臺灣高等法院民事判決 96年度上字第281號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95 年7月31日臺灣新竹地方法院95年度訴字第333號第一審判決提起上訴，本院於96年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人前向行政院金融監督管理委員會銀行局申請依銀行法第58條第1項及金融機構合併法第18條之規定，自民國 (下同)93 年10月18日起受讓保證責任新竹第十信用合作社全部營業並概括承受其資產與負債，經行政院金融監督管理委員會於93年9月23日金管銀（六）字第0938011629號函予以核准，此有行政院金融監督管理委員會93年9月23日金管銀
（六）字第0938011629號函附於原法院86年度執字第5238號執行㈡卷第28頁可稽，則原保證責任第十信用合作社之權利義務，即由被上訴人受讓並概括承受，合先敘明。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第1審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審主張系爭分配表所載系爭借款之未償本金、利息及違約金不實等語，其於本院審理時提出新攻擊防禦方法，稱系爭借款之約定利息及違約金過高，請求依民法第227條之2第1項規定及第251條規定酌減至相當金額。其所提出之新攻擊防禦方法均係對於第1審所提未償借款利息及違約金不實攻擊防禦方法之補充，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人曾於82年間向被上訴人之前身保證責任新竹市第十信用合作社（下稱十信）借款新臺幣（下同）650萬元，雙方並有利息及違約金之約定，嗣因上訴人經濟發生困難無力還款，故被上訴人乃聲請對上訴人之財產強制執行，經原法院以86年度執字第5238號強制執行事件受理，嗣經被上訴人先後執行業已獲償286萬8,433元及115萬3,680元，迄被上訴人再聲請對上訴人對訴外人新竹市政府之建物補償費1092萬8,096元強制執行，經原法院民事執行處於
95 年2月3日製成分配表。惟關於被上訴人之債權原本原為622萬3,273元，經被上訴人聲請強制執行後，先後獲償286萬8,433元及115萬3,680元，故其債權原本應僅餘220萬1,160元，另有尚未清償之利息。兩造雖有違約金之約定，惟被上訴人既已取得執行名義，並向上訴人聲請強制執行，實不能再向上訴人請求違約金，上訴人曾於95年3月17日依法對被上訴人所取得原法院86年度促字第5821號支付命令提起再審之訴，並聲請停止執行，故原法院民事執行處逕將無異議之本金列為318萬4,019元顯屬有誤。又系爭借款之約定利息及違約金過高，請求依民法第227條之2第1項規定及第251條規定酌減至相當金額。爰依強制執行法第14條第1項及第41條第1項之規定，提起本件訴訟，並聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人下列部分廢棄。㈡臺灣新竹地方法院86年度執字第5238號清償借款強制執行事件分配表所列債權人台新國際商業銀行股份有限公司債權本金應更正為220萬1160元列入分配。（上訴人對同案被告戊○○提起訴訟請求剔除其債權部分，經原判決駁回後，上訴人雖曾提起上訴，但已撤回上訴在案。）
二、被上訴人辯稱：上訴人曾向被上訴人借款，惟因未依約清償，經被上訴人聲請後由原法院核發86年度促字第5821號支付命令確定。嗣被上訴人聲請對上訴人執行其對新竹縣政府所得分配之土地及建物補償金之案款，詎新竹縣政府違背原法院於90年6月8日所核發之支付轉給命令，將房屋補償金1092萬8,096元違法發給上訴人，上訴人亦違法領取該筆補償金，僅將土地補償金293萬4,551元及115萬3,680元共計4,08萬8,231元解繳法院後分配予債權人領取，致使被上訴人原可全額受償之執行債權，至今仍受償不足。被上訴人聲請執行之債權本金為622萬3,273元及自87年11月2日起算之利息，暨自87年12月2日起算之違約金，執行上開土地補償金分配款計至92年5月28日止，被上訴人僅優先分配受償執行費5萬8,128元，本金147萬4,815元，利息254萬7,060元，違約金則全未受償，受償總額為408萬0,003元，其他債權人則分配受償執行費8,228元。土地及建物補償金總額為1501萬6,327元，已超過原法院民事執行處於90年6月8日核發支付轉給命令時全部債權人之債權金額，本件分配表即以參與分配債權人之債權總額分配受償。被上訴人受償不足之債權本金為474萬8,458元及自92年5月29日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息，暨自87年12月2日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月以上部分，按上開利率20%計付之違約金，原法院民事執行處即以此債權總額列入參與分配，並計算被上訴人所得分配之債權金額為437萬3,800元，即受償本金318萬4,019元及利息118萬9,781元，而違約金則全未受償，原法院民事執行處所製作之分配表中就應分配予被上訴人之本金及利息均無違誤等語。並聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人之配偶即訴外人乙○○邀上訴人擔任連帶保證人向被
上訴人之前身保證責任新竹市第十信用合作社借款650萬元，雙方並有利息、違約金之約定。嗣因乙○○及上訴人均未能依約還款，經被上訴人聲請對上訴人核發支付命令，經原法院核發86年度促字第5821號支付命令確定，其內容為「債務人（即上訴人及訴外人乙○○）應於本命令送達後20 日之不變期間內，向債權人連帶給付646萬4,20 3元及自85年11月2日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息，暨自85年12月2日起至清償日止，逾期6個月以內按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，並賠償程序費用131元。」㈡被上訴人於86年9月19日以上開支付命令為執行名義，聲請
對上訴人及乙○○之財產為強制執行，其聲請執行金額為「622萬3,273元及自87年11月2日起至清償日止，按年息9.75%
計算之利息，暨自87年12月2日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金。」經原法院以86年度執字第5238號受理強制執行，經先後執行後，被上訴人業已受償286萬8,433元及115萬3,680元。
㈢上訴人雖對前開支付命令提起再審之訴，並聲請停止執行，
經原法院以95年度再字第3號裁定駁回其再審之訴，並以95年度聲字第503號裁定駁回其停止執行之聲請。
四、上訴人主張：被上訴人之債權原本原為622萬3,273元，經強制執行後，先後獲償286萬8,433元及115萬3,680元，故其債權原本應僅餘220萬1,160元，另有尚未清償之利息，兩造間雖有違約金之約定，惟被上訴人既已取得執行名義，並向上訴人聲請強制執行，不能再向上訴人請求違約金，故原法院民事執行處逕將無異議之本金列為318萬4,019元顯屬有誤，其得依強制執行法第14條第1項及第41條第1項規定請求本件分配表所列被上訴人債權本金應更正為220萬1,16 0元列入分配，又系爭借款之約定利息及違約金過高，請求依民法第227條之2第1項規定及第251條規定酌減至相當金額等語。被上訴人辯稱：原法院民事執行處所製作之分配表中就應分配予被上訴人本金及利息均無違誤等語。經查：
㈠按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付
命令與確定判決有同一之效力；再執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，民事訴訟法第第521條第1項、強制執行法第14條第1項分別定有明文。次按具有實質確定力之執行名義，強制執行法第41條第2項明定債務人僅得以同法第14條事由提起分配表異議之訴，亦即債務人僅能以執行名義成立後之消滅或妨礙事由起訴，不得對於執行名義成立前事由再行爭執。
㈡被上訴人聲請強制執行之執行名義為已告確定之原法院86年
度促字第5821號支付命令乙節，為兩造所不爭執，依前開說明，該支付命令與確定判決有同一效力，上訴人提起本件債務人異議之訴及分配表異議之訴，須以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生者為限。
㈢上訴人雖主張：被上訴人台新銀行之債權原本為622萬3,27
3元，嗣經先後獲償286萬8,433元及115萬3,680元後，其債權原本應僅餘220萬1,160元，原法院分配表所列被上訴人台新銀行之債權原本金額顯有錯誤等語，被上訴人否認之，並以前揭情詞置辯。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文。作為本件執行名義之支付命令所載債權原本為646萬4,203元，並另有利息及違約金等情，已如前述，嗣被上訴人雖曾因先後執行而獲償，惟其前執行上訴人之新竹縣竹北市○○○段162─13地號土地徵收補償款共為293萬4,551元，並不足以清償被上訴人台新銀行之全部債權，故僅受償執行費5萬7,8 90元，及以債權原本622萬3,273元計算自87年11月2日至90年7月9日止，按年息9.75%計算之利息共163萬0,796元，暨債權原本123萬7,637元，故仍有債權原本498萬5,636元未獲清償。
嗣原法院於92年5月9日核發新院昭文92執字第3889號收取執行命令，共收取上訴人對訴外人新竹縣政府之徵收現金補償費4成奬勵金115萬3,680元（其中包括執行費238元，及以債權原本498萬5,63 6元計算自90年7月10日至92年5月28日止按年息9.75%計算之利息，暨部分之債權原本），惟仍不足以清償被上訴人之債權，經分配後，被上訴人所餘之債權原本為474萬8,458元等情，有債權憑證、強制執行計算書分配表、繼續執行分配表、民事執行處函附卷可證（原審訴字卷，49至53頁）。因此，原法院民事執行處於歷次分配時，均依照前開規定，先抵充費用，次充利息，再充原本，並據此製作分配表而予以分配，於法尚無不合。迄於本次分配時，原法院民事執行處亦係依照上開規定，先抵充費用，次充利息，再充原本，計算出被上訴人台新銀行可獲分配之總額為437萬3,800元，而其不足清償之債權原本仍有227萬1,577元，於法亦無違誤。故上訴人主張：被上訴人歷次所分配受償之金額均應逕抵充債權原本云云，並無足取。
㈣上訴人另主張：兩造前所約定之利息及違約金顯屬過高，被
上訴人於取得執行名義後實不應繼續加計利息、違約金向其請求，且請求法院依民法第227條之2第1項規定及第251條規定酌減至相當金額云云。惟兩造間之借款業經原法院核發86年度促字第58 21號支付命令確定，則兩造及本院即均應受該確定支付命令既判力之拘束，而不得為相反之主張或認定等情，已如前述。嗣上訴人雖對前開支付命令提起再審之訴，並聲請停止執行，惟其再審之訴，業經原法院以95年度再字第3號裁定駁回，而其停止執行之聲請，亦經原法院以95年度聲字第503號裁定駁回在案，此有原法院95年度再字第3號裁定及95年度聲字第503號裁定附卷足稽（原審訴字卷，56至57頁）。再者，上訴人雖主張兩造所約定之利息及違約金過高，法院應予核減等語，惟該支付命令既已確定有既判力，縱使有違約金或利息過高情事，本院亦無逕為核減之權。
㈤上訴人又主張：我與我太太的十信股票被凍結，90幾萬元存
款沒有抵沖，我們已經付息，但被上訴人沒有扣除，存入的利息被上訴人都沒有扣除等語。被上訴人則稱：台新銀行概括承受新竹十信，十信的股票應該要換台新銀行的股票，上訴人未行使權利，與被上訴人無關。被上訴人並沒有止扣上訴人之帳戶，上訴人之存款已陳報扣除等語。上訴人雖提出存摺為証（本院卷，89至93頁），但被上訴人員工林育聖到庭證稱：「依上訴人所提存摺第5頁所載，89年6月26日上訴人存款有87萬2037元，扣掉訴訟費用5萬7509元，上訴人發覺利息太高，被上訴人同意減免違約金利息回存2萬3078元，沖抵金額75萬7202元。上訴人知情並開立取款條。」等語（本院卷，75頁），並提出取款條、收入傳票為證（本院卷，77至85頁），證人所為証詞經核與上訴人所提存褶記載之內容相同，可信為真實。上訴人之存款既經其陳報債權後扣抵，上訴人上開辯詞並無可採。再者，上訴人主張其股票被凍結之事實，固據其提出股票為証（本院卷，94頁），惟其未主張並証明該股票被凍結與本件借款有何關聯，且股票及存款被凍結屬支付命令之執行名義成立前所生之事實，上訴人不得據此提起本件分配表異議之訴。
㈥上訴人並未能提出任何證據證明於執行名義成立後，究有何
消滅或妨礙債權人即被上訴人台新銀行請求之事由發生，則其提起本件訴訟，與法不合，應予駁回。
五、從而被上訴人依強制執行法第14條第1項及第41條第1項規定，請求原法院86年度執字第5238號清償借款強制執行事件分配表所列被上訴人債權本金應更正為220萬1160元列入分配，為無理由，不應准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 許文章法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。