166頁言詞辯論筆錄），則癸○應自本訴訟脫退而非當事人。
貳、實體部分
一、被上訴人寅○○、未○○、辰○○、壬○○、巳○○、子○○、丑○○、午○○（下合簡稱被上訴人，單指其中一人時，則逕稱其名）於原審主張：訴外人汪志銘以其本身為起造人，於58年8月15日就台北市○○區○○段1小段145地號（重測前為：台北市○○區○○段409、409-2地號）土地取得建造執照，興建建築物用途為集合住宅之建物；上開建築執照於59年1月24日經核准變更起造人為訴外人汪志銘、朱金墻、吳淑珍；又於59年8月14日再度變更起造人為上訴人卯○○、訴外人朱金墻。嗣60年1月13日就興建完成之坐落台北市○○區○○段1小段145地號上之門牌號碼台北市市○○道○段56、58號（重編前為：台北市○○○路○○○巷49、51號雙併地上4層、地下1層之建物）即系爭建物，以上訴人卯○○、訴外人朱金墻為起造人，取得之台北市政府（60）使字第0035號使用執照，並記載其地上各層建物所有人之分配：
1樓為訴外人朱金墻，2至4樓均載為上訴人卯○○，但系爭建物之地下層即系爭地下室，面積238.15平方公尺，屬防空避難設備，且有污水池、配電室及加壓馬達等共用設備存在，欠缺使用上、構造上之獨立性，且未編定獨立門牌，產權部份空白未記載，且始終未辦理建物所有權第一次登記，系爭地下室自應為系爭建物所有區分所有權人所共有。嗣訴外人吳淑珍於91年12月23日死亡，其繼承人之一辛○○就其母訴外人吳淑珍之遺產申請限定繼承，惟其遺產清冊並未列有系爭地下室，顯見其就爭地下室並無權利。惟辛○○卻覬覦系爭地下室之產權，於93年4月21日與吳淑珍之其餘繼承人辛○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○依所謂之遺產分割協議書，將系爭地下室約定為辛○○所有。嗣更向台北市大安地政事務所申辦系爭地下室之測量成果圖、地下室所在證明書，並使台北市稅捐稽徵處大安分處出具1紙納稅義務人始有資格申請之公文由辛○○收執；又以上開吳淑珍之繼承人遺產分割協議書，向國稅局申辦吳淑珍第二次遺產稅之名義為由，將系爭地下室列為訴外人吳淑珍所有尚未辦理保存登記之遺產，使台北市稅捐稽徵處大安分處加蓋無欠繳房屋稅之戳章，並使台北市稅捐稽徵處文山分處誤載吳淑珍即為系爭地下室之納稅義務人。嗣上開文件等業經寅○○分別向各該主管機關依法申請撤銷或更正獲准在案。惟卯○○、辛○○竟於93年4月29日主張其為系爭地下室之所有權人，而向台北市大安地政事務所申辦系爭地下室所有權第一次登記，經被上訴人聲明異議後，案經台北市地政處不予調處，並諭命被上訴人應於接到調處紀錄後15日內依法起訴，本件被上訴人遂依民事訴訟法第247條及民法共有權之法律關係提起本件訴訟，請求確認系爭地下室為伊等所共有，而上訴人就系爭地下室之所有權不存在。
二、上訴人則以：訴外人王國欽就坐落台北市○○區○○段○○○○號等12筆土地，於57年5月21日與其他地主訴外人朱金墻、朱和簽訂合作建築房屋契約書，載明由訴外人王國欽為建築投資人，其並於57年8月2日與建商即訴外人汪志銘訂立合作興建市場及店鋪住宅契約書。嗣後因訴外人汪志銘財務發生問題，改由卯○○投資興建，興建房屋名為「敦化市場店舖公寓」。上開敦化市場店舖公寓於60年間建築完成，共有3棟，分別領有3個使用執照號碼：60年使字第0035號（B棟）、61年使字第0265號（A棟）及60年使字第0040號（C棟），而本件系爭地下室為B棟之地下室。且系爭地下室之使用執照雖記載用途為防空避難室，惟僅於戰爭或空襲警報時，供作防空避難使用即可，平時並不妨礙兼作其他使用。而依據系爭建物興建時之建管法令，建物所附設之防空避難室，僅須附建1樓面積的1/4，惟系爭地下室自始係規劃作為市場攤位使用，故除3棟之地下室部份原來均全部相通，設有4個獨立出入口外，並耗費鉅資合法超挖，故本件系爭建物1樓建物面積僅174.66平方公尺，將原僅須43.66平方公尺之地下室，卻超挖成223.15平方公尺，並就市場攤位訂立合作興建市場及店鋪住宅契約書，申請設立、規劃攤位，並收取租金、攤位給水設備工料費。系爭地下室已具有使用上、構造上之獨立性，可成為獨立之權利客體，故系爭地下室之產權記載雖空白，且未辦理所有權第一次登記，惟系爭建物之起造人既為卯○○、訴外人朱金墻，則系爭地下室之所有權應由該起造人取得。嗣67年5月6日訴外人王國欽即與訴外人朱和、朱金墻訂立協議書，約定朱和、朱金墻同意將台北市○○○路○○○巷49、51號兩戶房屋（含系爭地下室在內）返還予王國欽。嗣於70年6月30日，王國欽之繼承人即訴外人吳淑珍，與原起造人卯○○及訴外人葉財記工程有限公司、馬黃碧蓮等人另訂立協議書，約定系爭地下室之產權全部歸吳淑珍及卯○○所有。其後訴外人吳淑珍於91年12月23日死亡，繼承人辛○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○於93年4月21日經民間公證人公證就遺產分割事項做成協議書，將系爭地下室之權利約定歸辛○○，是本件卯○○及辛○○應為系爭地下室之權利人。而系爭建物1樓於74年8月間經法院拍賣，拍定人尤清溪依拍賣取得之不動產並未包括系爭地下室，竟擅自竊據占用，而寅○○於76年2月間向尤清溪買受系爭建物1樓，惟尤清溪並無權利出售系爭地下室，寅○○自無從取得系爭地下室之權利。又系爭建物其餘區分所有權人未○○、辰○○、壬○○、巳○○及午○○等人取得系爭建物之各區分所有部份時，亦從未一併就系爭地下室買受，故被上訴人於89年間向地政機關申請系爭地下室之測量及保存登記，亦經地政機關認為系爭地下室為原始起造人所有，而駁回被上訴人之聲請，經被上訴人提出訴願及行政訴訟，均遭判決駁回在案，顯見被上訴人就系爭地下室並無任何權利等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決確認被上訴人就系爭地下室有共有權存在，暨確認上訴人就前項建物其所有權不存在。上訴人就判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。補述如下：
（一）甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○就系爭地下室之權利，業經分割遺產而由辛○○單獨繼承，且辛○○所取得者亦係得請求為第一次所有權登記之權利，於未完成登記前，就系爭地下室並無所有權。故甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○、辛○○就系爭地下室並無所有權，並未爭執，則被上訴人對其等提起確認所有權不存在訴訟，自無確認利益。
（二）系爭地下室於原始設計時即有獨立出入口，並單獨編列門牌（台北市○○區○○路1段19巷3號、5號地下室）、房屋稅籍及用電證明（係由寅○○擅自申請獨立電錶），即有構造上及使用上之獨立性。而寅○○自前手買受系爭房屋1樓後，將旁邊法定空地加蓋違章建築，而封閉地下室獨立出入口，形成必須由其加蓋之違章建築出入，不影響系爭地下室原有獨立出入口之事實。且系爭地下室之面積有223.15平方公尺，遠逾當時法令所要求之防空避難室面積43.66平方公尺，亦較地上1層之面積174.66平方公尺超出甚多，顯係花費鉅資而獨立開挖，即使系爭地下室未如同批興建之Ａ棟地下室平面圖將防空避難室與非屬防空避難室之地下室部分分別標示，亦僅屬當初畫設計圖時之疏誤而已，惟防空避難室既僅係供防空避難使用，仍不妨礙其為獨立之區分所有權客體，並非地上各層之附屬物或共同部分，更非地上層之從物。至於污水池於勘驗時並未存在，而係在系爭地下室之地面下，不影響地下室之獨立使用。另外系爭地下室內之變電室則係事後所設置，且屬可遷移之設備，不能以此否定系爭地下室之使用上獨立性。而系爭地下室既係卯○○及朱金墻所起造，而朱金墻部分已於88年3月16日經公證移轉於辛○○之被繼承人吳淑珍，嗣辛○○再由遺產分割取得就系爭地下室之權利，則伊等依土地登記規則第79條規定，自得申請辦理建物所有權第一次登記，且即使系爭地下室經使用執照記載為防空避難室，惟登記實務上其地下室產權仍得登記為地上層區分所有權人以外之人所有。從而，辛○○已依法律規定及契約，取得系爭地下室之權利。而系爭建物地上層之第一手買受人所買受之系爭建物範圍，均不包含地下室，則被上訴人均無從取得系爭地下室之所有權。
（三）系爭地下室辦理第一次登記，並不以作為獨立區分所有權客體之地下室就建物坐落基地已有分擔之應有部分為必要，被上訴人所稱內政部65年4月12日台內地字第670710號函僅係就已保存登記之地面層與地下室欲辦理建物分割時，函釋地下建物部分應依其面積分擔基地持分，與本件系爭地下室尚未辦理保存登記，而欲辦理建物測量及建物所有權第一次登記之情形不同。且該函釋未經編入86年內政部整理地政法令彙編及續編內，依地政法令彙編整理說明五，即應不再援引適用。從而即使系爭地下室，並未分擔基地之應有部分，並不影響其得作為獨立建物辦理第一次登記。更何況伊向大安地政事務所申辦系爭地下室所有權第一次登記之申請書之備註欄載基地權利範圍持分120分之27，係吳淑珍於57年8月2日向訴外人朱良所購買，並依台灣台北地方法院65年度訴字第12072號民事判決及本院66年度上字第402號確定判決而為移轉登記完畢。而上述基地持分，即係保留作為系爭地下室將來辦理建物所有權第一次登記分擔基地持分及旁邊法定空地之持分，被上訴人主張系爭建物起造人將地上各層出售後，未保留任何基地持分以作為系爭地下室坐落土地之權源，而認系爭地下室並非獨立區分所有權之客體，顯無理由。
（四）依土地登記規則第82條第1項、第2項規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。前項非屬共同部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。」足見非屬共用部分之建物地下層，只須經戶政機關編列門牌或發給所在地址證明，即得視同一般區分所有建物，辦理第一次登記。而本件系爭地下室業經核發所在地址證明，故大安地政事務所依法受理伊之地下室建物勘測及建物所有權第一次登記，並無不合。且依內政部81年5月30日訂頒建物所有權第一次登記法令補充規定第11點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬80.9.18台內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明書，得依土地登記規則第76條規定辦理建物所有權第一次登記。」而內政部就本件個案已以89年3月20日（89）內中地字第8904882號函認為本件地下室宜由起造人辦理建物所有權第一次登記。上開規則及函釋所謂之「當事人」，當然係指使用執照核發時之起造人而言，至於事後取得地上各層建物之所有人，並非使用執照核發時之權利人，即無參與合意之可能。而系爭地下室前即曾於70年6月30日經系爭建物區分所有權人訂立協議書約明其產權歸甲方所有，並單獨辦理房地產權登記。至於當時1樓所有人雖未參與，惟1樓所有人為王柏元、葉松成，前者為辛○○之三哥，後者係伊之友人，即使未列名，亦當然同意。況且嗣於93年復由伊2人再訂立非屬共用之協議書，足見系爭地下室確屬得辦理第一次所有權登記之區分所有建物等語。
四、被上訴人則聲明：上訴駁回。亦補稱：
（一）本件爭議係因台北市大安地政事務所誤認如經戶政事務所核發「地下室所在證明書」，即可認為具有使用上之獨立性，而可作為專有部分之唯一證據。再以土地登記規則第82條憑辦，以致不應公告而公告，而經異議後，該地政事務所亦已撤銷原公告。而系爭地下室之使用用途，應依使用執照之記載為準，如未記載始有上開土地登記規則第82條所稱之「當事人」合意問題，而本案使用執照之使用用途已載明為共同使用性質之防空避難室，自無從由當事人合意為非共用部分。且所謂當事人得合意為非屬共用部分，就起造人而言，其合意最遲亦應在第一次總登記之前，在總登記之後，則應以區分所有權人全體，始屬得為協議之當事人，無從再為起造人為合意，更何況本件除卯○○外，其餘上訴人亦非起造人，亦無法依契約行為取得系爭地下室之權利。又系爭建物完工迄今已逾30餘年，系爭地下室始終由建物區分所有權人管理、占有及使用。而原始起造人亦從未異議，且其出售地上各層建物時，亦未曾約定地下室為其專有之記載。而系爭地下室之使用用途既為共同使用性質之「防空避難」，並非市場攤位，而依內政部營建署81年6月4日營署建字第6619號書函、內政部81年6月19日台（81）內戶字第8181486號函所示，防空避難室不得與主建物分離，應為全體區分所有權人所共有，僅在地下室中就非屬法定防空避難設備或停車空間者，且以非臨時性構造物區劃分隔，且有獨立之出入口，且其使用執照載明非屬共同使用性質者，始有申辦此部分產權登記之餘地。而本件系爭地下室全部均記載為防空避難設備，並無區劃分隔，且有共用設備存在，上下樓梯亦須經由1樓寅○○之專有部分，無從與主建物分離，應屬全體區分所有建物之附屬部分或從物。
（二）本件係屬建物第一次登記，依土地登記規則第83條規定，必須具備持有基地持分者，始得為之。而卯○○雖係起造人之一，惟嗣將地上建物出售後，本身已無基地持分，無從取得系爭地下室之權利。而辛○○之被繼承人吳淑珍，本非系爭建物竣工時之起造人，嗣後其取得共有土地，係對已死亡之土地共有人朱良起訴而取得判決，地政機關亦不察其土地持分應由朱良之繼承人繼承，判決主文所載義務人與真正權利人（繼承人）不符，不應登記而為錯誤登記，依法不受保護而應予塗銷。且吳淑珍生前設定之抵押債務甚眾，故辛○○等人至92年4月28日始辦理限定繼承，但本件於清償吳淑珍之負債後，已無剩餘財產可供繼承。又因分割亦屬處分行為，而辛○○與其共同繼承人既未辦竣繼承登記，依民法第759條規定，即不得分割遺產，因此，辛○○與其共同繼承人所為「分割遺產協議書」當然無效，辛○○自無從單獨取得系爭地下室之權利。尤其辛○○自稱其就系爭地下室之權利係繼承自其母吳淑珍，而吳淑珍之權源則來自向原起造人朱金墻買受系爭地下室之2分之1產權云云，惟吳淑珍既係因法律行為而取得，依民法第758條規定，其未經登記本即不生效力，況且朱金墻就系爭地下室已無權利，其與吳淑珍間之買賣當然無效，辛○○更無從依繼承及分割遺產協議書取得系爭地下室之任何權利。
五、兩造不爭執之事項
（一）系爭建物坐落於台北市○○區○○段1小段145地號（重測前為：台北市○○區○○段409、409-2地號）土地上，即門牌號碼：台北市市○○道○段56、58號，雙併地上4層、地下1層之建物。
（二）系爭建物原以訴外人汪志銘為起造人，於58年8月15日取得建造執照，據該建造執造所載，建築物用途為集合住宅，為4層1座4戶，地下防空避難設備之面積為227.5896平方公尺。嗣上開建造執照於59年1月24日經台北市政府工務局核准變更建造執照，變更起造人為訴外人汪志銘、朱金墻、吳淑珍，建築物用途仍為集合住宅，為4層1座4戶，地下防空避難設備之面積則減少為223.23平方公尺。其後於開始建築前，又於59年8月14日再次經台北市政府工務局核准變更建造執照，變更起造人為卯○○、訴外人朱金墻（原起造人汪志銘、吳淑珍因財力不足，同意由卯○○續建），建築物用途仍為集合住宅，為4層1座7戶，地下防空避難設備之面積仍為223.23平方公尺。嗣於60年1月13日興建完成並取得台北市政府（60）使字第0035號使用執照，該使用執造記載使用分區為住宅區，起造人為卯○○、訴外人朱金墻，全部各層之建築物用途為集合住宅，為4層1座7戶，地下層面積223.23平方公尺全部為防空避難設備，第1樓之建物產權為訴外人朱金墻，第2至4樓之建物產權為卯○○，至於系爭地下室於平面圖上並未記載建物產權之歸屬。而依竣工圖記載，系爭地下室有2個出入口，並設有污水池，且嗣後並經加設有大樓住戶共用之變電室設備。依其使用執照之記載，無法作為合法之商場使用。
（三）關於系爭建物之門牌號碼「市○○道○段○○號、58號」，整編前之號碼為「敦化南路1段128巷42號、40號」，而系爭建物地上層各戶經幾度轉手後，現區分所有權人如下：
１、系爭建物56號、58號1樓係寅○○所有。
２、系爭建物56號2樓為午○○所有。
３、系爭建物58號2樓為未○○所有。
４、系爭建物56號3樓為子○○、丑○○共有（原共有人癸○於辦理分割繼承後已無應有部分）。
５、系爭建物58號3樓為辰○○所有。
６、系爭建物56號4樓為巳○○所有。
７、系爭建物58號4樓為巳○○、壬○○所共有。
（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之建物登記謄本、建築執照申請書、第一次變更建築執照申請書、第二次變更建築執照申請書、建築物使用執照申請書、竣工圖、門牌改編證明書（以上均影本）附卷可稽（見原審卷一第19至32頁、第112頁之1至第112頁之2、、卷三第211頁），復經原審及本院現場勘驗屬實，並製有勘驗現場圖及勘驗筆錄、現場照片（見原審卷三第254頁、本院卷一第197至208頁、第215至226頁）在卷可佐，自堪信為真實。
六、本件之爭點如下：
（一）系爭地下室究為地上建物之附屬共同部分，或係獨立區分所有權之客體？
（二）被上訴人請求確認上訴人辛○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○就系爭地下室之所有權不存在，有無確認利益？
（三）被上訴人提起本件確認訴訟，請求確認被上訴人就系爭地下室之共有權存在，並確認上訴人就系爭地下室之所有權不存在，有無理由？
１、系爭地下室於第一次銷售時是否一併出售予地面層及樓上住戶？
２、系爭地下室究為各區分所有權人共有，抑或原始起造人即卯○○、訴外人朱金墻所有？
七、茲分別論述如下：
（一）系爭地下室尚難認為係地上建物之附屬共同部分或從物，應得為獨立區分所有權之客體：
１、按內政部於80年9月18日台內營字第8071337號函釋謂「區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空間均不得與主建築物分離，應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建築物區分所有權人所共有。…惟基於法不溯既往原則，並避免購屋糾紛影響人民權益，對新申請建造執照之案件，始依前開結論辦理。」（見原審卷二第18頁）又該部另於85年6月4日亦曾以台（85）內地字第8575210號函增訂建物所有權第一次登記法令補充規定第11之4條明定：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共同使用部分，如其屬於80年9月18日台內營字第8071337號函釋前請領建造執照完成，依使用執照記載或由當事人合意認非屬共同使用性質並領有門牌地下室證明者，得依土地登記規則第76條規定辦理建物所有權第一次登記。」而84年6月28日公布之公寓大廈管理條例第3條第4款就「共用部分」亦設有定義規定，惟本件系爭建物依使用執照上之記載，係於60年1月13日興建完成並取得台北市政府（60）使字第0035號使用執照，依法律不溯及既往原則，上開規定及函釋均無從適用於系爭地下室。而本件系爭建物取得使用執照當時應適用之35年10月2日訂頒之土地登記規則，就地下室產權應如何登記並無明文，是系爭地下室所有權之歸屬，仍應依不動產之定義及物權法則決定之。
２、而按建築物之特定部分，須具備實質上獨立性要件及形式上之獨立性要件，始得為專有部分，而成為區分所有權之客體。而實質上獨立性要件，則包括該特定部分具備①構造上之獨立性，亦即該特定部分，係以牆壁、樓板等建築構造物，與建築物之其他部分隔離，達適合為物之支配之程度，客觀上足以明確劃分其範圍者而言。其判斷應以特定部分是否具有明確之外部範圍，以及該特定部分是否具有與建物其他部分或外界隔離之構造物存在而定之②使用上之獨立性。亦即該特定部分必須可作為一建築物單獨使用，與一般建築物相同，有獨立之經濟效用始可。而使用上獨立性之首要決定因素在於該建物之特定部分有無自己之出入門戶，可直接與外界相通。其次決定要素則為共用部分之不存在，再其次則為專用設備是否存在。而形式上之獨立要件，則指所有人將該專有部分作為區分所有權客體已現實化、具體化表現於外部，始足當之。而所謂以區分所有權客體之型態表現於外部者，指專有部分已為區分所有權之登記、已有獨立之門牌號碼、各建物之各單位異其起造人，或者所有人已將特定部分分割，或讓與他人成為區分所有權之客體等情形即是（見謝在全，民法物權論修訂二版上冊第374頁至378頁）。而如建物之特定部分，已具備獨立建築物使用之外形時，縱其中部分位置設有可供其他區分所有人共用之設備，如其共用部分僅占該建築物特定部分之小部分，且其他部分在實質上可供為排他之使用，而其他區分所有人對於此項共用設備之利用、管理，對於該建築物特定部分之排他使用又未產生特別之限制或妨害，反之，該建築物特定部分之使用，亦無影響共用設備之保存及其他區分所有人利用之情形，則該建築物之特定部分仍屬建築物之專有部分，得為區分所有權之客體（見謝在全前揭書，第390頁）。
３、本件系爭地下室周圍有牆壁，上有樓板，與其他地上層建物及隔壁之其他地下室得為明確區別，業經本院勘驗屬實（見本院卷一第219頁至220頁照片），其具有構造上之獨立性，應無可疑。且系爭地下室之原始設計前後即有獨立之出入樓梯，而經本院勘驗結果，上開樓梯仍然存在，有台北市政府工務局建築管理處函及照片可稽（見原審卷二第44頁、本院卷一第216頁、第221頁至223頁），而其前方樓梯得直接由大樓正門屋外進入地下室。而後方樓梯原通往屋外法定空地及聯外巷道，僅目前遭人以鐵皮違建封閉（見原審卷二第193頁、本院卷一第265頁），上開鐵皮違建既非合法建物，且該樓梯所在之面積，雖由寅○○繳納契稅，惟被上訴人並不否認此部分未經測繪為一樓之範圍，其面積仍屬防空避難室面積之一部分（見本院卷第
138 頁），則上開樓梯所在部分，顯非屬一樓住戶寅○○之專有部分，被上訴人主張系爭地下室後方樓梯須經寅○○室內，始得出入外界，顯非可採。從而，系爭地下室既有獨立出入外界之樓梯，無須借道其他區分所有權人之專有部分，已足認為具備使用上獨立性之要件。
４、又系爭地下室於竣工圖上，已有污水池存在，嗣後又經起造人卯○○於62年8月間申請加裝變電室，目前現場仍有污水池及變電室以及加壓馬達，固經本院勘驗明確，且有照片及台灣電力股份有限公司台北市營業處函在卷可憑（見本院卷一第199頁、第200頁、第209頁、第217頁至219頁、第225頁）。上開設備固均屬大樓全體住戶所共用，惟查其中污水池係位於地下室之地板下方，平時應不影響地下室地面空間之使用，另變電室則係竣工後於樓梯旁所加設，且其面積僅約20平方公尺，占全部地下室面積之極小部分（見原審卷一第17頁複丈成果圖、原審卷三第254頁勘驗略圖），而加壓馬達所占地面更為有限，除去上開變電室及馬達所占之有限面積外，系爭地上室仍有廣大面積足供使用，且實際上系爭地下室在本件之前，已長達30餘年由系爭建物1樓住戶（寅○○及其前手區分所有權人）單獨占用（見原審卷一第13頁起訴狀所載），且寅○○亦自任為系爭地下室之納稅義務人，繳納多年之房屋稅，有房屋稅繳款書及台北市稅捐稽徵處大安分處函可稽（見原審卷一第68至72頁），更將系爭地下室後方聯外樓梯以違建圍入室內，足見系爭地下室已長期遭系爭建物1樓住戶單獨使用，實際上根本未曾作為全體區分所有人共用部分而使用。從而，亦可推知即使系爭地下室內有上開少數共用設備之存在，並不妨礙系爭地下室其餘大部分面積之排他使用，否則何能容許系爭建物1樓住戶數十年來單獨占用。且上訴人亦表明容許上開共用設備繼續存在，不會要求拆除（見本院卷三第167頁言詞辯論筆錄），且全體住戶縱須就上開變電室及污水池進行維護，亦不妨害系爭地下室其餘空間之使用，則依上述說明，在全體住戶就少數之共用設備繼續管理使用之前提下，就系爭地下室仍得承認其具備使用上之獨立性，而單獨成為區分所有權之客體。
５、又系爭地下室雖依使用執照及竣工圖之記載，並未區隔出屬法定防空避難空間部分及其他非屬防空避難設備之地下室空間，而全部均為防空避難設備。惟防空避難室係供全體住戶作為戰時避難之用，然不能憑此即謂所有權屬住戶所共有，因此系爭地下室雖未經辦理保存登記，仍應認其地下室為起造人所有（最高法院81年度台上字第1877號判決意旨參照）。且防空避難設備既僅係戰時應依規定提供避難之用（參照防空避難設備管理維護執行要點五（六）），平時並非不得依相關法令規定申請兼作其他用途（參考臺北市建築物依法附建之防空避難設備申請臨時兼作他種用途原則第4條）。尤其防空避難室之提供僅屬地下室使用權之約定或限制而已，與地下室所有權之歸屬究屬二事，由他人提供建物為防空避難室，為法所不禁，則自難僅憑使用執照記載系爭地下室為防空避難室，即認為係屬住戶全體所共有。且系爭地下層之面積達223.23平方公尺，遠大於地上各層之面積174.66平方公尺（見原審卷一第
32 頁使用執照申請書），而其建造須挖土作成擋土牆，建造成本較之地上層有過而無不及，依一般社會交易觀念，性質上亦非不得獨立為區分所有之客體（最高法院71年度台上字第1193號判決意旨參照）。
６、其次，土地登記規則第82條第1項、第2項規定：「區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，其非屬共用部分，並已由戶政機關編列門牌或核發其所在地址證明者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。前項非屬共用部分之權利範圍及位置，應依當事人合意為之。」而上訴人據此主張系爭地下室業經當事人合意為非屬共用部分，核發所在地址證明，與編列門牌相同，自得由起造人申請辦理建物所有權第一次登記等語，惟被上訴人所否認。經查土地登記規則第82條第1項所定編列獨立門牌，以及第2項所定當事人合意非屬共用部分，僅係地下室具備上述區分所有建物之形式上獨立性要件之具體情形，其符合上開規定之要件者，固得申請為建物所有權第一次登記，惟其登記究竟僅係不動產登記行政程序之規定而已，而不動產所有權因建造而原始取得，並非以登記為必要，從而，自不得僅以地下室得否依上開規定申請第一次登記，作為判斷其是否為獨立區分所有權標的之唯一準據。要言之，地下室得否獨立成為區分所有權之標的，仍應依其是否具備上述實質上及形式上獨立性要件之物權法則決之。
７、本件上訴人主張系爭地下室業經協議為非公用，已提出上訴人2人於93年5月25日及93年6月3日所立之協議書為證（見本院卷一第194頁、195頁），而被上訴人則否認上訴人係屬土地登記規則第82條第2項所稱有權就非屬共用部分之權利範圍及位置為合意之當事人。經查辛○○並非系爭建物之起造人，則其與系爭建物起造人卯○○遲至93年間，系爭建物之區分所有權人已非當初起造人時，始訂立系爭地下室非屬共用部分之協議書，固難認為與土地登記規則第82條第2項之規定相符。惟本件系爭建物連同地下室在內係於60年即建造完成取得使用執照，其起造人為卯○○及朱金墻，此為兩造不爭之事實，且系爭建物之建造執照，曾經數次變更起造人，亦如前述。而依上訴人所提出王國欽與朱金營等人於57年間所簽訂之合作協議書、及汪志銘與王國欽於57年8月2日所簽訂之合作興建市場及店舖住宅契約書，以及王國欽、汪志銘、卯○○與地主代表朱和、朱金墻、朱垂柳於59年5月19日所簽之協議書、王國欽與朱和於63年7月10日簽訂之協議書、市場攤位資料，包含攤位平面圖、市場給水裝置工料費收據、攤位租金收據，以及台北市政府於59年11月21日原則上同意申請設立市場之函文等證據（見原審卷一第271頁至305頁），及上開汪志銘、卯○○及朱金墻，均係系爭建物建造執照變更前後之起造人等情以觀，足認當初參與系爭建物投資興建之歷次起造人及地主，確實有意將包含系爭地下室在內之系爭建物，作為商場使用。雖嗣後因系爭地下室於竣工後使用執照經記載為防空避難室，且未完成台北市政府前述核准函要求之改善事項等原因，以致事實上無法作為合法商場使用，而上開協議書所記載之市場合作興建計畫，亦因而無疾而終。惟系爭建物之起造人卯○○、朱金墻等人（見原審卷一第301頁），既在起造過程中曾協議將包括系爭地下室在內之建物作為商場使用，並曾同意市場攤位名義及使用變更（見原審卷一第298頁），足見系爭建物之起造當事人顯然自始即合意系爭地下室非屬全體大樓住戶共同使用部分。至於嗣後吳淑珍、葉財記工程有限公司、馬黃碧蓮、華正明、戴揚名、戴劉旺梅、萬唐秀珍、宋秉文另於70年6月30日簽署之協議書，其中第7條約定地下室產權全部歸甲方（吳淑珍及卯○○）所有，併單獨辦理房地產權登記（見原審卷一第240頁至243頁），應係對於系爭建物起造人當初就系爭地下室非屬共用部分之合意，確認其產權應歸屬之人而已，而非就建物共用部分另行協議為非共用，則雖然起造人卯○○及系爭建物1樓之區分所有權人並未參與協議，且協議書第8條記載該協議事項如未能履行完成時，則協議書即行廢止，亦應不影響起造人間就系爭地下室非屬共同使用部分之合意。又系爭建物之起造人當初就系爭地下室作為商場使用之目的嗣後雖未能完成，惟作為商場使用既僅係起造人就系爭地下室非屬共用部分為合意之動機，則其動機事後即使未能實現，亦不當然影響系爭地下室非屬共用部分之起造人合意，起造人自非不得就系爭地下室另為其他使用。從而，本件依系爭建物起造過程之證據資料，仍堪認定系爭建物起造人確曾合意系爭地下室為非屬全體區分所有人共同使用部分。
８、此外，系爭地下室曾經台北市大安區戶政事務所先後數次核發地下室所在地址證明書（見本院卷三第41頁、第62頁至第64頁），惟地下室所在地址證明書之內容僅表明該地下室之地面層門牌為台北市○○區市○○道○段○○號及58號，亦即僅係標示地下室所在位置而已，與地下室是否為獨立之區分所有權標的，尚無牽涉，此並有台北市政府民政局93年12月31日北市民四字第093334號、台北市政府地政處93年12月27日北市地一字第09333674200號等闡明同旨之函文在卷可參（見本院卷一第238頁、239頁）。從而，地下室所在地址證明並非為據以判定是否為獨立區分所有建物之唯一準據。其地下室如為共用部分者，固非因戶政機關發給地下室所在地址證明書，即得認為非屬共用；同理如地下室確屬非共用之獨立建物，亦不因尚未取得地下室所在地址證明，即得否認其得為區分所有權之獨立客體。而本件依起造過程之證據資料，既足顯示當初起造之當事人已有就系爭地下室非作為全體區分所有人共同使用部分之合意，而具備形式上獨立性。且其構造上得與系爭建物其他部分區別，而使用上亦足以達成獨立之經濟上機能，即具備實質上之獨立性，則上訴人主張系爭地下室應認為係屬獨立之區分所有權客體，非屬系爭建物之附屬部分，應屬可採。至於被上訴人另謂系爭地下室如非當然屬於全體區分所有人共有，亦應認係從物云云，惟系爭地下室既有獨立使用之可能，且除必須容許少數共用設備存在外，其用途亦非只限於有助於系爭建物整體之效用，自難認係系爭建物之從物，是被上訴人此部分主張亦非可採。
（二）被上訴人取得系爭建物地上各層之區分所有權時，並未合併取得系爭地下室之共有權，其等請求確認共有權存在，核非有據：
系爭地下室既應認係獨立之區分所有權客體，並非系爭建物之附屬共同使用部分或從物，已如前述。從而，自不因系爭建物地上各層之區分所有權移轉時而當然併同由受讓人取得。且查依卷附地上各層歷任區分所有人葉周妙鳳、張辰○○、吳美月及寅○○等人取得所有權時之契約書所示，除寅○○向其前手尤清溪買受之買賣契約書記載包括兩戶地下室之使用權外（見本院卷二第171頁），其餘均無任何包含地下室權利之記載（見原審卷三第119頁、第240頁、本院卷三第32、33頁），而寅○○與前手尤清溪之契約雖記載包含地下室之使用權（並非共有權），惟尤清溪就系爭建物1樓之產權，係於強制執行程序中拍定取得，而依其不動產權利移轉證書所示，並無關於系爭地下室有任何權利之記載（見原審卷三第149頁、150頁）。而尤清溪就系爭地下室既無產權或使用權，則向尤清溪買受專有部分之寅○○自更無可能取得系爭地下室之產權。且即使系爭地下室因囿於早期之土地登記規則，就地下室產權之登記並未規定，無從於登記簿上為取得地下室產權之記載，惟地上各層之區分所有權人依契約取得專有部分時，其契約如亦包含地下室之權利者，仍得於契約書中就地下室之權利為約定，而被上訴人並未提出任何證據證明其等就系爭地下室已取得權利。甚至系爭地下室長達數十年均係由寅○○（包含其前手所有人）占用，其餘區分所有權人亦未曾出面主張權利，足認其餘區分所有權人從無取得系爭地下室產權之認知。從而，被上訴人既未因法律規定，亦未依法律行為取得未經登記之系爭地下室共有權，其等請求確認就系爭地下室之共有權存在，應屬無據。
（三）被上訴人訴請確認辛○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○就系爭地下室並無所有權部分，並無得受確認判決之法律上利益：
本件被上訴人對於上訴人辛○○與甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○等6人請求確認其等就系爭地下室之共有權不存在部分，上訴人抗辯此部分並無確認利益。經查甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○與辛○○主張其等就系爭地下室之權利係繼承吳淑珍之遺產，嗣經協議分割結果，就系爭地下室之權利已均分歸辛○○取得。則上訴人主張系爭地下室原起造人為卯○○及訴外人朱金墻，嗣朱金墻係於67年5月6日與訴外人王國欽及朱和訂立協議書，約定朱和、朱金墻同意將台北市○○○路○○○巷49、51號兩戶房屋（含系爭地下室在內）返還予王國欽。嗣於70年6月30日，再由王國欽之繼承人即訴外人吳淑珍，與原起造人卯○○及訴外人葉財記工程有限公司、馬黃碧蓮等人另訂立協議書，約定系爭地下室之產權全部歸吳淑珍及卯○○所有。其後吳淑珍於91年12月23日死亡，繼承人辛○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○於93年4月21日經民間公證人公證就遺產分割事項做成協議書，由辛○○單獨取得就系爭地下室之權利。則甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○對於其等就系爭地下權並無共有權，本無爭執。至於辛○○部分，其主張就系爭地下室之權利亦僅係由原始起造人朱金墻，依協議書之法律行為及繼承之法律關係，取得請求為第一次登記之權利，但於未完成第一次登記前，依民法第758條規定，尚未取得系爭地下室之所有權，辛○○就此亦無爭執（見本院卷三第167頁反面言詞辯論筆錄）。至於被上訴人雖以伊等係因兩造涉及私權爭執，經向該管地政機關提出異議，並經依法調處不成後，經台北市政府地政處函示必須以對造為被告而為起訴，否則認原應屬被上訴人所共有之系爭地下室，恐有被逕予移轉登記為他造所有之虞，且乙○○亦曾於96年7月22日具狀上訴，陳明其權利來源來自其母吳淑珍，而該上訴狀暨理由狀均由上訴人全體具名提出，而主張應有確認利益，惟被上訴人既已對於上訴人訴請確認系爭地下室係伊等所共有，如獲勝訴，即得排斥上訴人就系爭地下室之權利主張。而乙○○等人所謂因繼承吳淑珍所取得之權利，亦未主張即係共有權，更可能為債權，此自卷附臺灣台北地方法院88年度訴字第4022號民事確定判決及台北市國稅局曾以94年2月25日財北國稅審二字第0940237350號函均表明吳淑珍就系爭地下室僅有債權，辛○○並未繼承任何物權，亦可得知（見原審卷一第148頁反面及原審卷二第219頁，至於前開民事確定判決認定系爭地下室為區分所有權人公同共有，因本件非該判決效力所及，本院尚不受拘束）。其次，被上訴人就系爭地下室既無從認為有共有權，已如前述，則辛○○是否取得系爭地下室之所有權，亦難認已致被上訴人之權利有受侵害之虞。從而，則被上訴人據此主張其此部分之訴亦有確認利益，核非可採。而本件上訴人辛○○、甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、庚○○、丙○○、己○○就系爭地下室並無共有權，既並不爭執，則被上訴人仍請求確認其等共有權不存在，自難認具備確認之法律上利益，應予駁回。而被上訴人此部分之訴既欠缺確認之利益，無從受有利之判決，則兩造另爭執吳淑珍之被繼承人王國欽與朱和、朱金墻所訂之協議書、吳淑珍與葉財記工程有限公司等人所訂之協議書、吳淑珍與朱金墻間之買賣契約書、吳淑珍之繼承人即辛○○等人所訂立之分割遺產協議書是否真實，以及辛○○等人已辦理限定繼承，得否繼受系爭地下室之權利，自無庸予以審酌，附此敘明。
（四）被上訴人訴請確認卯○○就系爭地下室並無所有權部分，為無理由：
系爭地下室既為獨立之區分所有權標的，自應由其起造人原始取得其所有權。而卯○○為本件系爭建物起造人之一，為被上訴人所不爭執，且卯○○嗣雖將系爭建物地上層之專有部分轉讓他人，惟其對於系爭地下室部分之共有權，並未隨同地上層專有部分而轉讓，則卯○○自仍屬系爭地下室之共有人。被上訴人雖另主張依內政部65年4月12日台內地字第670710號函釋及土地登記規則第83條第1項規定申請建物所有權第一次登記時，應於申請書記明基地權利種類及其範圍，而卯○○於系爭建物起造完成後，將其地上層之專有部分轉讓予他人後，本身並未保留任何基地權利，無從為第一次登記。而其與辛○○於93年4月29日之土地登記申請書所載基地權利範圍1200分之27，實係辛○○之被繼承人吳淑珍嗣後以已死亡之訴外人朱良為被告而起訴取得勝訴判決，而地政機關不應登記而為移轉登記所取得之基地持分，並非卯○○及辛○○合法之權利，故卯○○就系爭地下室已無權利等語。惟查前開內政部函釋係就已為保存登記之地面層與地下室欲辦理建物分割時，地下建物部分應依其面積分擔基地持分之函釋，與本件為第一次登記之情形，並非相同。且該函釋僅謂登記機關對於未按面積分擔基地持分權利者，不得另編建號單獨登記，惟並未表明未分擔基地持分權利者，該地下建物即不具獨立之區分所有權，從而地下建物嗣後取得基地持分權利者，亦難謂因此即不得登記。至於上開土地登記規則第83條之規定係於90年9月14日始增訂，斯時公寓大廈管理條例業已施行，依該條例第4條第2項規定專有部分不得與所屬建物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉，則專有部分與基地權利之應有部分即屬不可分離，惟對於該條例施行前之事件，基於不溯及既往原則，並不適用。而於系爭建物取得使用執照時應適用之35年10月2日土地登記規則或其於77年9月17日出售地上層2樓（58號2樓）專有部分時應適用之75年5月16日修正公布之土地登記規則均無上開關於區分所有建物登記之規定。且土地與建物既為各別之不動產，則其基地之權利與專有部分之權利，理論上即非必須同時併存，自難僅以卯○○將地上層之專有部分出讓他人後，未保有基地之權利，即認其就系爭地下室之權利亦不存在。從而被上訴人以卯○○將地上層專有部分移轉他人時，未保留基地持分，而主張卯○○即未取得系爭地下室之權利，而訴請確認卯○○就系爭地下室並無所有權，自屬無理由。
八、綜上所述，被上訴人主張系爭地下室係屬系爭建物之附屬部分或從物，當然為其等所共有，並無可取。從而，被上訴人請求確認其等就系爭地下室之共有權存在及上訴人就系爭地下室並無所有權，應屬無據，不予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應改判駁回被上訴人之訴。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 袁靜文法 官 黃麟倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。