臺灣高等法院民事判決 96年度上字第301號上 訴 人 乙○○被上訴人 中聯信託投資股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林樹旺律師複代理人 莊志成律師參加人 新豐資產管理股份有限公司法定代理人 唐承健訴訟代理人 林樹旺律師複 代 理人 莊志成律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國96年2月15日臺灣臺北地方法院95年度訴字第3964號第一審判決提起上訴，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受一事不再理原則之拘束，此有最高法院19年上字第278號判例可資參照。本件上訴人前於臺灣臺中地方法院對被上訴人所提起之分配表異議之訴訟（即92年度訴字第18 13號），係依強制執行法第41條第1項之規定而提起，本件訴訟係依據不當得利及民法第184條第2項規定而提起，所依據之法律關係並不相同，並非同一事件，上訴人提起本件訴訟並無違一事不再理原則，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：其於民國（下同）88年間向訴外人富堡村建設股份有限公司（下稱富堡村公司）購買坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上所興建案名「奔騰二十一」其中編號27之店舖房屋及其土地應有部分。因富堡村公司積欠被上訴人上開土地融資貸款未償，被上訴人拒絕塗銷該土地抵押權，上訴人同意支付尾款新台幣（下同）100萬元及借款400萬元予富堡村公司以償還富堡村公司積欠被上訴人之貸款，，被上訴人因而同意塗銷上開抵押權。另為擔保上述上訴人借予富堡村公司之400萬元借款債務，富堡村公司提供同地號土地及其上第4332建號建物設定本金最高限額500萬元之抵押權予上訴人，其中土地部分為第2順位抵押權，建物部分為第1順位抵押權。嗣因富堡村公司未依約償還所欠上訴人之上開借款本息，上訴人於92年2月21日聲請拍賣上開土地及建物。被上訴人就其對富堡村公司之債權曾經臺灣桃園地方法院發給債權憑證（債權本金為3億9504萬1,070元、執行費用276萬5,968元），亦於92年5月7日向就上開土地及建物聲請強制執行後，並經併案強制執行。上開土地及建物於92年5月8日由訴外人黃淑娜以土地部分68萬元、建物部分4,88萬元拍定，執行法院於92年6月10日將被上訴人於前案強制執行事件中所支出之執行費其中242萬7,684元列入更正後之分配表中，由拍賣建物所得價款中優先分配。上訴人雖為上開建物之第1順位抵押權人，但因被上訴人以前案之執行費用參與分配並優先受償，致上訴人所受分配金額短少242萬7,684元。依民法第323條規定，被上訴人對富堡村公司提出之給付，應先抵充該筆執行費用276萬5,968元，經抵充後被上訴人對富堡村公司已無該筆執行費用276萬5,968元之債權存在，其無債權存在，被上訴人卻參與分配並於建物部分優先分配242萬7,684元，使上訴人少分配242萬7,684元，被上訴人構成不當得利，依民法第179條前段規定應將其不當得利返還上訴人。被上訴人明知其債權尚有38戶房地可擔保，卻以上述不實債權憑證之執行費用276萬5,968元優先受分配，係違反保護他人之法律（即民法第148條第2項）致上訴人受損害，依民法第184條第2項規定，應賠償上訴人之242萬7,684元及其法定利息等語。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人242萬7,684元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：被上訴人關於系爭執行費債權不存在之主張應受前案確定判決既判力之拘束，上訴人不得在本件中主張該債權不存在。退萬步言，縱認上訴人於前揭訴訟中未以被上訴人執行費用債權不存在為攻擊防禦方法，上訴人於該分配表異議之訴中得提出作為攻擊防禦方法而未提出，仍應受已確定判決既判力之拘束，不得重行起訴，且上訴人於本件訴訟中縱僅作為攻擊防禦方法，法院亦不得反於已確定判決意旨之裁判。民法第323條關於清償給付抵充順序之規定，對於債權人並非強制規定，債權人捨棄上開抵充順序之規定，或與債務人就清償給付之抵充順序另為約定，依法並無不可，亦無違反誠信原則之情事。依富堡村公司與被上訴人於89年9月11日所簽立之分期償還契約書第3條之約定，被上訴人與富堡村公司約定分戶分期償還融資貸款債務時應償還本金及積欠之利息，未及清償費用，上訴人主張清償給付先行抵充費用，顯有誤會等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於88年間向訴外人富堡村公司購買坐落臺中市○○區
○○段○○ ○○號土地上所興建案名「奔騰二十一」其中編號
27 之店舖房屋（門牌號碼：臺中市○○路○○○號）及其土地應有部分，因富堡村公司提供上開土地為被上訴人設定鉅額抵押權辦理建築融資，尚積欠被上訴人貸款未償，致訴外人富堡村公司辦理移轉房地所有權予上訴人時，遭被上訴人拒絕塗銷上訴人所購土地應有部分之抵押權。上訴人乃支付尾款100萬元及借款400萬元予訴外人富堡村公司，用以償還訴外人富堡村公司積欠被上訴人之貸款，且由上訴人逕予匯款至被上訴人帳戶內，被上訴人則同意塗銷就上訴人所購買土地應有部分所設定之抵押權登記。
㈡上訴人為擔保借予訴外人富堡村公司之400萬元之借款債務
，由訴外人富堡村公司提供同地號（103號）土地及其上第4332建號建物（門牌號碼：臺中市○○路○段○○○號）設定本金最高限額500萬元之抵押權予上訴人，其中土地部分為第2順位抵押權，建物部分為第1順位抵押權。
㈢嗣因訴外人富堡村公司未依約償還所欠上訴人之上開借款本
息，上訴人乃聲請准予拍賣抵押物後，於92年2月21日聲請臺灣臺中地方法院民事執行處強制執行拍賣上開土地及建物（即92年度執字第6966號）。
㈣被上訴人就其對訴外人富堡村公司之債權曾取得執行名義強
制執行富堡村公司之其他財產而無效果，經臺灣桃園地方法院發給91年度執九字第7726號債權憑證（債權本金為3億9504萬1,070元、執行費用276萬5,968元），亦經被上訴人於92年5月7日向臺灣臺中地方法院就上開訴外人富堡村公司提供抵押擔保予上訴人之土地及建物為強制執行之聲請（92年度執字第18130號），因與上訴人聲請執行標的物相同，乃經臺灣臺中地方法院將之併案強制執行。
㈤上開供擔保之土地及建物經於92年5月8日執行拍賣完成，由
訴外人黃淑娜以土地部分68萬元、建物部分488萬元拍定，執行法院於92年5月30日作成分配表，將土地部分拍賣所得用以優先清償被上訴人因該案及前案（即臺灣桃園地方法院91年度執字第7726號）而支出之執行費，建物部分之拍賣所得，則供清償上訴人因該案支出之執行費及抵押權所擔保之債權。因被上訴人表示異議，執行法院乃於92年6月10日另行更正分配表，將被上訴人於臺灣桃園地方法院91年度執字第77 26號前案強制執行事件中所支出之執行費其中242萬7,684元，列入更正後之分配表中，由該次拍賣建物部分所得價款中優先予以分配。
㈥上訴人以被上訴人在前案之執行費用，在該次拍賣程序中並
無優先受償之權，及上訴人雖為上開建物之第1順位抵押權人，但因被上訴人以前案之執行費用參與分配並優先受償，致上訴人所受分配金額短少242萬7,684元，上訴人為此向臺灣臺中地方法院提起分配表異議之訴，請求不得將被上訴人於另案執行費用其中242萬7,684元列入建物賣得價金受分配，雖經臺灣台中地方法院以92年度訴字第1813號民事判決勝訴，但上訴後，經臺灣高等法院台中分院以92年度上字第
394 號判決改判上訴人敗訴，再經最高法院94年度台上字第1770 號民事判決駁回上訴確定在案。
四、上訴人主張：被上訴人於臺灣桃園地方法院91年度執字第7726 號對訴外人富堡村公司之強制執行事件中，所支出之執行費242萬7,684元債權，於臺灣臺中地方法院92年執字第6966號強制執行案件中合併執行受分配時，經債務人富堡村公司清償而不存在等語。被上訴人否認之，經查：
㈠按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，民法第323條前段定有明文。惟民法第323條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院18年上字第1661號、27年上字第3270判例參照）。
㈡上訴人主張：被上訴人在91年6月19日向臺灣桃園地方法院
聲請強制執行訴外人富堡村公司之其他財產時（即91年度執字第7726號），其為抵押權標的之土地應有部分為19, 154/100,000，建物尚有59戶，至92年5月7日向臺灣臺中地方法院聲請強制執行時（即92年執字第18130號），其設定抵押登記之土地應有部分減為13,420/100,000，建物則減為38戶，足認訴外人富堡村公司在上述期間已出售21戶房地，並已將出售21戶房地之價金，用以清償訴外人富堡村公司積欠被上訴人之建築融資貸款債務，金額高達數千萬元，被上訴人始同意塗銷該等房地之抵押權設定登記等語，業據其提出88年3月10日起至92年5月5日止訴外人富堡村公司設定抵押登記之土地及建物權利範圍變更資料為証（原審卷，36至53頁），堪信為真實。惟參酌一般建築融資貸款債務，貸款債權人均會對所有建築之土地及建物設定抵押權登記以為擔保，若待建商償還所有貸款債務，貸款債權人始同意塗銷全部之抵押權登記，此將妨礙建商銷售房地之進行（因出售之房地尚有抵押權設定登記，買受人將無法向金融機構辦理購屋抵押貸款），是關於建築融資貸款債務之清償，建商大多會與融資貸款債權人約定分戶塗銷部分清償之方式，以利興建完成之房地，得以逐戶塗銷抵押權登記而銷售，再以銷售之金額償還相當於該部分之本息。
㈢依被上訴人與訴外人富堡村公司於89年9月11日簽立分期償
還契約書第3條約定: 「償還方式：㈠採分戶塗銷部分清償。惟塗銷還款時，應按償還本金部分計算所積欠之掛帳利息一併清償」（原審卷，74頁）。足見被上訴人與訴外人富堡村建設公司間，對於系爭建築融資貸款債務之償還，係約定以分戶塗銷部分清償方式為之，且塗銷還款時，應同時償還該部分之本金及按償還本金部分計算所積欠之掛帳利息一併清償，並未提及其他費用債務，足證被上訴人與訴外人富堡村公司間，已另成立分期償還契約而變更民法第323條之抵充順序，被上訴人身為債權人，自願放棄有利於己之抵充順序，揆諸前揭說明，尚無不可。是被上訴人將訴外人富堡村公司償還之金額，採分戶塗銷部分清償本息之方式抵充債務，自屬合法有效。上訴人空言指稱被上訴人受償之金額，應先抵充系爭執行費用債務，故該執行費用債務已不存在云云與上揭證據所示不符，又未能舉証以實其說，並無可採。
五、上訴人主張：被上訴人受償系爭執行費用2,42萬7,684元構成不當得利等語。惟上訴人並未舉証證明被上訴人於92年5月7日併案於臺灣臺中地方法院92年執字第6966號強制執行案件一起分配時，系爭前案執行費用242萬7,684元債權業經受償而不存在，已如前述。被上訴人對富堡村公司存有債權且取得執行名義，自得於該強制執行程序中受分配清償，且分配受償之順序亦屬正當合法，上訴人提起分配表異議之訴，業經另案三審判決上訴人敗訴確定在案，應認被上訴人就系爭執行費用債權2,42萬7,684元經由強制執行程序受償，有法律上原因。上訴人主張其得依民法第179條規定，訴請被上訴人應返還不當得利242萬7,684元，即屬無據，不應准許。
六、上訴人又主張：被上訴人受償系爭執行費用242萬7,684元不法侵害上訴人之權利等語。惟查被上訴人曾向臺灣桃園地方法院對訴外人富堡村公司聲請強制執行（即91年度執字第7726號），並於該執行案中支出執行費用242萬7,684元，因執行未果而未獲清償，經該院核發債權憑證。被上訴人對訴外人富堡村公司確存有執行費用債權，臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上第4332建號建物（門牌號碼：臺中市○○路○段○○○號）屬於訴外人富堡村公司所有之財產，其上雖有設定本金最高限額500萬元之抵押權予上訴人，但基於債務人所有財產為一切債權之總擔保，被上訴人本於債權人之身分，對訴外人富堡村公司所有之系爭房地聲請強制執行（92年執字第18130號），係為滿足自身債權之行為，並無違公共利益，亦非以損害他人為主要目的，應屬合法正當，縱使因此而影響上訴人抵押債權之受償順序，亦不能認為違反誠實信用原則。上訴人既未具體舉出被上訴人行為有何違反保護他人之法律，而使上訴人受有損害之情形，則上訴人依民法第184條第2項之規定，訴請被上訴人應賠償上訴人242萬7,984元，亦屬無據，無從准許。
七、從而上訴人依據民法第179條及第184條第2項規定，訴請被上訴人應給付上訴人242萬7,684元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人請求調閱桃園地院91年執陶九字第7226號卷宗，以查明被上訴人聲請核發債權憑證過程是否屬實，因該債權憑證係由法院執行處審核發放，上訴人未為任何舉證釋明，竟認其為不實，要非可信，本院認無必要，兩造其餘主張與舉證無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 李媛媛法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 6 月 27 日
書記官 黃慶霽附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。